Kollektivität Öffentliches Recht zwischen Gruppeninteressen und Gemeinwohl

52. Assistententagung Öffentliches Recht Tagung der Wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, Wissenschaftlichen Assistentinnen und Assistenten Hamburg 2012 Kollektivität Öffentliches Recht zwischen Gruppeninteressen und Gemeinwohl Nomos

Herausgegeben von Junge Wissenschaft im Öffentlichen Recht e.v. Mitglieder: Jun.-Prof. Dr. Roland Broemel Dr. Christian Ernst Paul Gaitzsch Sönke Knickmeier Jun.-Prof. Dr. Ulrike Lembke Stefan Martini Laurence Brendan O Hara, LL.B. Christos Paraschiakos, LL.B. Jun.-Prof. Dr. Arne Pilniok Johannes Pinkl Hannes Rathke, LL.M. Sarah Schadendorf, bac. jur. Mechtild-Maria Siebke, LL.M. Markus Spörer Eike Westermann Tina Winter

52. Assistententagung Öffentliches Recht Tagung der Wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, Wissenschaftlichen Assistentinnen und Assistenten Kollektivität Öffentliches Recht zwischen Gruppeninteressen und Gemeinwohl Mit Beiträgen von: Dana Burchardt, Berlin Dr. Angelika Günzel, Trier Michaela Hailbronner, Berlin Rafael Häcki, Bern Peter Haversath, Berlin Clemens Kaupa, Wien Dr. Boas Kümper, Münster Roman Lehner, Göttingen Dr. Bilun Müller, Dublin Dr. Thorsten Ricke, Münster Dr. Benjamin Rusteberg, Freiburg Julia Schaarschmidt, Halle Eva Marie Schnelle, Berlin Nomos

Die Drucklegung wurde unterstützt durch einen großzügigen Druckkostenzuschuss des Bundesministeriums der Justiz. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8329-7675-0 (Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden) ISBN 978-3-7190-3320-0 (Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel) Zitiervorschlag: z.b. Rusteberg, in: JuWiss (Hrsg.), 52. ATÖR - Kollektivität, S. 15 ff. 1. Auflage 2012 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2012. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

Vorwort Dieser Band versammelt die Beiträge der 52. Assistententagung Öffentliches Recht, die vom 13. bis 16. März 2012 in Hamburg stattfand. Ereignisse in der Freien und Hansestadt Hamburg wie der Volksentscheid zur Schulreform oder die Auseinandersetzungen um das Kohlekraftwerk Moorburg haben die Entscheidung, die Tagung zum Thema Kollektivität Öffentliches Recht zwischen Gruppeninteressen und Gemeinwohl auszurichten, ebenso beeinflusst wie die Auseinandersetzungen um Stuttgart 21 oder die Bemühungen zur Schaffung des Europäischen Stabilitätsmechanismus. Aktuelle Ausprägungen von Kollektivität finden sich allenthalben. Der wachsende Wille der Bürgerinnen und Bürger, jenseits institutionalisierter Strukturen hoheitliche Entscheidungen mitzugestalten oder auch der Ausgleich von Interessen in einem immer engeren Zusammenschluss souveräner Staaten in der Europäischen Union stellen Rechtsetzung, Rechtsanwendung und Rechtsbetroffene vor Probleme, denen das Öffentliche Recht derzeit nicht immer gewachsen ist. Als ein nicht originär rechtswissenschaftlicher Begriff findet sich Kollektivität in der Wissenschaft vom Öffentlichen Recht kaum verarbeitet. Er scheint jedoch geeignet, einer zunehmenden Zahl gesellschaftlicher Phänomene als programmatischer Leitbegriff zu dienen. Ausgehend von ihm kann das Öffentliche Recht daraufhin untersucht werden, ob es Lösungen für diese Phänomene bereithält oder ob es herausgefordert ist, neue sowohl verallgemeinerungsfähige als auch praxistaugliche Konzepte erst noch zu entwickeln. Die dreizehn Referate der Tagung, die in diesem Band aufbereitet sind, folgen dieser Idee. Beiträge im vorliegenden Band Die beiden ersten Beiträge des Bandes widmen sich Kollektivinteressen in der Abwägung. Mit der Grundrechtsdogmatik als Schlüssel für das Verhältnis von Individuum und Gemeinschaft befasst sich Benjamin Rusteberg. Ausgehend von der These, dass die Stellung des Einzelnen in der Gemeinschaft wesentlich von den Grundrechten bestimmt werde, entwickelt er einen Vorschlag, wie diese individuellen Positionen mittels eines Paradigmenwechsels in der geltenden deutschen Grundrechtsdogmatik gestärkt werden könnten. Clemens Kaupa setzt sich mit der aus seiner Sicht irreführenden Dichotomie von Marktfreiheiten und Allgemeininteressen im Binnenmarktrecht der Europäischen Union auseinander. Er untersucht die impliziten Funktionsweisen der Abwägungsvorgänge des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und arbeitet heraus,

6 Vorwort warum die von diesem angewandten dichotomen Analyseparadigmen teilweise dazu führen, den Blick auf die tatsächlich relevanten Entscheidungsgründe zu verschleiern. Seine Erkenntnisse setzt er in eine funktionale Beziehung zu den Entwicklungschancen eines autonomen, transnationalen Verständnisses von Demokratie im Binnenmarkt. Die darauf folgenden Beiträge erörtern die Einbeziehung des Kollektiven aus der Akteurs- und aus der Verfahrensperspektive. Wer hat Angst vorm Kollektiv? fragt Michaela Hailbronner. Sie stellt internationale Beispiele für die Einbindung kollektiver Akteure in hoheitliche Entscheidungsprozesse dar, kontrastiert diese mit vergleichsweise zögerlichen Partizipationsansätzen in Deutschland und prüft die Voraussetzungen für eine Übertragbarkeit internationaler Lösungen in deutsches Recht. Mit der Einbeziehung von repräsentativen Verbänden und der Zivilgesellschaft auf Unionsebene setzt sich Angelika Günzel auseinander. Sie beschreibt das Zusammenwirken zwischen EU-Organen, Verbänden und Zivilgesellschaft und entwickelt zunächst die These, dass in der vorgefundenen Struktur eine Tendenz zur Entinstitutionalisierung beziehungsweise Entstaatlichung der europäischen Politik angelegt sei, die eine verhältnismäßige Beteiligung der Bevölkerung an der Politik gefährde. Für dieses Problem zeigt sie einen möglichen Lösungsansatz auf. Julia Schaarschmidt widmet sich der Einbeziehung kollektiver Akteure aus der Perspektive des Völkerrechts. Sie stellt den in der afrikanischen Banjul-Charta enthaltenen Ansatz zur Formulierung von Gruppenrechten vor und befasst sich mit der Frage, ob ähnliche Ansätze sinnvoll in das System des europäischen Grund- und Menschenrechtsschutzes übernommen werden könnten. Bilun Müller setzt sich mit der Öffentlichkeitsbeteiligung im Recht der Europäischen Union und deren Einwirkungen auf das deutsche Verwaltungsprozessrecht auseinander. Sie stellt die in der Aarhus-Konvention und der EU-Öffentlichkeitsbeteiligungsrichtlinie enthaltenen Regelungen dar und untersucht deren Auswirkungen auf das deutsche Verwaltungsverfahrensrecht ebenso wie die Bedeutung der Trianel-Entscheidung des EuGH. Thorsten Ricke behandelt die Lösungsstrategien des Netzausbaubeschleunigungsgesetzes (NABEG) für das kollektive Konfliktpotential von Energiewende und Netzausbau. Er stellt die einzelnen im NABEG vorgesehenen Instrumente zur Einbindung kollektiver Akteure vor und unterzieht ihre Effektivität und Rechtmäßigkeit einer kritischen Bewertung. Die folgenden Beiträge untersuchen, wie Kollektivität dogmatische Innovationen in das Öffentliche Recht tragen kann. Eva Marie Schnelle befasst sich mit der Verwaltung von Commons (Gemeingütern). Sie beschreibt zum einen den Begriff der Commons und die Möglichkeit, diese nach dem von Elinor Ostrom entwickelten Ansatz zu verwalten. Zum anderen behandelt sie die juristischen Anknüpfungspunkte dieses Konzepts, deren rechtsdogmatische Umsetzung sie aber als schwierig bewertet. Dana Burchardt geht der Frage nach, ob zukünftige Generationen als Träger kollektiver Rechte in Betracht kommen. Zunächst erläutert sie aus rechtstheoretischer Perspektive unterschiedliche

Vorwort 7 Konzepte von Rechtsträgerschaft, um dann im Rahmen einer möglichen völkerrechtlichen Verankerung näher auf die Prinzipien der intergenerationellen Gerechtigkeit sowie der nachhaltigen Nutzung natürlicher Ressourcen einzugehen. Mit möglichen Einstandspflichten aus Solidarität beschäftigen sich Peter Haversath und Boas Kümper. Das Solidaritätsprinzip im Recht ist der Untersuchungsgegenstand des Beitrags von Peter Haversath. Er setzt sich mit den Ursprüngen des Begriffs Solidarität auseinander, um anschließend auf die Frage nach der Solidarität als Rechtsprinzip und dessen unterschiedliche Bedeutungen auf nationaler und unionsrechtlicher Ebene einzugehen. Boas Kümper beleuchtet das Verhältnis von Individualität und Kollektivität im Recht der öffentlichen Ersatzleistungen. Nach einer Bestandsaufnahme kollektiver Elemente im Staatshaftungsrecht fragt er nach Möglichkeiten und Grenzen ihrer weiteren Integration. Schließlich beschäftigen sich die letzten beiden Beiträge des Bandes mit der Herrschaft von Gruppeninteressen: Tyrannei der Mehrheit Macht der Minderheit. Rafael Häcki befasst sich aus einer Schweizer Perspektive mit den Vorund Nachteilen direktdemokratischer Partizipation. Er skizziert das Problem der grundrechtsverletzenden Volksinitiative im schweizerischen Recht und stellt Lösungen dazu vor. Roman Lehner behandelt das Thema der direkten Demokratie aus deutscher Sicht. Dabei geht er auf Problemfelder der Kollektivierung individueller Partizipation in plebiszitären Rechtsetzungsverfahren ein und skizziert Möglichkeiten zum rechtlichen Umgang mit den identifizierten Schwachstellen. Rahmenprogramm Neben dem wissenschaftlichen Programm bot auch das Rahmenprogramm unterschiedliche Perspektiven auf das Thema Kollektivität. Professor Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem, LL.M. eröffnete die Assistententagung an der Universität Hamburg mit einem Vortrag zum Thema Neue Kollektivität wie das World Wide Web das Recht durcheinander wirbelt. Er stellte umfassend dar, welche Folgen die virtuellen Nutzungsgewohnheiten für staatliches Handeln haben. Bundesministerin der Justiz Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, MdB verteidigte in ihrer Festrede im Rahmen einer Abendveranstaltung im Haus der Patriotischen Gesellschaft von 1765 den Vorrang des sozialen Individuums in der Gesellschaft und im Recht und warnte vor antiliberalen Tendenzen in der öffentlichen Meinung. Anschließend erläuterte Professorin Dr. Dr. h.c. Angelika Nußberger, M.A., Richterin am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, in ihrem Vortrag Auf der Suche nach einem europäischen Konsens zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrech-

8 Vorwort te den Umgang mit divergierenden Grundrechtsstandards bei der Entscheidungsfindung des Gerichtshofs. Darüber hinaus bot sich den Tagungsteilnehmerinnen und Tagungsteilnehmern die Möglichkeit, an einem Exkursionsprogramm mit Stadtrundgängen und Ortsterminen teilzunehmen, die sich zugespitzt und aus sehr unterschiedlichen Perspektiven mit dem Thema Kollektivität auseinandersetzten. So führte beispielsweise ein Stadtrundgang durch das multikulturell geprägte Stadtviertel St. Georg und ein anderer durch das bekannte Schanzenviertel, das sich den Problemen der Änderung seiner sozioökonomischen Struktur stellen muss. Ortstermine fanden unter anderem beim Internationalen Seegerichtshof, dem FC St. Pauli, mit Vertretern der Bundesmarine sowie mit Redakteuren des Nachrichtenmagazins DER SPIEGEL statt. Tagungsorganisation Kollektivität prägte nicht nur das Programm der 52. Assistententagung Öffentliches Recht, sondern auch den Charakter der Tagung. Bereits zum vierten Mal seit ihrer Gründung im Jahr 1961 fand die Assistententagung in Hamburg statt. Im Vergleich zu den vorangegangenen hamburgischen Tagungen bestand die Herausforderung nicht nur darin, dass sich das Organisationsteam aus Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern von drei in Hamburg mit Rechtswissenschaft befassten Hochschulen (Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg, Bucerius Law School Hochschule für Rechtswissenschaft, Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg) zusammensetzte und damit die Organisation institutionenübergreifend gestaltet wurde. Zusätzlich beschlossen die Organisatorinnen und Organisatoren, die drei beteiligten Institutionen als Tagungsorte einzubeziehen. Damit bot sich den Teilnehmerinnen und Teilnehmern ein Einblick in die Vielfalt des Wissenschaftsstandorts Hamburg. Evaluation und Weiterentwicklungspotential der Tagung Am letzten Tag der Assistententagung fand im Anschluss an das Wissenschaftsprogramm der Tradition entsprechend eine Aussprache über die Tagung statt. Um ein möglichst breites Meinungsspektrum zu erhalten, wurde zuvor eine Evaluation durchgeführt. Neben einem Meinungsbild zum Tagungsablauf ging es in der Evaluation um Fragen zur Assistententagung, die sich vor dem Hintergrund ihres Strukturwandels stellen (Integration des gesamten wissenschaftlichen Nachwuchses im deutschsprachigen Raum, Professionalisierung, Ökonomisierung ): Nach welchem Verfahren sollen die Beiträge ausgewählt werden? Sollte die traditionelle Vortrag-Aussprache-Struktur zuguns-

Vorwort 9 ten neuer Veranstaltungsformate aufgebrochen werden? Wie eng ist die disziplinäre Identität der jungen Wilden im Öffentlichen Recht zu verstehen? Welchen Stellenwert soll das stets wachsende Rahmenprogramm einnehmen? Dies sind keine Nebensächlichkeiten immerhin vertreten die Veranstalterinnen und Veranstalter jährlich den Anspruch, dass vom Nachwuchs im Öffentlichen Recht Impulse für die gesamte Disziplin ausgehen sollen. Danach befragt, in welcher Art das wissenschaftliche Programm repräsentativ für das Teilnehmerfeld der Tagung sein soll, erschien den Befragten eine Berücksichtigung von Habilitandinnen und Habilitanden am wichtigsten. Im Vergleich dazu wurden die Beachtung eines regionalen Proporzes (z.b. gleichmäßige Verteilung Deutschland, Schweiz, Österreich, Referentinnen und Referenten aus anderen Staaten) sowie eine ausgewogene Repräsentation der Geschlechter (Geschlechterparität) als weniger wichtig bewertet. Bei der Frage, ob die Referate in einem anonymisierten Verfahren ausgewählt werden sollen, war das Meinungsbild heterogen. Ähnlich ambivalent waren die Antworten auf die Fragen nach der Einführung weiterer Veranstaltungsformate wie beispielsweise themenspezifische Workshops oder eine größere Berücksichtigung interdisziplinärer Perspektiven auf das Tagungsthema. Dass hierbei keine eindeutige Tendenz zu erkennen ist, deutet an, dass die Assistententagung für einen sehr heterogenen Kreis von Nachwuchswissenschaftlerinnen und Nachwuchswissenschaftlern im Öffentlichen Recht von Interesse ist. Damit wird auch deutlich, dass eine feste Erwartungshaltung gegenüber der inhaltlichen Ausgestaltung nicht besteht. Für nachfolgende Veranstalterinnen und Veranstalter kann dies bedeuten, dass ein gewisser Freiraum für neue Ansätze vorhanden ist, deren Durchführung jedenfalls nicht deswegen auf Kritik stieße, weil sie der Tradition oder den Erwartungen widersprechen würde. Danksagung Die 52. Assistententagung Öffentliches Recht verdankt ihr Gelingen einer Vielzahl von Personen, denen die Veranstalterinnen und Veranstalter ihren Dank aussprechen. Ihr Dank gilt dabei zuerst den Referentinnen und Referenten, die mit ihren engagierten Vorträgen das Tagungsthema mit Leben gefüllt und einen regen wissenschaftlichen Austausch ermöglicht haben. Es war eine große Ehre für die Veranstalterinnen und Veranstalter, als Festrednerinnen Bundesministerin der Justiz Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, MdB, die Richterin am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte Professorin Dr. Dr. h.c. Angelika Nußberger, M.A. und als Festredner Professor Dr. Wolfgang Hoffmann- Riem, LL.M. begrüßen zu dürfen. Großer Dank gebührt zudem der Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg, der Bucerius Law School Hochschule für Rechtswissenschaft sowie der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Ham-

10 Vorwort burg für die großartige Unterstützung, die sie uns bei der Vorbereitung und Durchführung der Tagung gewährt haben. Erst die zahlreichen öffentlichen und privaten Förderer haben es ermöglicht, die Tagung in einer Form auszugestalten, die den Vorstellungen der Veranstalterinnen und Veranstalter entsprach. Unser großer Dank geht somit auch an sie. Am Ende des Tagungsbandes finden sich alle Förderer namentlich aufgeführt. Wir danken nicht zuletzt dem Bundesministerium der Justiz für die Förderung durch einen großzügigen Druckkostenzuschuss. Dem Organisationsteam der 52. Assistententagung wird die Tagung im März des Jahres 2012 in dauerhafter Erinnerung bleiben. Von Herzen danken allen Referentinnen und Referenten, Tagungsteilnehmerinnen und Tagungsteilnehmern, Förderern und einer Vielzahl von Helferinnen und Helfern Jun.-Prof. Dr. Roland Broemel, Dr. Christian Ernst, Paul Gaitzsch, Sönke Knickmeier, Jun.- Prof. Dr. Ulrike Lembke, Stefan Martini, Laurence Brendan O Hara, Christos Paraschiakos, Jun.-Prof. Dr. Arne Pilniok, Johannes Pinkl, Hannes Rathke, LL.M., Sarah-Lena Schadendorf, Mechtild-Maria Siebke, LL.M., Markus Spörer, Eike Westermann und Tina Winter. Hamburg, im Juni 2012 Junge Wissenschaft im Öffentlichen Recht e. V.

Inhaltsverzeichnis Kollektivinteressen in der Abwägung eine Dekonstruktion Benjamin Rusteberg Grundrechtsdogmatik als Schlüssel zum Verhältnis von Gemeinschaft und Individuum... 15 Clemens Kaupa Die irreführende Dichotomie zwischen Grundfreiheiten und Allgemeininteresse Zur Rolle juristischer Eliten und der Möglichkeit einer Demokratisierung des Binnenmarktrechts... 33 Die Einbeziehung des Kollektiven Akteure Michaela Hailbronner Wer hat Angst vorm Kollektiv? Deutsche Erscheinungen von Kollektivität im internationalen Vergleich... 53 Angelika Günzel Der Dialog mit den repräsentativen Verbänden und der Zivilgesellschaft: Eine Stärkung der Demokratie in der Europäischen Union?... 73 Julia Schaarschmidt Gruppenrechte als Menschenrechte? Erkenntnisse aus dem afrikanischen Völkerrecht... 97 Die Einbeziehung des Kollektiven Verfahren Bilun Müller Die Öffentlichkeitsbeteiligung im Recht der Europäischen Union und ihre Einwirkungen auf das deutsche Verwaltungsprozessrecht... 119 Thorsten Ricke Lösungsstrategien für das kollektive Konfliktpotential von Energiewende und Netzausbau Instrumente und Effektivität des Netzausbaubeschleunigungsgesetzes... 143

12 Inhaltsverzeichnis Kollektivität als Motor dogmatischer Innovation Eva Marie Schnelle Commons: Die Neuerfindung der Allmende Rechtliche Aspekte einer kooperativen Verwaltung von Gemeingütern... 167 Dana Burchardt Zukünftige Generationen Träger kollektiver Rechte?... 187 Alle für einen Einstandspflichten aus Solidarität? Peter Haversath Solidarität im Recht Gegenseitige Verbundenheit als Grund und Grenze hoheitlichen Handelns... 211 Boas Kümper Individualität und Kollektivität im Recht der öffentlichen Ersatzleistungen... 229 Tyrannei der Mehrheit Macht der Minderheit Rafael Häcki Das Volk hat immer Recht? Grundrechtsverletzende Volksinitiativen als Herausforderung für eine auf Ausgleich bedachte Demokratie... 251 Roman Lehner Direkte Demokratie und Gruppenrechte Probleme der Kollektivierung individueller Partizipation in plebiszitären Rechtsetzungsverfahren... 271 Autorenverzeichnis... 293 Mitgliederverzeichnis des Herausgebers... 297 Verzeichnis der Förderer... 301