Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs

2009 Heft 6 Schuldbetreibung und Konkurs 213 Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs Nachdruck sämtlicher Artikel nur mit Zustimmung der Redaktion und mit Quellenangabe gestattet. Neuere Rechtsprechung zur insolvenzrechtlichen Anfechtung Ein Spaziergang durch den paulianischen Rosengarten des Bundesgerichts Franco Lorandi, Prof. Dr., LL.M., Rechtsanwalt, Holenstein Rechtsanwälte AG, Zürich I. Einleitung Vor allem (aber nicht nur) im Zug der verschiedenen Nachlassverfahren über Gesellschaften der Swissair-Gruppe hatte das Bundesgericht verschiedentlich Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur paulianischen Anfechtung (Art. 285 ff. SchKG) fortzuentwickeln. Auf ausgewählte Aspekte dieser neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll nachfolgend eingegangen werden. Dabei werden Entscheide der amtlichen Sammlung (BGE; bzw. zur Publikation bestimmte Entscheide) und nur auf der Website des Bundesgerichts zugängliche Entscheide berücksichtigt. Es wird keine umfassende Analyse dieser Entscheide angestrebt. Es sollen vielmehr Entwicklungen (teilweise auch gegenläufige oder sogar widersprüchliche) aufgezeigt werden. Dafür sollen in erster Linie möglichst originalgetreu und unverfälscht die bundesgerichtlichen Erwägungen wiedergegeben werden. Dabei wird allein aus stilistischen Gründen darauf verzichtet, die über weite Strecken wörtlichen Zitate in Anfüh - rungs- und Schlusszeichen zu setzen. II. Zweck A. Wiederherstellung des vollstreckungsrechtlichen status quo ante Die Anfechtungsklage dient nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Insolvenz befunden hätte 1. 1 BGE 135 III 266 f.; Urteil 5C.120/2006 vom 8. September 2006, E. 5; 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 2.

214 Schuldbetreibung und Konkurs 73. Jahrgang B. Sanierungsdarlehen im Besonderen 1. Leitsätze des Bundesgerichts Die Anfechtung hat nicht zum Zweck zu verhindern, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen. Es liegt im Interesse der Gläubiger, dass Dritte versuchen, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen, ohne Gefahr zu laufen, im Falle der Nutzlosigkeit der Bemühungen das Entgelt für ihre Leistungen zurückzahlen zu müssen 2. Die Anfechtung hat auch nicht zum Zweck, den sich in Schwierigkeiten befindenden Schuldner zu hindern, die nach Treu und Glauben gerechtfertigten Massnahmen zu ergreifen, um zu versuchen, die Situation zu bewältigen. Im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung müssen aufgrund einer objektiven Prüfung berechtigte Hoffnungen auf eine Sanierung bestanden haben. Nicht massgeblich ist, dass sich nachträglich die getroffenen Massnahmen als nicht erfolgreich erweisen 3. Die Schädigungsabsicht und ihre Erkennbarkeit werden nicht (schon) aufgrund der Tatsache ausgeschlossen, dass sich ein Schuldner in wirtschaftlichen Schwierigkeiten um Sanierung bemüht. Vorausgesetzt ist vielmehr, dass die Sanierungsbemühungen als erfolgsversprechend erscheinen 4. Damit ein besonderer Behandlung würdiges Sanierungsdarlehen angenommen werden kann, müssen berechtigte, die Wahrscheinlichkeit einer günstigen Prognose hinsichtlich der Vermögensentwicklung des Schuldners eindeutig rechtfertigende Hoffnungen gegeben sein. Ist diese Voraussetzung erfüllt, liegt die Abwicklung des ganzen Geschäfts, umfassend die Gewährung und Rückzahlung des Darlehens, nicht nur im Interesse des Darlehensgebers, sondern im Interesse auch aller anderen Gläubiger. Aufnahme und Rückzahlung des Darlehens sind als Einheit zu würdigen 5. Ein Beitrag zur Sanierung muss zwar nicht zwingend in der Gewäh - rung neuer Zahlungsmittel bestehen. Es kann auch die blosse Verlängerung eines früher gewährten Darlehens zur Sanierung beitragen, wenn die Kreditgeberin aufgrund des Darlehensvertrages berechtigt ist, das Darlehen jederzeit nach freiem Ermessen sofort zur Rückzahlung fällig zu stellen 6. 2. Anwendungsfall Für den Fall einer Darlehensrückzahlung an eine Bank verneinte das Bundesgericht das Vorliegen eines Sanierungsdarlehens. Der Bank sei es 2 BGE 134 III 458; 135 III 286 (= Pra 2009 Nr. 112); Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008, E. 6.2.2; 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 4.1. 3 BGE 134 III 621 f. (= Pra 2009 Nr. 44); Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 4.1. 4 BGE 134 III 460; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008, E. 6.2.2. 5 BGE 134 III 459; Urteil 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 6.1. 6 BGE 134 III 460.

2009 Heft 6 Schuldbetreibung und Konkurs 215 um die Gleichstellung mit anderen Kreditgebern gegangen (pari passu- Klausel). Sie habe im Vergleich mit anderen Kreditgebern weder Sonderleistungen versprochen, noch ein eigentliches Entgegenkommen gezeigt, noch die Sanierung direkt unterstützt 7. Auf Seiten der Bank seien die Rückzahlungen nicht im Zusammenhang mit der Sanierung gestanden, sondern habe der eigenen Kreditpolitik entsprochen. Offen liess das Bundesgericht, ob die Schuldnerin überhaupt über ein taugliches Sanierungskonzept verfügte 8. 3. Bemerkungen Die Vorgaben des Bundesgerichts für das Vorliegen eines Sanierungsdarlehens sind eher rudimentär und teilweise auch etwas nebulös. Das Bundesgericht scheint verschiedene Elemente zu verlangen: Zunächst muss ein taugliches Sanierungskonzept vorliegen. Für dessen Realisierung muss eine günstige Prognose gestellt werden können (wenn man die verklausulierte Formulierung des Bundesgerichts 9 so verstehen will). Wann diese Prognose erfüllt ist, dürfte im Einzelfall äusserst schwierig zu entscheiden sein 10. Offen ist auch, was der massgebliche Zeitpunkt ist 11. Zudem muss das Sanierungsdarlehen zum Sanierungskonzept gehören. Ob dies genügt oder ob es zusätzlich noch einer «Sonderleistung» des Darlehnsgebers oder eines «eigentlichen Entgegenkommens» bedarf, ist unklar. Unklar ist auch, ob es noch subjektiver Elemente auf Seiten des Schuldners bedarf. Aus diesen Überlegungen hat die Expertengruppe Nachlassverfahren darauf verzichtet, Normen zur ge - setzlichen Regelung von Sanierungsdarlehen vorzuschlagen 12. Alle diese Unsicherheiten dürften in vielen Fällen Darlehensgeber davon abhalten, das Risiko einzugehen, (allenfalls nochmals) neues Geld einzuwerfen 13. Zudem wird die Praxis zu beachten haben, dass man sich bei den Ausführungen des Bundesgerichts nicht auf sicherem Terrain wähnen darf. Da das Bundesgericht in casu (und zwar zu Recht) das Vorliegen eines Sanierungsdarlehen verneint hat, bleibt letztendlich offen, 7 BGE 134 III 461. 8 BGE 134 III 461. 9 Die Formulierung des Bundesgerichts ist auf jeden Fall sehr kompliziert geraten. 10 Gl.M. Galliker/von der Crone, 610. 11 Rebsamen, Anfechtbarkeit, Rz. 18, Rz. 22. 12 Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts (SchKG): Sanierungsverfahren, Bericht und Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren vom Juni 2008, 29; Begleitbericht des Bundesrates zum Vorentwurf vom Dezember 2008, 26. 13 Häufig werden Darlehensgeber (vor allem Banken) darauf drängen, dass sich der Schuldner vorgängig in ein Nachlassverfahren begibt (wofür nicht erforderlich ist, dass eine Überschuldung vorliegt [so aber Galliker/von der Crone, 613]) und dass der Sachwalter seine Zustimmung zur Darlehensgewährung gibt (bei Bestellung einer Sicherheit ist auch die Genehmigung des Nachlassrichters notwendig; Art. 298 Abs. 2 SchKG). Zwar sind Handlungen während der Nachlassstundung anfechtbar, auch wenn der Nachlassrichter seine Genehmigung erteilt hat. Eine Anfechtung dürfte gleichsam kaum je zur Debatte stehen, da es sich bei der Rückzahlungspflicht des Schuldners um eine Massverbindlichkeit handelt (Art. 310 Abs. 2 SchKG).

216 Schuldbetreibung und Konkurs 73. Jahrgang welche Elemente alle erfüllt sein müssen, um einer Anfechtung zu entgehen. Im Fall eines Sanierungsdarlehens soll die Aufnahme und die Rückzahlung eines Darlehens als Einheit betrachtet werden. Deshalb soll es auch im Interesse der übrigen Gläubiger liegen. Weshalb dies auch der Fall sein soll, wenn kein neues Darlehen gewährt, sondern ein früher gewährtes Darlehen, das jederzeit hätte gekündigt werden können, verlängert wird (so das Bundesgericht), muss bezweifelt werden 14. Auf jeden Fall ist das Risiko einer Anfechtung im Fall der blossen Verlängerung eines Darlehens (noch) signifikant höher als bei der Gewährung eines neuen Darlehens. III. Handlung des Schuldners A. Leitsätze Anfechtbar ist die fragliche Rechtshandlung in seiner Gesamtheit. Ein in Zusammenhang mit der Veräusserung eines Grundstücks eingeräumtes Wohnrecht kann nicht losgelöst vom Kaufvertrag beurteilt werden 15. Bei allen im Gesetz umschriebenen Arten der Anfechtungsklage wird vorausgesetzt, dass die anfechtbaren Rechtshandlungen vom Betreibungsschuldner vorgenommen worden sind 16. Handlungen von Dritten, die ohne Mitwirkung des Betreibungsschuldners erfolgten, bilden keine genügende Voraussetzung für die Erhebung einer Anfechtungsklage 17. B. Anwendungsfälle Fall 1: Der Betreibungsschuldner übertrug sein Grundstück an seinen Sohn, welcher das Grundstück taggleich auf seine Ehefrau übertrug. Das Vorbringen der Beklagten, dieses Kettengeschäft könne nicht der Anfechtungsklage unterliegen, ist unzutreffend. Das Geschäft war anfechtbar 18. Fall 2: Angefochten war eine im Entscheid leider nicht näher umschriebene Umbuchung. Diese war vom Anfechtungsbeklagten aus eigenem Recht und nicht in Vertretung des Anfechtungsklägers veran lasst worden. Es handelt sich somit um eine Rechtshandlung, an welcher der Anfechtungskläger weder beteiligt noch vertreten war. Durch die Umbuchung wurden ihm keine Vermögenswerte entzogen, die (mittels Anfechtung) der Zwangsvollstreckung hätten zugeführt werden sollen 19. C. Bemerkungen Zu Fall 1: Die Sichtweise des Bundesgerichts erweckt Bedenken: Wenn ein Kettengeschäft vorliegt, bei welchem die Handlung nur beim 14 So wohl auch Galliker/von der Crone, 612, welche nur von «Geld (...) einschiessen» sprechen. 15 BGE 130 III 238. 16 Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 8.1. 17 BGE 95 III 83; Urteil 5A_44/2008 vom 7. Juli 2008, E. 2; 5C.146/1992 vom 14. September 1993, E. 4. 18 Urteil 5C.120/2006 vom 8. September 2006, E. 5.1. 19 Urteil 5C.68/2002 vom 25. April 2002, E. 4.e.

2009 Heft 6 Schuldbetreibung und Konkurs 217 ersten Geschäft vom Schuldner ausgeht und die Begünstigung des Empfängers erst durch das letzte Geschäft bewirkt wird, an welchem der Schuldner nicht beteiligt ist, greift m.e. die Anfechtung nicht: Für das erste Geschäft liegt zwar eine vom Schuldner erfolgte und damit anfechtbare Handlung vor; es fehlt aber an einer Begünstigung des Letztempfängers. Mit dem letzten Geschäft tritt zwar die Begünstigung des Letztempfängers ein; es fehlt aber an einer Handlung des Schuldners. Wenn die Sichtweise des Bundesgerichts überhaupt haltbar ist, dann einzig für den Fall, dass der Schuldner selber durch die Zweithandlung (welche nicht von ihm ausgeht) begünstigt ist. Bei Kettengeschäften, bei welchen Dritte Letztbegünstigte sind, fehlt es m.e. an einer Handlung des Schuldners. Zu Fall 2: Dem Entscheid ist beizupflichten. Wo die Handlung nicht vom Schuldner ausgeht (und ihm auch nicht zugerechnet werden kann), kann die Anfechtung nicht greifen. Für die Verrechnung durch die Gegenpartei greift Art. 214 SchKG. Ansonsten können solche Handlungen vollstreckungsrechtlich nicht attackiert werden. IV. Schenkungsanfechtung A. Gesetzliche Regelung Anfechtbar sind Schenkungen und unentgeltliche Verfügungen des Schuldners (welche er im Jahr vor der Insolvenz vorgenommen hat; Art. 286 SchKG). B. Leitsätze Schenkungen sind vollzogene Zuwendungen unter Lebenden, womit der Schuldner aus seinem Vermögen den Begünstigten ohne Gegenleis - tung bereichert (Art. 239 Abs. 1 OR). Art. 286 SchKG erfasst jedoch nicht bloss eigentliche Schenkungen, sondern unentgeltliche Zuwendungen aller Art. Eine Zuwendung ist im Sinne von Art. 286 Abs. 1 SchKG unentgeltlich, wenn der Schuldner damit ohne eine Gegenleistung zu erhalten, eine Leistung erbringt, zu der er rechtlich nicht verpflichtet ist. Die rechtliche Verpflichtung zur Leistung ist daher entscheidend 20. C. Anwendungsfall Räumt der (nachmalige) Gemeinschuldner einer Partei ein Sicherungsrecht ein, weil diese gegenüber der Bank eine Garantie für die Schulden des Gemeinschuldners abgegeben hat, so erbringt der Garant dann keine Leistung zugunsten des Gemeinschuldners, wenn der Garant persönliche Ziele (in casu Rückführung von Aktien ins alleinige Eigentum der Familie) verfolgt; diesfalls liegt eine unentgeltliche Zuwendung vor 21. 20 Urteil 5A_261/2008 vom 10. Juni 2008. E. 2. 21 Urteil 5A_261/2008 vom 10. Juni 2008, E. 4.2, E. 5.6.

218 Schuldbetreibung und Konkurs 73. Jahrgang D. Gesetzgebungsprojekte Das Bundesamt für Justiz schlägt vor, eine Regelung im Gesetz aufzunehmen, wonach bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahe stehenden Person des Schuldners, dieser die Beweislast dafür trägt, dass kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Diese Regelung gilt auch für Geschäfte zwischen Gesellschaften eines Konzerns 22. Das Bundesamt folgt damit dem Vorschlag der Expertengruppe Nachlassverfahren 23. V. Absichtsanfechtung 24 A. Schädigungsabsicht 1. Gesetzliche Regelung Der Schuldner muss in der Absicht gehandelt haben, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen (Art. 288 SchKG). 2. Massgebliche Personen a) Leitsatz Schädigungsabsicht durch Organe oder rechtsgeschäftlich bestellte Stellvertreter sind der juristischen Person bzw. dem Vertretenen anzurechnen 25. b) Bemerkungen Es fällt auf, dass das Bundesgericht in Bezug auf juristische Personen häufig nicht darauf eingeht, bei welcher natürlichen Person (Vertreter oder Organ) die Schädigungsabsicht gegeben sein soll. Selbst in jenen Entscheiden, in welchen das Bundesgericht den genannten Leitsatz selber aufstellt, findet sich bei der Subsumption kein Hinweis darauf, bei welcher natürlichen Person die Schädigungsabsicht gegeben war 26. 3. Innere Tatsache Leitsatz des Bundesgerichts: Die direkte oder indirekte Schädigungsabsicht des Schuldners betrifft zunächst eine innere Tatsache und lässt sich nur durch die Parteiaussage beweisen 27. 22 Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Begleitbericht zum Vorentwurf, 27. 23 Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren vom Juni 2008, Art. 286 Abs. 3 VE-SchKG. 24 Vgl. dazu einlässlich Vogt, 163 ff. 25 BGE 134 III 456; 135 III 266 f.; Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 2; 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 4. 26 BGE 134 III 462 ff.; 135 III 66 f.; Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 4. 27 BGE 134 III 456.

2009 Heft 6 Schuldbetreibung und Konkurs 219 Anwendungsfall: Die Akten widerlegen die Erklärungen des ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten nicht, dass er an das Überleben der Gesellschaft glaubte, womit eine Schädigungsabsicht verneint wurde 28. Bemerkungen: Vor diesem Hintergrund ist es unverständlich, weshalb viele Gerichte die ehemaligen Organe des Gemeinschuldners nicht einmal einer Befragung (sei es [je nach zurzeit noch kantonalen Prozessordnung] als Zeugen oder im Rahmen einer Parteibefragung) unterziehen. Damit wird den Parteien verwehrt, den direkten Beweis für die innere Tatsache zu erbringen. 4. Äusseres Verhalten a) Leitsatz Im Übrigen kann aber bloss durch Schlussfolgerungen aus dem äusseren Verhalten der betreffenden Person und den äusseren Gegebenheiten, die auf sie eingewirkt haben, auf die Schädigungsabsicht geschlossen werden 29. b) Anwendungsfälle Fortführung der Geschäftstätigkeit im Allgemeinen: Wenn ein Schuldner seine Geschäftstätigkeit fortsetzt und Zahlungen für geschäftliche Tätigkeiten erbringt (Honorar der Revisionsstelle), so agiert er weder mit der Absicht, seine Gläubiger zu schädigen noch nimmt er eine mögliche Schädigung in Kauf. Er handelt vielmehr in Erfüllung einer gesetzlichen Handlungspflicht und im Interesse aller Gläubiger 30. Ob diese Erwägung auch für Zahlungen an einen Verwaltungsrat (der als Anwalt für die Schuldnerin tätig war) übertragbar ist, welcher mit Sanierungsmassnahmen betraut war, liess das Bundesgericht (vor dem Hintergrund der Zulässigkeit der Annahme der Schädigungsabsicht durch die Vorinstanz) in casu offen 31. Bezahlung von Dienstleistungen: Die Bezahlung von Dienstleistungen (Leistungen als gesetzliche Revisionsstelle sowie Erstellen eines Busi - ness Plans und von Zwischenabschlüssen) erlaubte dem Schuldner die Geschäftstätigkeit weiterzuführen. Diese Tätigkeiten waren nicht vergeblich. Die Bezahlung der Rechnung erfolgte im ordentlichen Geschäftsverlauf 32. Bezahlung von Dienstleistungen: Wenn die Swissair-Organe (wobei völlig offen blieb, wer damit ad personam gemeint war) am Tag des Gesuchs um Nachlassstundung alte (fällige) Forderungen für Dienst leistungen (Flughafen- und Flugsicherungsgebühren) bezahlten, nahmen sie zumin- 28 BGE 134 III 623 (= Pra 2009 Nr. 44). 29 BGE 134 III 456. 30 BGE 134 III 622 (= Pra 2009 Nr. 44); vgl. auch Urteil 5A_64/2008, E. 6.8. 31 Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008, E. 6.8. 32 BGE 134 III 622 f. (= Pra 2009 Nr. 44); vgl. auch den vorinstanzlichen Entscheid in SJZ 2009, 95 ff.

220 Schuldbetreibung und Konkurs 73. Jahrgang dest als notwendige (Neben-)Folge in Kauf, dass damit das subjektive Merkmal der Gläubigerschädigung gegeben ist. Dabei ging das Bundesgericht (aufgrund äusserst selektiver Berücksichtigung des relevanten Sachverhalts) davon aus, dass die Beklagte die Swissair auch unabhängig von der angefochtenen Zahlung hätte starten und landen lassen, so dass kein Anlass bestanden hatte, die angefochtene Zahlung auszuführen, um eine fortgesetzte Immobilisierung der Flugzeugflotte zu verhindern 33. Rückzahlung eines (Bank-)Darlehens: Vor dem Hintergrund der in den Kreditverträgen enthaltenen Cross Default-Klausel 34 mag eine Zahlung zwar als verständlich erscheinen. Solche Klauseln können indes nicht automatisch zu einer Verneinung der Schädigungsabsicht und damit gewissermassen zu einer generellen Unanfechtbarkeit von Darlehensrückzahlungen führen, ansonsten damit einer ganzen Gläubigerkategorie eine Vorzugsstellung eingeräumt würde 35. Mit der Rückzahlung des Darlehens sei «kein operativer Zweck verfolgt» worden 35a. c) Bemerkungen Es ist eine «klassische» Frage, ob sog. betriebsnotwendige Zahlungen geleistet werden dürfen, so dass solche Zahlungen nicht anfechtbar sind. Da es sich immer nur um Einzelfallentscheidungen handelt und sich das Bundesgericht der Frage nicht abschliessend angenommen hat, bleibt die Frage weitgehend ungeklärt. Gerade auch weil den hier wiedergegebenen Entscheiden unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen, ist es schwer, im Voraus abschätzen zu können, welche Zahlungen zulässig sind und welche nicht. Dass die Gegenleistung der Zahlung «nicht vergeblich» 36 war und die Bezahlung «im ordentlichen Geschäftsverlauf» 37 erfolgte, dürfte für viele Zahlungen in der Zeit vor der Insolvenz zutreffen. Ob die «Betriebsnotwendigkeit» der Zahlung eine Rolle spielt, ist unklar: Im einen Fall genügte es, dass die Zahlung «nicht vergeblich» 38 war. Im anderen schien ausschlaggebend zu sein (um die Schädigungsabsicht zu bejahen), dass der Zahlungsempfänger seine Leistungen nicht eingestellt hätte, auch wenn der Schuldner die Zahlung nicht erbracht hätte. Mit seiner neueren Rechtssprechung zur Absichtsanfechtung hat das Bundesgericht seine Praxis wesentlich verschärft 39. Grund dafür ist, dass im Nachhinein aus dem äusseren Verhalten auf den inneren Willen geschlossen wird. Dabei ist zuweilen erschreckend, wie (meist wiederum 33 BGE 135 III 271 ff. 34 Unter cross default versteht man die Abrede (meist in Kreditverträgen mit Banken), die einem Gläubiger (häufig einer Bank) die Möglichkeit einräumt, einen Kredit sofort fällig zu stellen, wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen Dritten gegenüber nicht fristgerecht und im vollen Umfang nachkommt. 35 Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 4.3. 35a Urteil 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 6.3. 36 BGE 134 III 622 f. (= Pra 2009 Nr. 44). 37 BGE 134 III 622 f. (= Pra 2009 Nr. 44). 38 BGE 134 III 622 f. (= Pra 2009 Nr. 44). 39 So auch Vogt, 175, 190.

2009 Heft 6 Schuldbetreibung und Konkurs 221 ohne jedes Beweisverfahren) der aus Sicht des jeweiligen Gerichts relevante Sachverhalt «zusammen geschustert» wird. Es ist denn symptomatisch, wenn die Gerichte aus demselben Sachverhalt (bzw. eines Ausschnitts davon) geradezu diametral andere Absichten des Gemeinschuldners «herauslesen». Dogmatisch ist nichts dagegen einzuwenden, auf das äussere Verhalten abzustellen (wenn sich die innere Tatsache nicht erhärten lässt) und dabei alle Umstände zu würdigen. Bekanntlich ist die Grenze zwischen (bewusster) Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz zwar dogmatisch klar. In der Praxis ist es jedoch kaum zu trennen. Die gängigen Erwägungen der Gerichte («In Anbetracht ihres Wissens um die schlechte finanzielle Lage muss davon ausgegangen werden, dass [der Schuldner] zumindest in Kauf genommen hat, durch [die angefochtene] Zahlung könnten andere Gläubiger geschädigt werden.» 40 ) muten mehr als Be - hauptung denn als Begründung an. Letztendlich wird die Absichtsan - fechtung konturlos, wenn dem Gemeinschuldner ex post aus den Um - ständen ein angeblicher Schädigungs(eventual)vorsatz unterstellt wird, welchen er (als innere Tatsache) nie hatte. Im Ergebnis wird aus dem doppelt subjektiven Tatbestand (Absicht des Schuldners und Erkennbarkeit der Gegenpartei) ein rein verobjektivierter Tatbestand. Vor dem Hintergrund, dass gemäss Art. 288 SchKG Handlungen während fünf Jahren vor der Insolvenz angefochten werden können, ist kaum mehr mit Verläss - lichkeit vorhersehbar, ob der Tatbestand der Absichtsanfechtung erfüllt ist oder nicht 41/42. B. Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht für den Empfänger 1. Gesetzliche Regelung Für den Empfänger muss erkennbar sein, dass der Schuldner in Schädigungsabsicht gehandelt hat (Art. 288 SchKG). 2. Massgebliche Personen a) Leitsatz Die Erkennbarkeit kann beim Empfänger oder bei seinem Vertreter bzw. dessen Organen gegeben sein 43. Massgeblich sind wie bei der Schädigungsabsicht des Schuldners in erster Linie die tatsächlichen Umstände als innere Tatsache 44. 40 BGE 134 III 463. 41 Vor diesem Hintergrund erstaunt nicht, dass im Zusammenhang mit der Unterstützung des Staates für die UBS in der Presse diskutiert worden ist, ob Geldrückzüge von Kunden bei der UBS in einer nachfolgenden Insolvenz angefochten werden können (Myriam A. Gehri, Das Szenario des Banken-Grounding, NZZ vom 19. November 2008, S. 26; mit einer Replik von Christian Brückner, Zum Szenario Banken-Grounding eine Replik, NZZ vom 22. November 2008, S. 27). Vgl. auch Vogt, 181 ff., der die Absichtsanfechtung in den Kontext des Aktienrechts stellt. 42 Vgl. auch Vogt, 181 ff., der die Absichtsanfechtung in den Kontext des Aktienrechts stellt. 43 BGE 134 III 456; 135 III 267; Urteil 5A_93/2008 vom 15. September 2008, E. 3.2.1; 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 2; 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 4. 44 Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 5.1.

222 Schuldbetreibung und Konkurs 73. Jahrgang b) Bemerkungen Es fällt auf, dass das Bundesgericht in Bezug auf juristische Personen häufig nicht darauf eingeht, bei welcher natürlichen Person (Vertreter oder Organ) die Erkennbarkeit gegeben sein soll. Selbst in jenen Entscheiden, in welchen das Bundesgericht die Regel selber aufstellt, findet sich bei der Subsumption kein Hinweis darauf, bei welcher natürlichen Person welche Erkennbarkeit gegeben war 45. 3. Massgeblicher Zeitpunkt Massgebend ist der Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung 46. 4. Erkundigungspflicht a) Leitsätze des Bundesgerichts aa) Erkundigungspflicht im Allgemeinen Im Allgemeinen braucht sich niemand darum zu kümmern, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten geschädigt werden oder nicht. Nur wenn deutliche Anzeichen für eine entsprechende Absicht vorliegen, muss vom Begünstigten eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob jene Absicht wirklich besteht oder nicht 47. Die Erkennbarkeit darf nicht leichthin angenommen werden 48. Hiermit wird keine allgemeine Erkundigungspflicht aufgestellt 49. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles 50, insbesondere die Natur und Dauer der Beziehung zwischen dem Schuldner und der Partei beim anfechtbaren Rechtsgeschäft 51. bb) Indizien Klare Indizien sind die Überschuldung, der unmittelbar bevorstehende Konkurs und die kritische finanzielle Situation des Schuldners oder auch, wenn der Schuldner von zahlreichen Betreibungen betroffen ist 52. Es darf als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass mit einer Scheidung vermögensrechtliche Ansprüche zusammenhängen, so dass schon die Bereitschaft, von einer Scheidungspartei ein Vermögensstück geschenkt entgegenzunehmen, zumindest eventualvorsätzliches Handeln 45 BGE 134 III 463 ff.; 135 III 266 ff.; Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 5. Eine löbliche Ausnahme ist Urteil 5A_93/2008 vom 15. September 2008, E. 3.2.2. 46 Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4.; 5A_93/2008 vom 15. September 2008, E. 3.2.1. 47 BGE 134 III 456; 135 III 267; Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4; 5A_386/ 2008 vom 6. April 2009, E. 2 (= Pra 2009 Nr. 112). 48 BGE 135 III 286; 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 4.; Urteil 5A_93/2008 vom 15. September 2008, E. 3.2.1. 49 BGE 135 III 267. 50 Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4; 5A_93/2008 vom 15. September 2008, E. 3.2.1; Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 5.1. 51 Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4; vgl. auch Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 7.4.3. 52 Urteil 5A_93/2008 vom 15. September 2008, E. 3.2.1.

2009 Heft 6 Schuldbetreibung und Konkurs 223 darstellt, wenn ihr nicht jene Abklärungen vorausgehen, die geeignet sind, eine Schädigung der anderen Scheidungspartei zu vermeiden 53. Bei Gelegenheitskäufen ist es (im Unterschied zu Darlehensgeschäften) keineswegs üblich, nach der beabsichtigten Verwendung des Geldes zu forschen 54. cc) Erkundigungsmassnahmen Die Obliegenheit des Empfängers besteht darin, den Schuldner zu be - fragen und die notwendigen Erkundigungen einzuziehen 55. dd) Banken im Besonderen Eine erfahrene Geschäftsbank kann nicht auf die gleiche Stufe wie ein gewöhnlicher Zeitungsleser gestellt werden. Der erfahrenen Geschäftsbank, welche laufend mit dem Schuldner in Kontakt steht, stehen andere Möglichkeiten der Informationsbeschaffung und Risikoanalyse zur Verfügung als der Allgemeinheit 56. b) Anwendungsfälle Sohn als Empfänger eines Grundstücks des Vaters: Vorliegend verfügte der Beklagte (Sohn) über Anzeichen, die deutlicher nicht hätten sein können. Das andauernde Getrenntleben seiner Eltern war als Ausdruck der Absicht, ihre Ehe scheiden zu lassen, schwerer zu gewichten als der Umstand, dass die erste Scheidungsklage zurückgezogen worden war 57. Es versteht sich von selbst, dass sich dies besonders dann aufdrängt, wenn die gefährdete Partei die eigene Mutter ist und noch mehr, wenn Gegenstand des Handelns eine Liegenschaft ist, die bei den Lebensverhältnissen der Parteien ersichtlich eines der wertvollsten, wenn nicht das wertvollste Vermögensstück schlechthin sein muss 58. Rückzahlung eines Darlehens: Es ist entscheidend, dass die Empfängerin auch dann noch passiv geblieben ist und keine weitergehenden Erkundigungen eingezogen hat, als aufgrund der wirtschaftlichen Ge - samtlage bereits deutliche Anzeichen dafür bestanden, der Schuldner könnte mit den jeweiligen Darlehensrückzahlungen eine Schädigung der anderen Gläubiger zumindest in Kauf nehmen 59. Hängt aber die jederzeitige Zahlungsbereitschaft des Schuldners vom Erfolg der Verhandlungen mit Kreditgebern oder dem Verkauf von Unternehmensteilen ab, darf sich ein Gläubiger nicht einfach darauf beschränken, abzusichern, dass er mit anderen Gläubigern von Bankdarlehen gleich behandelt wird. Unter den gegebenen Voraussetzungen muss vom Gläubiger vielmehr eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob durch 53 Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4. 54 BGE 79 III 177. 55 BGE 134 III 457; 99 III 92. 56 Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 5.2; 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 7.1, E. 7.4. Kritisch dazu Spühler, Pra 2009 Nr. 112. 57 Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4. 58 Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4. 59 BGE 134 III 465.

224 Schuldbetreibung und Konkurs 73. Jahrgang Zahlungen des Schuldners die Schädigung anderer Gläubiger als möglich erscheint oder vom Schuldner gar gewollt sein könnte 60. Die Umwandung eines seit Jahren immer wieder verlängerten Betriebsrahmenkredites in einen kurzfristigen Termingeldkredit lässt darauf schliessen, dass sich die Bank spätestens ab diesem Zeitpunkt über die dramatische Situation, in welcher sich der Schuldner befand, im Klaren war 61. Stehen die Zeichen auf «Hoffen und Bangen», muss einer Geschäftsbank bewusst sein, dass ihr Kreditengagement einem sehr hohen Risiko ausgesetzt ist 62. c) Bemerkungen Wann «deutliche Anzeichen» für eine Schädigungsabsicht vorliegen, ist eine ausgesprochene Ermessensfrage. Als solche ist sie kaum mit hinreichender Verlässlichkeit zu antizipieren 63. In dogmatischer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass sich die Frage der Erkundigungspflicht erst dann stellt, wenn («deutliche») Anzeichen für eine Schädigungsabsicht vorliegen, diese für sich aber nicht genügen würden, um davon auszugehen, dass der Empfänger diese erkennen konnte und musste. Wäre die Erkennbarkeit aufgrund der («deutlichen») Anzeichen schon zu bejahen, bräuchte es die Rechtsfigur der Erkundigungspflicht nicht 64. Bildlich gesprochen ist das Glas schon ziemlich gefüllt, aber (noch) nicht voll. Das Bundesgericht verlangt als Erkundigungsmassnahme vom Empfänger, den Schuldner zu befragen und die notwendigen Erkundigungen einzuziehen. Offenbar werden diese Massnahmen kumulativ verlangt. Ob die Befragung des Schuldners etwas bringt, muss mit Fug bezweifelt werden. In aller Regel wird der Schuldner das wirkliche Ausmass seiner finanziellen Verhältnisse nicht offenlegen. Hier ist mit dem Bundesgericht (in seiner älteren Rechtsprechung) davon auszugehen, «dass eine solche Erkundigung kaum dazu angetan gewesen wäre, ihn [den Vertragspartner] die wahren Absichten [des Schuldners] erkennen oder auch nur vermuten zu lassen» 65. Die notwendigen Erkundigungen scheinen sich primär auf die finanzielle Lage zu beziehen 66. Das Einholen eines Betreibungsauszugs wird wohl in aller Regel verlangt werden dürfen. Wie und bei wem der Empfänger darüber hinausgehende Erkundigungen einholen soll, lässt die Praxis ebenso offen, wie die Frage, wie es zu werten ist, wenn der Schuldner auf Anfragen überhaupt nicht oder abschlägig reagiert. 60 BGE 134 III 465, 466. 61 Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 5.2. 62 Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 5.3. 63 Vgl. auch Vogt, 174 f. 64 Im Urteil 5A_386/2008 vom 6 April 2009, E. 5.2 und 5.4, geht das Bundesgericht von «deutlichen Anzeichen» aus und schliesst daraus, dass die Beklagte die Schädigungsabsicht des Schuldners hätte erkennen müssen, ohne die Erkundigungspflicht zu bemühen. Offenbar genügten dem obersten Gericht in diesem Fall die «deutlichen Anzeichen» für sich alleine schon. 65 BGE 79 III 177. 66 BGE 99 III 94, auf welchen in BGE 134 III 457 Bezug genommen wird.

2009 Heft 6 Schuldbetreibung und Konkurs 225 Stillschweigend scheint das Bundesgericht davon auszugehen, dass wer die notwendigen Erkundigungsmassnahmen getroffen hätte, auf weitere negative Anzeichen gestossen wäre, welche die Erkennbarkeit offenkundig gemacht hätten. Bildlich wäre das Glas voll gewesen, wenn die Erkundigungsmassnahmen getroffen worden wären. Nur unter dieser Prämisse lässt sich denn das Konstrukt der Erkundigungspflicht überhaupt rechtfertigen. Ob die notwendigen Erkundigungsmassnahmen zu solch negativen Anzeichen geführt hätten, ist eine hypothetische Frage. Im Sinne des Einwands des rechtmässigen Alternativverhaltens, welche Rechtsfigur auch das Bundesgericht anerkennt 67, kann einem Zahlungsempfänger eine Verletzung seiner Erkundigungsobliegenheit nur zum Nachteil gereichen, wenn im Sinne einer hypothetischen Kausalität geklärt ist, was der Empfänger (durch Befragung des Schuldners und Einziehen der notwendigen Erkundigungen) tatsächlich in Erfahrung gebracht hätte. Nur wenn dabei zusätzliche negative Umstände (z.b. zahlreiche Betreibungen) zum Vorschein gekommen wären, gereicht dem Empfänger seine Unterlassung zum Nachteil. Bildlich gesprochen müsste das Glas voll geworden sein, wenn die notwendigen Erkundigungen eingeholt worden wären. Wären keine zusätzlichen negativen oder wären gar positive Umstände in Erfahrung gebracht worden, war die Unterlassung ohne Bedeutung, weshalb sie dem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen kann. Wäre keine hypothetische Kausalität erforderlich (was in Bezug auf Unterlassungen eine absolute Ausnahme in unserer Rechtsordnung wäre, sowohl im Zivil- [vgl. Urteil 4C.28/2003 vom 15. Dezember 2003, E. 3.2.3; 4A_536/2008 vom 10. Februar 2009, E. 5.3 und 5.4; 5A_183/2008 vom 11. Juni 2008, E. 4] als auch im Strafrecht müssen bei Nachleben der Erkundigungspflicht weitere negative Umstände zu Tage treten [Urteil 6P.145/2005 vom 1. März 2006, E. 6.2; 6B_716/2007 vom 29. April 2008, E. 4.3]), würde dies bedeuteten, dass «deutliche Anzeichen» (oder eben ein halbvolles Glas) für die Bejahung der Erkennbarkeit genügen, obschon die allgemeinen Voraussetzungen dazu (noch) gar nicht gegeben sind (d.h. das Glas noch nicht ganz voll ist). Zu diesem zwingenden Aspekt der hypothetischen Kausalität ist den Urteilen des Bundesgerichts nichts zu entnehmen. Ob dies darauf zurückzuführen ist, dass der jeweilige Anfechtungsgegner diesen Einwand nicht erhoben hatte, darf bezweifelt werden. C. Schädigung der Gläubiger 1. Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens a) Leitsätze Ist der Tatbestand von Art. 288 SchKG erfüllt, wird vermutet, dass eine Gläubigerschädigung gegeben ist. Der Empfänger kann den Gegenbeweis 67 BGE 122 III 234.

226 Schuldbetreibung und Konkurs 73. Jahrgang führen 68. Er kann beweisen, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären 69. Die gute alte Sicht: Es ist logisch, die Anfechtung nicht zuzulassen, wenn die Gläubiger auch dann einen Schaden erlitten hätten, wenn sich der Schuldner korrekt verhalten hätte 70. Das neue Paradigma der Gläubigergleichbehandlung: Unter dem Blickwinkel der Anfechtung genügt es, dass der Begünstigte gegenüber den übrigen Gläubigern bevorzugt worden ist, womit das Gleichbehandlungsprinzip verletzt wird. Dies ist der Fall, wenn einzelne Gläubiger vollständig befriedigt werden, während die übrigen nur eine Dividende erhalten. Aus dieser Optik ist ohne Bedeutung, ob sich der Schaden der übrigen Gläubiger durch die angefochtene Handlung sogar verringert hat 71. b) Anwendungsfälle Die Rückzahlung eines Bankdarlehens 72 stellte eine Schädigung dar 73. Die Veräusserung eines Grundstücks unter Einräumung eines Wohnrechts zugunsten des Schuldners stellte eine Schädigung der Gläubiger dar, da der Schuldner damit pfändbares in unpfändbares Vermögen umgewandelt hatte 74. c) Bemerkungen Die jüngere Rechtsprechung zeigt, dass das Bundesgericht dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger grösste, um nicht zu sagen überragende Bedeutung beimisst. Daran wäre an sich wenig auszusetzen. Das Institut der Anfechtung hat ihre Wurzel tatsächlich im Gedanken der Gläubigergleichbehandlung. Insofern ist die Anfechtung das Pendant zur Privilegienordnung gemäss Art. 219 SchKG. Soweit ist dem Bundesgericht zuzustimmen. Wenn das Bundesgericht die Gleichbehandlung aber zum absoluten Massstab hochstilisiert, kann dem höchsten Gericht nicht gefolgt werden. Es ist mit Verlaub geradezu grotesk, wenn eine Besserstellung eines Gläubigers auch dann angefochten werden kann, wenn auch die übrigen Gläubiger besser fahren, als wenn die angefochtene Handlung nicht vorgenommen worden wäre. Das Anfechtungsrecht ist zwar kein Schadener- 68 BGE 134 III 617 f. (= Pra 2009 Nr. 44); 135 III 267, 135 III 279 f. (= Pra 2009 Nr. 112); Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 3.1. 69 BGE 135 III 267; Urteil 5A_421/2008 vom 26.November 2008, E. 3.3; 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 2; 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 4. 70 BGE 134 III 617 f. (= Pra 2009 Nr. 44). 71 BGE 135 III 283 f. (= Pra 2009 Nr. 112) (wobei das Bundesgericht [zusätzlich] auch die Kausalität der angefochtenen Handlung [Zahlung einer Forderung] zur Verringerung des Schadens aller Gläubiger [durch Wiederaufnahme des Flugbetriebs der Swissair] verneinte; BGE 135 III 284). 72 Zur Bezahlung von Forderungen aus Dienstleistung vgl. V.C.2. 73 BGE 134 III 455; Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009, E. 3; vgl. auch Urteil 5A_420/ 2008 vom 28. Mai 2009, E. 2; 5A_116/2009 vom 28. September 2009, E. 5. 74 Urteil 5C.176/2003 vom 5. Februar 2004, E. 2.1.1. und E. 2.2; vgl. auch 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.

2009 Heft 6 Schuldbetreibung und Konkurs 227 satzrecht im eigentlichen Sinn. Es kann aber durchaus als Schadenersatzrecht im vollstreckungsrechtlichen Sinn verstanden werden. Wenn nun mit einer Handlung alle Gläubiger besser fahren als ohne die Handlung, so ist sie auch dann nicht anfechtbar, wenn der Begünstigte (noch) besser fährt als die übrigen Gläubiger. Dies ignoriert das Bundesgericht in seinem wie ich meine singulären 75 Entscheid. Dem Anfechtungsbeklagten muss der Gegenbeweis offen stehen, dass die (übrigen) Gläubiger (bzw. der Schuldner) ohne die anfechtbare Handlung auf jeden Fall nicht besser gestellt gewesen wären. Diesen Grundsatz anerkennt denn das Bundesgericht selbst in seinem «Ausreisser-Entscheid». 76 2. Austausch gleichwertiger Leistungen Beim Austausch gleichwertiger Leistungen liegt in aller Regel keine Schädigung vor 77. Trotz Austausch gleichwertiger Leistungen ist Anfechtbarkeit gegeben, wenn der Schuldner zum Nachteil seiner Gläubiger über seine letzten Aktiven verfügt und sein Geschäftspartner dies erkannt hat oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen 78. Wenn die Leistung des Schuldners in einer Zahlung besteht, kommt es auf den zeitlichen Ablauf des Austausches der beiden Leistungen an: Nur wenn der Gemeinschuldner vorgeleistet hat oder der Austausch Zug um Zug erfolgt, fehlt es an einer Gläubigerschädigung 79. Zahlt der Gemeinschuldner dagegen Leistungen, welche die Gegenpartei schon erbracht hat, so liegt eine Gläubigerschädigung auch dann vor, wenn die beiden Leistungen gleichwertig sind 80. a) Schädigung bei Bezahlung von Dienstleistungen im Besonderen aa) Leitsätze Die Bezahlung von Dienstleitungen führt auch dann zu einer Schädigung der übrigen Gläubiger, wenn die Dienstleistung ihrem Wert nach dem geleisteten Betrag entspricht 81. Die Anfechtbarkeit ist nicht deshalb gegeben, weil sich auf Seiten des Schuldners nicht verwertbare Aktiven manifestieren, sondern weil der Schuldner durch Zahlung den Empfänger gegenüber den übrigen Gläubigern bevorzugt 82. Die (nachträgliche) Be - zahlung von Dienstleistungen ist auch dann anfechtbar, wenn ein Austausch gleichwertiger Leistungen vorliegt, da der Empfänger anders als andere Gläubiger vollständig befriedigt wird 83. 75 Vgl. die gefestigte, gegenteilige Praxis in Fn. 68 und 69. 76 BGE 135 III 279 f. (= Pra 2009 Nr. 112). 77 BGE 134 III 617 f. (= Pra 2009 Nr. 44). 78 BGE 130 III 238; 134 III 455, 618; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008, E. 5.3; 5A_421/2008 vom 26. November 2008, E. 3.3; 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 2. 79 BGE 135 III 282 (= Pra 2009 Nr. 112). 80 BGE 135 III 283 (= Pra 2009 Nr. 112). 81 BGE 134 III 620 f. (= Pra 2009 Nr. 44); Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008, E. 5.3. 82 BGE 134 III 621 (= Pra 2009 Nr. 44). 83 BGE 134 III 621 (= Pra 2009 Nr. 44).

228 Schuldbetreibung und Konkurs 73. Jahrgang bb) Anwendungsfälle Die Bezahlung von Dienstleistungen (Flughafengebühren; Kerosinlieferung) stellte eine Schädigung dar 84. Die Bezahlung von Beratungsleistungen (Erstellen eines Business Plans und von Zwischenabschlüssen) stellte objektiv eine Schädigung der Gläubiger dar 85 (die Anfechtung wurde aber verneint, weil die Schädigungsabsicht des Schuldners verneint wurde). Die Bezahlung des Honorars des Verwaltungsrates stellte objektiv ebenfalls eine Schädigung dar (die Anfechtung wurde gutgeheissen) 86. b) Bei Share Swaps aa) Entscheid des Bundesgerichts SAirGroup veräusserte eigene Aktien unter einer «Share Swap Transaction» an eine Bank. Während der Dauer und am Ende des Vertrages musste SAirGroup Zinszahlungen («Floating Amounts») und Ausgleichszahlungen («Collaterals») leisten. Umgekehrt hatte die Bank Zahlungen an SAirGroup zu erbringen, wenn der Aktienkurs über einen bestimmten Wert stieg 87. Bei Swap-Vereinbarungen geht es um den gegenseitigen Austausch von Zahlungsströmen während einer bestimmten Vertragsdauer 88. Wesensmerkmal der zwischen den Parteien abgeschlossenen «Share Swap Transaction» war der Austausch verschiedener Zahlungsströme nach festen, vorab vereinbarten Kriterien und Ereignissen während und am Ende der Vertragsdauer. Die Vereinbarung wurde als vollkommen zweiseitiger Vertrag und zwar als Innominatkontrakt qualifiziert. Er enthielt kaufvertragliche Elemente, wies aber auch ein «duratives Element» auf. Das Bundesgericht grenzte das Geschäft vom Darlehensvertrag und von der Sicherungsübereignung ab. Massgebend war, dass das Eigentum an den Aktien am Ende der Laufzeit bei der Bank bleiben sollte 89. Das Bundesgericht qualifizierte die Ausgleichszahlungen der SAir- Group («Collaterals») als vorgezogene periodische Anpassungen an den für die spätere Abrechnung massgeblichen «Final Price». Hätte SAirGroup diese Zahlungen nicht geleistet, wäre es zur sofortigen Vertragsbeendigung gekommen, so dass sie sich am Markt anderweitig mit Liquidität hätte eindecken müssen. Ihre Vermögenslage hätte sich mithin bei einer Verweigerung von «Collaterals» nicht anders präsentiert als mit deren vertragsgemässer Zahlung. Für das Bundesgericht war weiter wesentlich, dass keine der Parteien direkten Einfluss auf die Kursentwicklung der Aktien und damit auf den Wert der auszutauschenden Leis tungen hatte 90. 84 BGE 135 III 266 ff.; 135 III 283 (= Pra 2009 Nr. 112). 85 BGE 134 III 621 (= Pra 2009 Nr. 44). 86 Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008, E. 5.3. 87 Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, Sachverhalt A. 88 Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 4. 89 Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 5. 90 Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 6.

2009 Heft 6 Schuldbetreibung und Konkurs 229 Das Bundesgericht verneinte das objektive Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung und wies die Anfechtungsklage ab 91. bb) Bemerkungen Ob man dem Bundesgericht zustimmen mag, hängt m.e. vom Sachverhalt ab, welcher aus dem Entscheid nicht mit letzter Klarheit ersichtlich ist. Wenn davon auszugehen ist, dass SAirGroup am Anfang (gegen Übertragung der eigenen Aktien an die Bank) die Zahlung der Bank (als «Initial Price») erhalten hat, so ist m.e. dem Entscheid nicht zuzustimmen: Zwar wäre wohl (zufolge Ausbleibens von «Collateral»-Zahlungen) eine sofortige Abrechnung erfolgt, wonach SAirGroup Zahlungen hätte erbringen müssen. Unverständlich erscheint jedoch, weshalb sie sich deshalb «sofort am Markt anderweitig mit Liquidität [hätte] eindecken müssen» 92 ; sie erhielt die Liquidität ja offenbar schon zu Beginn (als «Initial Price»), zumal es bei der Transaktion um «die Beschaffung von Liquidität gegen Hingabe von Aktien» ging 93. Zudem qualifiziert das Bundesgericht die Collateral-Zahlung von SAirGroup als «vorgezogene periodische Anpassungen an den für die spätere Abrechnung massgeblichen «Final Price» 94. Auch wenn die Zahlung insofern «vorgezogen» erfolgte, als dass ansonsten eine spätere Anpassung hätte erfolgen müssen, so erfolgte die Zahlung doch gleich - samt nachdem die Gegenpartei ihre Leistung erbracht hatte. Bei solchen Zahlungen, nachdem die Gegenpartei ihrerseits ihre Leistung erbracht hat, bejaht das Bundesgericht eine Gläubigerschädigung auch dann, wenn die beiden Leistungen gleichwertig sind 95. Zumindest aufgrund des Sachverhalts wie er dem Urteil entnommen werden kann, ist nicht klar, weshalb das Bundesgericht in casu nota bene ohne die Frage überhaupt aufzuwerfen anders entschieden hat. Es wäre schwer nachzuvollziehen, weshalb Zahlungen unter «Swap-Vereinbarungen» anders zu behandeln sind als Zahlungen an Dienstleister oder Lieferanten (welche ihre gleichwertigen Gegenleistungen schon früher erbracht haben). 3. Gesetzgebungsprojekte Das Bundesamt für Justiz schlägt vor, eine Regelung ins Gesetz aufzunehmen, wonach bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahe stehenden Person des Schuldners, diese die Beweislast dafür trägt, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkannt hat. Diese Regelung gilt auch für Geschäfte zwischen Gesellschaften eines Konzerns 96. Das 91 Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 7. 92 Urteil, 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 6. 93 So die Sichtweise des Handelsgerichts des Kantons Zürich: Urteil 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 3. 94 Urteil 5A_420/2008 vom 28. Mai 2009, E. 6. 95 Vgl. V.C.2.; vgl. auch KUKO-Umbach-Spahn, Art. 288 SchKG N 6 (wobei dieses Prinzip m.e. nicht BGE 99 III 27 entnommen werden kann, auf welches Urteil sich die Kommentatorin stützt); Vogt, 175 f., 178. 96 Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Begleitbericht zum Vorentwurf, 27 f.

230 Schuldbetreibung und Konkurs 73. Jahrgang Bundesamt hat diesbezüglich den Vorschlag der Expertengruppe Nachlassverfahren unverändert übernommen 97. VI. Passivlegitimation A. Gesetzliche Regelung Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind, sowie gegen ihre Erben oder andere Gesamtrechtsnachfolger und gegen bösgläubige Dritte. Die Rechte gutgläubiger Dritter werden durch die Anfechtungsklage nicht berührt (Art. 290 SchKG). B. Bei Weitergabe des vom Schuldner Empfangenen 1. Leitsatz Aus der Zwecksetzung und insbesondere aus dem Mechanismus der Anfechtungsklage erhellt, dass stets die tatsächlich begünstigte Person passivlegitimiert ist, also diejenige, der die fraglichen Vermögenswerte zugeflossen sind. Dies ist in der Regel der Vertragspartner des Schuldners 98. 2. Anwendungsfall Wenn ein Beklagter für einen anderen Gläubiger aufgrund eines Inkassoverhältnisses unter welchem ein Abrechnungsverhältnis besteht Zahlungen vom Schuldner für diesen anderen Gläubiger erhalten hat, so fehlt es auf jeden Fall dann an der Passivlegitimation der Inkassostelle, als diese aufgrund des Inkassoverhältnisses das Geld an den Gläubiger weitergeleitet hat 99. C. Bösgläubiger Singularsukzessor 1. Leitsatz Als bösgläubiger Dritter gilt der Singularsukzessor, der von der Existenz der anfechtbaren Handlung wusste oder wissen musste 100. Es ge - nügt, dass der Singularsukzessor bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass der Schuldner eine Gläubigerschädigung als mögliche Folge seiner Handlung in Kauf genommen hat 101. Massgeblicher Zeitpunkt dafür, ob er bösgläubig war, ist der Moment der Singularsukzession 102. 97 Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren vom Juni 2008, Art. 288 Abs. 2 VE-SchKG. 98 BGE 135 III 268. 99 BGE 135 III 268 f. 100 Urteil 5A_210/2007 vom 7. Februar 2008, E. 5.2; 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 7.1. 101 Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 7.4.1. 102 Urteil 5A_210/2007 vom 7. Februar 2008, E. 5.2; Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 7.1, unter Verweis auf BasK-Staehelin, Art. 290 SchKG N 9.

2009 Heft 6 Schuldbetreibung und Konkurs 231 2. Anwendungsfälle In casu wurde die Bösgläubigkeit verneint für eine Bank, die Schuldbriefe von einer Drittpartei erworben hatte, welche diese Schuldbriefe zunächst unentgeltlich vom Gemeinschuldner erhalten hatte 103. Es ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht die Frau, welche von ihrem Ehemann ein Grundstück erworben hatte, welches dieser vorgängig (taggleich) von seinem Vater (als nachmaligem Vollstreckungsschuldner) erworben hatte, als bösgläubige Singularsukzessorin qualifizierte 104. D. Passivlegitimation des Gemeinschuldners 1. Leitsatz Es mag nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass in Ausnahmefällen der bösgläubige Dritte wiederum der Schuldner sein kann. Dies bedingt aber zumindest eine klare Trennung zwischen dem anfechtbaren Rechtsgeschäft und der späteren Singularsukzession. Ist dies nicht gegeben, fehlt es dem Gemeinschuldner an der Passivlegitimation 105. Trotz fehlender Passivlegitimation kann die Klage gegen den Beklagten gutgeheissen und die Unbeachtlichkeit des Rechts des Schuldners kann ohne weiteres im Verfahren gegen den Beklagten festgestellt werden. Der Beklagte hat die Verwertung des Vermögenswertes ohne das Recht des Schuldners zu dulden 106. 2. Anwendungsfall Der Schuldner veräusserte sein Grundstück an seine Ehefrau und liess sich ein Wohnrecht einräumen. Die Klage richtete sich nur gegen die Ehefrau. Im Prozess gegen sie kann festgestellt werden, dass die Eigentums übertragung und die Einräumung des Wohnrechts anfechtbar sind, so dass das Grundstück im Konkurs des Schuldners ohne das zu Gunsten des Schuldners eingetragene Wohnrecht zu verwerten ist 107. 3. Bemerkungen Unter der Voraussetzung der anfechtbaren Handlung mag es noch angehen, dass bei Vorliegen eines «einheitlichen Rechtsgeschäfts» 108 die Handlung des Erstempfängers zusammen mit der vorangehenden Handlung des Schuldners angefochten werden kann 109. Unter dem Titel der Passivlegitimation ist es jedoch ein Unding, in einem Prozess, welcher sich nur gegen den Erstempfänger richtet, die Anfechtbarkeit des Rechts- 103 Urteil 5A_210/2007 vom 7. Februar 2008, E. 5.2, unter Verweis auf BasK-Staehelin, Art. 290 SchKG N 9. 104 Urteil 5C.120/2006 vom 8. September 2006, E. 5. 105 BGE 130 III 239. 106 BGE 130 III 239 f. 107 BGE 130 III 235 ff. 108 BGE 130 III 239. 109 Vgl. III.C.

232 Schuldbetreibung und Konkurs 73. Jahrgang geschäfts mit dem Zweitempfänger festzustellen. Dies widerspricht auch dem Grundsatz, dass von der materiellen Rechtskraft eines Urteils nur die Prozessparteien betroffen sind; nicht aber Dritte 110. So käme wohl niemand auf die Idee, in einer Klage, welche sich nur gegen den Erstempfänger (z.b. die Ehefrau des Schuldners) richtet, die Anfechtbarkeit eines Rechts (z.b. eines Wohnrechts) festzustellen, welches einem Dritten (z.b. dem Sohn des Schuldners) eingeräumt worden ist. Weshalb dies anders sein soll, wenn der Letztbegünstigte wiederum der Schuldner selbst ist, ist unergründlich. VII. Wirkung A. Gesetzliche Regelung Wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners erworben hat, ist zur Rückgabe dessen verpflichtet. Darüber hinaus kann ein Anspruch nur als Forderung gegen den Schuldner geltend gemacht werden (Art. 291 Abs. 1 SchKG). B. Leitsätze und Anwendungsfälle Die Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache hat in erster Linie in natura zu erfolgen 111. Nur wenn die Rückgabe der Sache nicht mehr möglich ist, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung ihres Wertes 112. Massgebend ist der Wert im Zeitpunkt, in dem die Rückgabe der anfechtbar erworbenen Sache unmöglich wurde 113. Belastungen eines anfechtbar erworbenen Gegenstandes, die sich erst künftig realisieren könnten, sind bei dessen Bewertung als wertmindernde Faktoren zu berücksichtigen; die Gerichte müssen solche Belastungen «ex aequo et bono» ermitteln und dürfen von den Parteien substantiierte Behauptungen zur Realisierungswahrscheinlichkeit verlangen 114. Anwendungsfall: Wird die Einräumung eines Wohnrechts angefochten, so bedeutet die Rückgabe in natura, dass der Erwerber die Verwertung des Grundstücks ohne Berücksichtigung des Wohnrechts zu dulden hat 115. Anwendungsfall: Wird ein Kaufrecht angefochten, so ist es in betreibungsrechtlicher Sicht unbeachtlich 116. Anwendungsfall: Solange die Liquidation einer GmbH (angefochten war die Übertragung eines Stammanteils) nicht abgeschlossen und ein 110 Eine Ausnahme besteht für Gestaltungsurteile, welche erga omnes wirken. Bei einer Anfechtungsklage ergeht jedoch kein Gestaltungsurteil (Franco Lorandi, Prozessuale Aspekte der pauliansichen Anfechtung (Art. 285 ff. SchKG), Ausgewählte Fragen, ZZZ 2006, 156 m.w.h.). 111 Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3; 5C.176/2003 vom 5. Februar 2004, E. 3.2. 112 BGE 132 III 494; Urteil 5C.176/2003 vom 5. Februar 2004, E. 3.2; 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 9.1. 113 BGE 132 III 494 f.; Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 9.3. 114 Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009, E. 9.4.1. 115 BGE 130 III 239 f.; Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3. 116 Urteil 5C.2/2007 vom 9. August 2997, E. 3.