Direktvermarktung Windstrom: Neue Verordnung zur Managementprämie

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1 NEWSLETTER EEG WINDENERGIE 01/2013 Direktvermarktung Windstrom: Neue Verordnung zur Managementprämie Seit dem gilt die neue Verordnung über die Höhe der Managementprämie für Strom aus Windenergie und solarer Strahlungsenergie (MaPrV). Bisher sah die Anlage 4 zum EEG 2012 für das Jahr 2013 eine Managementprämie i.h.v. 1,00 Cent/kWh vor. Nach Ansicht des Gesetzgebers war die Prämie bisher zu hoch angesetzt, so dass eine Neuregelung erforderlich wurde. Daher wird die Managementprämie für das Jahr 2013 bei fernsteuerbaren Anlagen um 0,25 Cent/kWh auf 0,65 Cent/kWh abgesenkt und bei nicht fernsteuerbaren Anlagen um 0,35 Cent/kWh auf 0,75 Cent/kWh. Im Interesse einer besseren Integration der fluktuierenden erneuerbaren Energien in den Markt ist die Höhe der Managementprämie nun an die Fernsteuerbarkeit der Anlage gekoppelt. Damit soll ein finanzieller Anreiz zur Einrichtung von Fernsteuerungstechnologie geschaffen werden, um die bedarfsorientierte Bereitstellung des Stroms zu verbessern. Um die höhere Managementprämie von 0,75 Cent/kWh zu erhalten, muss der Anlagenbetreiber nachweisen, dass seine Anlage fernsteuerbar i.s.d. 3 MaPrV ist. Dies ist der Fall, wenn der Anlagenbetreiber die technischen Einrichtungen vorhält, die erforderlich sind, damit ein Dritter, an den der Strom direkt vermarktet wird, oder eine weitere Person, an die der Strom weiterveräußert wird, jederzeit die jeweilige Ist-Einspeisung abrufen und die Einspeiseleistung ferngesteuert reduzieren kann und der Anlagenbetreiber dem Dritten oder der Person, an die der Strom weiterveräußert wird, die Befugnis einräumt, jederzeit die Ist- Einspeisung abzurufen und die Einspeiseleistung ferngesteuert zu reduzieren. Die erforderlichen technischen Einrichtungen umfassen regelmäßig Einrichtungen zur bidirektionalen Kommunikation zwischen der jeweiligen dritten Person und der Anlage (Hardware sowie notwendige Schnittstellen). Für Windenergieanlagen existiert beispielsweise der Standard IEC , in dem die Kommunikation zur Überwachung und Steuerung von Windenergieanlagen beschrieben wird. Nach Schätzungen des Gesetzgebers entsteht durch die Verordnung ein einmaliger Umstellungsaufwand für die Anlagenbetreiber von Wind- und Solarstromanlagen, die beabsichtigen, die Managementprämie für Strom aus fernsteuerbaren Anlagen in Anspruch zu nehmen, soweit die Anlagen mit den erforderlichen technischen Einrichtungen ausgestattet werden müssen. Nach der Ex-ante-Schätzung ist mit einem einmaligen Erfüllungsaufwand von rund 1.000,00 Euro je Anlage zu rechnen. Durch 3 Abs. 2 MaPrV entsteht den betroffenen Anlagenbetreibern außerdem ein Mehraufwand infolge der neuen Informationspflicht: Sie müssen dem Netzbetreiber nachweisen, dass die Anforderungen an fernsteuerbare Anlagen erfüllt sind.

2 Berücksichtigung tieffrequenter Geräusche bei der Genehmigung von Windkraftanlagen Werden die zulässigen Werte im Bereich von 250 Hz bis Hz nicht überschritten, so gibt es demnach keine zureichenden Anhaltspunkte für die Einschränkung des Betriebsumfangs zum Schutz der Allgemeinheit bzw. der Nachbarn der geplanten Anlage vor tieffrequenten Geräuschen. Sollte sich nach Errichtung und Inbetriebnahme der Windkraftanlage herausstellen, dass entgegen der Annahme der Genehmigungsbehörde schädliche Umwelteinwirkungen durch tieffrequente Geräusche auftreten, könnten nachträgliche Minderungsanforderungen nach 17 oder nach 24 BImSchG getroffen werden. Im November 2012 hatte das Verwaltungsgericht Regensburg über die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen zu entscheiden (VG Regensburg, Urteil vom Az. RO 7 K ). Im Rahmen dieser Entscheidung setzte sich das Gericht auch mit der Entstehung tieffrequenter Geräusche beim Betrieb einer Windkraftanlage auseinander. Nach Punkt 7.3 der TA Lärm handelt es sich bei tieffrequenten Geräuschen um Geräusche, die vorherrschende Energieanteile im Frequenzbereich unter 90 Hz besitzen. Diese können z.b. durch langsam laufende Ventilatoren, durch Auspuffanlagen langsam laufender Verbrennungsmotoren und Vakuumpumpen entstehen (vgl. Punkt A.1.5 Anhang TA Lärm). Ob es sich bei den tieffrequenten Geräuschen um schädliche Umwelteinwirkungen handelt, vor denen die Allgemeinheit zu schützen ist, bestimmt sich im Einzelfall nach den örtlichen Gegebenheiten (Punkt 7.3 TA Lärm). Das Gericht hält zunächst fest, dass die von der geplanten Windkraftanlage ausgehenden Lärmimmissionen im Genehmigungsverfahren naturgemäß nur prognostisch ermittelt werden können, da die Anlage zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Betrieb genommen ist. Bei großen Windkraftanlagen liegt der Schwerpunkt des Lärms im Frequenzband 250 Hz bis Hz. Vorherrschende Geräusche im Bereich unter 90 Hz sind grundsätzlich nicht zu erwarten. Ergeben sich im Genehmigungsverfahren hinsichtlich der Lärmprognose im Bereich von 250 Hz bis Hz keine Werte, die über den nach der TA Lärm zulässigen Höchstwerten liegen, so besteht für die Genehmigungsbehörde keine Veranlassung, die zu erwartenden Geräusche im tieffrequenten Bereich weiter zu prüfen. FAZIT Bei Windkraftanlagen liegt der Schwerpunkt des Lärms im Frequenzband 250 Hz bis Hz, vorherrschende Geräusche im Bereich unter 90 Hz sind grundsätzlich nicht zu erwarten. Werden bei der Überprüfung des konkret geplanten Anlagentyps Lärmimmissionen im Frequenzbereich 250 Hz bis Hz prognostiziert, welche die zulässigen Höchstwerte nicht überschreiten, so besteht keine Veranlassung, darüber hinaus auch tieffrequente Geräusche zu prüfen. Grundsatzentscheidung des BGH zum Netzanschluss von EEG-Anlagen Reichweite der Ausnahmeregelung in 5 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 Unlängst erging die Grundsatzentscheidung des BGH zu der Thematik des Netzanschlusses von Anlagen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien (BGH Urt. vom VIII ZR 36211). Insbesondere war die Frage zu klären, ob die Ausnahme von der Anschlusspflicht des Netzbetreibers für den Fall, dass ein anderes Netz einen technisch oder wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist auch dann gelten soll, wenn sich der günstigere Alternativverknüpfungspunkt nicht in einem anderen, sondern in demselben Netz befindet. Abweichend von der bisherigen Rechtsprechung zu diesem Thema für das EEG 2009 geht der BGH davon aus, dass die sich aus 5 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 ergebende Anschlusspflicht des Netzbetreibers auch dann nur für den unter gesamtwirtschaftlicher Betrachtung günstigsten Verknüpfungspunkt besteht, wenn dieser Verknüpfungspunkt Bestandteil seines eigenen Netzes ist. Bislang gingen sowohl die Gerichte als auch ein Großteil der Fachliteratur davon aus, dass die Ausnahmeregelung in 5 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 ihrem Wortlaut nach nur dann anzuwenden sei, wenn sich der mögliche Alternativanschlusspunkt in einem anderen Netz befindet als der Verknüp-

3 fungspunkt mit der kürzesten Entfernung zur Anlage. Die über den Wortlaut der Vorschrift hinausgehende Anwendung auf Alternativanschlusspunkte auch in demselben Netz begründet der BGH mit der Gesetzgebungsgeschichte und mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anlagenbetreiber beziehungsweise Netzbetreiber. Laut BGH käme es zu einer Privilegierung derjenigen Anlagenbetreiber, bei denen der Anschluss an dem nächstgelegenen Verknüpfungspunkt gesamtwirtschaftlich teurer wäre als der Anschluss an einem anderen Verknüpfungspunkt im selben Netz. Diese müssten nur die Kosten selbst tragen, die für den Anschluss an dem nächstgelegenen Punkt entstünden und bekämen die darüber hinausgehenden Kosten für den Anschluss an einem weiter entfernten, aber gesamtwirtschaftlich günstigeren Anschlusspunkt über 13 Abs. 2 EEG 2009 ersetzt, wenn der Netzbetreiber ihnen den weiter entfernten - aber gesamtwirtschaftlich günstigeren - Punkt zuweise. Die Anlagenbetreiber, bei den der gesamtwirtschaftlich günstigste Punkt in einem anderen Netz liegt als der Punkt mit der kürzesten Entfernung, hätten hingegen nach 5 Abs. 1 S.1 EEG 2009 nur einen Anspruch auf Anschluss an den wirtschaftlich günstigsten Punkt und müssten die Anschlusskosten für diesen weiter entfernten Punkt gemäß 13 Abs. 1 EEG 2009 selbst tragen. Diese Ungleichbehandlung sei vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt gewesen und müsse daher durch eine entsprechende Auslegung des 5 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 vermieden werden. Rechtsmissbräuchliche Wahl des nächstgelegenen Verknüpfungspunktes In demselben Urteil befasste sich der BGH auch mit dem Wahlrecht des Anlagenbetreibers für den Verknüpfungspunkt nach 5 Abs. 2 EEG Der Anlagenbetreiber wird von diesem Wahlrecht in der Regel dahingehend Gebrauch machen, dass er sich für den nächstgelegenen und damit aus seiner Sicht günstigsten Verknüpfungspunkt entscheidet. Bisher war streitig, wann der Anlagenbetreiber bei der Ausübung seines Wahlrechts an die Grenzen des Rechtsmissbrauches stößt. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofes steht der Wahl des nächstgelegenen Verknüpfungspunktes der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen, wenn die dem Netzbetreiber hierdurch entstehenden Kosten nicht nur unerheblich über den Kosten eines Anschlusses an dem gesamtwirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt liegen. Wann die Grenze der erheblichen Mehrkosten erreicht wird, hat der BGH nicht abschließend entschieden. Jedenfalls bei Mehrkosten von ca. 60 % für den Anschluss am nächstgelegenen Verknüpfungspunkt gegenüber dem Anschluss am gesamtwirtschaftlich günstigsten Punkt könne nicht mehr von einer nur unerheblichen Kostensteigerung ausgegangen werden. FAZIT Der BGH nimmt in seiner Entscheidung zu zwei bisher umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit der Anschlusspflicht des Netzbetreibers Stellung: Über den Wortlaut des 5 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 hinaus besteht die Anschlusspflicht des Netzbetreibers auch dann nur für den unter gesamtwirtschaftlicher Betrachtung günstigsten Verknüpfungspunkt, wenn dieser Verknüpfungspunkt nicht zu einem anderen, sondern zu demselben Netz gehört, in dem sich auch der Verknüpfungspunkt mit der kürzesten Entfernung zur Anlage befindet. Dem Wahlrecht des Anlagenbetreibers nach 5 Abs. 2 EEG 2009 steht der Einwand des Rechtsmissbrauches entgegen, wenn die dem Netzbetreiber durch den gewählten Anschlusspunkt entstehenden Kosten nicht nur unerheblich über den Kosten eines Anschlusses an dem gesamtwirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt liegen. Abstandsflächen bei der Errichtung von Windkraftanlagen in Bayern Grundsätzlich bemisst sich die einzuhaltende Abstandfläche von den angrenzenden Grundstücken bei der Errichtung einer Windkraftanlage nach der Gesamthöhe der Anlage (Art. 6 Abs. 5 S. 1 i.v. mit Abs. 4 S. 1 und 2 BayBO). Für die Gesamthöhe der Anlage ist der höchste Punkt der vom Rotor bestrichenen Fläche maßgeblich. Nach Art. 63 Abs. 1 BayBO besteht für die Bauaufsichtsbehörde jedoch die Möglichkeit, unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange von den Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung abzuweichen, soweit es mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Der VGH München hatte bereits grundsätzlich entschieden (Urteil vom , 22 BV ), dass es sich bei einer Windkraftanlage

4 um eine atypische, von der gesetzlichen Regelung nicht zutreffend erfasste Fallgestaltung handelt, weil die Windkraftanlage in verschiedener Hinsicht keine typische bauliche Anlage ist. Als Argument wurde auch angeführt, dass Grundstücke, auf denen die Abstandsflächen für Anlagen von heute üblichem Standard eingehalten werden können, so gut wie nicht vorhanden sind. Um das Ziel des Gesetzgebers, den Anteil der erneuerbaren Energien an der Stromversorgung bis zum Jahr 2020 auf mindestens 30 % und danach kontinuierlich weiter zu erhöhen nicht zu gefährden, sei ein Abweichen von der einhaltenden Abstandsfläche grundsätzlich zulässig. Das Verwaltungsgericht München (Urteil vom , M 1 K ) hat sich nun auch mit dem Maß der geplanten Verkürzung der Abstandsfläche im konkreten Fall auseinandergesetzt. Dabei ist das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, dass für die Verkürzung der Abstandsflächen nur eine absolute Grenze besteht: Die Verkürzung soll unzulässig sein, wenn sie zur Folge hätte, dass sich die Rotorblätter der Anlage über dem Nachbargrundstück drehen würden. Eine weitere Grenze, unterhalb derer eine Verkürzung der Abstandsflächen gegenüber dem Nachbarn als unzumutbar anzusehen wäre, ließe sich weder der Rechtsprechung noch der Bayerischen Bauordnung selbst entnehmen. Insbesondere stelle die in einigen anderen Bundesländern vorgesehene Grenze von 0,25 H keine absolute Untergrenze bei der im Rahmen von Art. 63 Abs. 1 S. 1 BayBO zu treffenden Abwägung dar. FAZIT Der Bauaufsichtsbehörde trifft über das Abweichen von den gesetzlich vorgegebenen Abstandsflächen bei der Genehmigung einer Windkraftanlage eine Ermessensentscheidung. Bei Windrädern handelt es sich um eine vom Gesetz nicht zutreffend erfasste Fallgestaltung, so dass eine von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Entscheidung den Regelfall darstellt (VGH München). Die Grenze des Ermessens ist erst erreicht, wenn die Verkürzung der Abstandsfläche zur Folge hätte, dass sich die Rotorblätter der Anlage über dem Nachbargrundstück drehen würden. Darüber hinaus besteht keine absolute Untergrenze, welche die Bauaufsichtsbehörde bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen hat (VG München). Grenzen der Planungsfreiheit einer Gemeinde; Zulässigkeit eines Rückstellungsantrags; Erschließung einer Windkraftanlage Der Bayerische VGH hatte Anfang dieses Jahres gleich mehrere Fragen zu der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung einer Windkraftanlage zu beantworten (Beschluss vom , Az. 22CS ). Einerseits ging es um die Grundstückserschließung, andererseits um die Begrenzung der planerischen Gestaltungsfreiheit der Gemeinden bei der Ausweisung von Konzentrationszonen für die Windkraftnutzung. Plant eine Gemeinde die Aufstellung eines Teilflächennutzungsplanes, der Konzentrationszonen für Windenergieanlagen ausweisen soll, so muss absehbar sein, dass der Windkraftnutzung in substanzieller Weise Raum gegeben werden soll. Insbesondere kann ein Rückstellungsantrag der Gemeinde zur Sicherung der beabsichtigten Planung gemäß 15 Abs. 3 S. 1 BauGB nur dann Erfolg haben, wenn sich die Planung nicht als bloße Negativ- oder Alibiplanung darstellt. Der bayerische VGH nimmt an, dass der Windenergienutzung nicht in substanzieller Weise Raum gegeben wird, wenn im größten Teil des betroffenen Landkreises weniger als 1 % der überplanten Fläche für die Nutzung der Windenergie zur Verfügung steht. Außerdem entschied das Gericht, dass die Grenzen der planerischen Gestaltungsfreiheit überschritten seien, wenn die Gemeinde zu Gunsten von allgemeinen Wohn-, Misch- und Dorfgebieten sowie Außenbereichsbauten einen einheitlichen Schutzabstand (900 m zu jeglicher Bebauung) vorsieht. Eine solche weiche Tabuzone ebne die sachlich und rechtlich bestehenden Unterschiede in Bezug auf Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit der einzelnen Gebiete ohne sachliche Rechtfertigung ein und verstoße damit gegen Art. 3 Abs.1 i.v.m. Art. 14 Abs. 1 GG. Zur Erschließung einer Windkraftanlage stellte der VGH folgendes klar: Bei der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung kommt es für die Erschließung nicht darauf an, ob die Zufahrt zu der Anlage auch für die in der Bauphase erforderlichen schweren Baufahrzeuge oder Schwertransporter geeignet ist. Denn der Begriff der Erschließung in 35 Abs. 1 BauGB stellt nicht auf das Fahrzeugaufkommen während der Errichtung des geplanten Vorhabens ab, sondern auf das durch die Nutzung des fertiggestellten Vorhabens verursachte Verkehrsaufkommen ab. Für

5 Windkraftanlagen muss demnach nur gewährleistet werden, dass die für die Kontroll- und Wartungsarbeiten erforderlichen Fahrzeuge die Anlage erreichen können. Die Erreichbarkeit in der Bauphase ist keine Frage der rechtlichen Zulässigkeit, sondern der tatsächlichen Realisierbarkeit der geplanten Windkraftanlage. Weitere aktuelle Entscheidungen zu Windkraftanlagen VG Arnsberg (Urteil vom , Az. 7 K 2633/10) Im Regelfall beeinträchtigen Windkraftanlagen, die außerhalb eines Europäischen Vogelschutzgebiets errichtet werden sollen, Gebietsbestandteile, die für dessen Erhaltungsziele und Schutzzweck maßgebend sind, nicht erheblich durch die von ihnen ausgehenden Emissionen. Die Errichtung der Windenergieanlagen kann aber zum Funktionsverlust des Schutzgebiets führen, etwa wenn sie die Gefahr einer möglichen Verriegelung des Gebiets mit sich bringen, oder wenn sie eine Barrierewirkung dergestalt entfalten, dass die Vögel daran gehindert werden, das Schutzgebiet zu erreichen oder zwischen Nahrungs- und Rastplätzen, die sich jeweils in einem Schutzgebiet befinden, zu wechseln. Die bloße Erschwerung, das Schutzgebiet zu erreichen, kann demgegenüber nicht genügen. VG Hannover (Urteil vom , Az. 12 A 2305/11) Beträgt der Abstand zwischen einem Rotmilanhorst und einer Windenergieanlage mehr als m, bedarf es eines besonderen Nachweises, dass der Rotmilan Flächen im Umfeld oder jenseits der Anlagenstandorte trotz der m übersteigenden Entfernung in einer Weise nutzt, die zu einer signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos führt. Das bloße Vorkommen von Zwergfledermäusen und Abendseglern im Bereich einer Windenergieanlage erfüllt den Tatbestand des Tötungsverbots nicht, wenn die Anlagen nicht im Bereich bedeutender Jagdhabitate oder Flugrouten stehen. OVG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom , Az. 8 A 252/10) Das OVG Nordrhein-Westfalen entschied über die Darstellung einer Konzentrationszone für die Nutzung der Windenergie. Die Darstellung einer Konzentrationszone in einem Flächennutzungsplan ist nach Ansicht des Gerichts abwägungsfehlerhaft, wenn die gemeindliche Entscheidung über die Ausweisung von Flächen für die Windkraftnutzung weder verlässlich Auskunft darüber gibt, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, noch hinreichend deutlich macht, welche städtebaulichen Gründe es gerechtfertigt haben, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Weist die Gemeinde nur eine einzige Konzentrationsfläche aus, so ist dies, für sich genommen, noch kein Indiz für einen fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung. Auch Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als Kriterium für eine Verhinderungstendenz ungeeignet. Die ausgewiesene Fläche ist nicht nur in Relation zu setzen zur Gemeindegröße, sondern auch zur Größe der Gemeindegebietsteile, die für eine Windkraftnutzung, aus welchen Gründen auch immer, nicht in Betracht kommen (ähnlich auch VG Minden, Urteil vom , 11 K 233/12). OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom , 11 S 38.11) Ist es nicht nur zeitlich, sondern auch in der Sache völlig ungewiss, ob ein Grundstück tatsächlich einmal für die Windenergienutzung durch Errichtung von WKA genutzt werden dürfen, spricht viel dafür, dass eine derartige vage Aussicht keinen öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belang darstellt, dem bei der wertenden Abwägung mit den öffentlichen Belangen maßgebliche Bedeutung zukommen müsste. VG Münster (Urteil vom , Az. 10 K 758/11) Inwieweit sich der gewählte Standort bei wirtschaftlicher Betrachtung tatsächlich zur Nutzung von Windenergie eignet, ist ein Umstand, der in

6 den Risikobereich des Betreibers fällt. Die Nachbarn einer Anlage können aus der ggf. fehlenden Windhöffigkeit des Standortes keine subjektiven öffentlichen Rechte herleiten. Die Genehmigungsbehörde kann sich im Rahmen der Schallprognose grundsätzlich auf die vom Anlagenbetreiber beigebrachten Gutachten beziehen, sofern diese aus ihrer Sicht plausibel und hinreichend sicher sind. Die Berechnungen gehen von einer "worst-case-betrachtung" aus, in der bereits Sicherheitszuschläge eingerechnet sind. Wollten die Kläger die festgelegten Werte bestreiten, müssten sie dezidiert Einwände gegen die Gutachten erheben, schlichte Behauptungen reichen nicht aus (ähnlich auch OVG Saarland, Urteil vom , 3 B 103/12). Regensburg, im Februar 2013 AUTOR DR. HELMUT LOIBL Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht

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8 Paluka Sobola Loibl & Partner Rechtsanwälte Neupfarrplatz Regensburg Tel: Fax Partnergesellschaft Amtsgericht Regensburg PR39