Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins

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1 Berlin, im April 2004 Stellungnahme Nr. 18/2004 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Familienrechtsausschuss zu dem Entwurf eines Gesetzes zum internationalen Familienrecht (Durchführung der Verordnung Nr. 2201/03 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung der Nr. 1347/2000 Brüssel II a-verordnung ) Geschäftszeichen: I A / /2003 Mitglieder des Familienrechtsausschusses: Rechtsanwältin Dr. Ingrid Groß (Vorsitzende) Rechtsanwalt Dr. Peter Finger (Berichterstatter) Rechtsanwältin Linde Kath-Zurhorst Rechtsanwalt Thomas Kilger Rechtsanwalt Klaus Schnitzler Rechtsanwältin Ulrike Schramm Rechtsanwalt und Notar Wolfgang Schwackenberg zuständige DAV-Geschäftsführerin: Rechtsanwältin Angelika Rüstow

2 2 Verteiler: Bundesministerium der Justiz Rechtsausschuss des Deutschen Bundesrates Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend des Deutschen Bundestages SPD-Fraktion im Deutschen Bundestag CDU/CSU-Fraktion des Deutschen Bundestages, Arbeitsgruppe Recht Fraktionen Bündnis 90/Die Grünen im Deutschen Bundestag FDP-Fraktion im Deutschen Bundestag Vorstand und Geschäftsführung des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende des Forums Junge Anwaltschaft Geschäftsführender Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Familien- und Erbrecht des Deutschen Anwaltvereins Deutscher Richterbund Deutscher Juristinnenbund Bundesrechtsanwaltskammer Bundesnotarkammer Bundesgerichtshof, Bibliothek Deutscher Notarverein Deutscher Familiengerichtstag e.v. Bundesverband der Freien Berufe Wissenschaftliche Vereinigung für Familienrecht Redaktionen der NJW; FamRZ; FuR; Familie, Partnerschaft und Recht

3 3 Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Der Deutsche Anwaltverein nimmt zu dem vorgelegten Diskussionsentwurf wie folgt Stellung: Das Gesetz soll an die Stelle des Sorgerechtsübereinkommensausführungsgesetzes (SorgeRÜbAG) treten. Es bezieht die VO Nr. 2201/2003 der EU ein, die am in Kraft treten und wesentliche Veränderungen zur bisherigen VO Nr. 1347/2000 der EU bringen wird, indem isolierte Kindschaftssachen sowie Streitverfahren über nichteheliche Kinder, Besonderheiten bei internationalen Umgangsverfahren und Regelungen im Zusammenhang mit Kindesentführungen einbezogen werden. Auch 64 a FGG soll aufgehoben und inhaltlich in das neue Gesetz übernommen werden. Der Deutsche Anwaltverein begrüßt, dass durch ein umfassendes Durchführungsgesetz die Bearbeitung grenzüberschreitender familienrechtlicher Angelegenheiten für die Praxis durch eine bessere Übersichtlichkeit der Rechtsgrundlagen erleichtert wird. Der Titel des Entwurfs ist irreführend, weil er zu weit gefasst ist. Das Gesetz behandelt nicht alle und nicht die meisten internationalen Familiensachen, sondern nur einen ganz kleinen Teil: Streitverfahren nach dem Europäischen Sorgerechtsübereinkommen, die praktisch kaum eine Rolle spielen; Angelegenheiten der internationalen Kindesentführung nach dem Haager Abkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen und schließlich

4 4 Kindschaftssachen nach der VO Nr. 2201/2003, die verfahrensrechtlich bisher in einem eigenen Abschnitt des AVAG geregelt waren. Auch künftig werden andere streitige internationale Familiensachen wie etwa die Unterhaltsverfahren in eigenen Regelungen behandelt, für die weitgehend besondere Ausführungsgesetze bestehen, die unterschiedliche Zuständigkeiten und unterschiedliche Verfahrensabläufe festlegen. Sämtliche verfahrensrechtlichen Einzelheiten, die in dem neuen Gesetz geregelt werden sollen, gibt die VO Nr. 2201/2003 vor. Die Auslagerung aus dem AVAG ist sinnvoll, ebenso die Übernahme des 64 a FGG in legt den Inhalt der Vollstreckungsklausel in Anlehnung an die bisherigen Bestimmungen des AVAG fest. Die Zweckmäßigkeit dieser Lösung könnte bezweifelt werden, weil die Klausel sich am streitigen Verfahren und am vollstreckungsfähigen Inhalt einer entsprechenden Entscheidung orientiert und insofern nur einen Teil der Beschlüsse, die gemeint sind, durch die Formulierung erfasst wird. Schwierigkeiten wird es bei der Ausführung kaum geben, nachdem die notwendigen Formalien in ausreichender Form beschrieben sind. Von besonderem Interesse für die Praxis ist die neue Regelung im 7. Abschnitt des Entwurfes. Durch die 46 ff wird 33 FGG verdrängt. An seine Stelle tritt ein neues Regelungskonzept. Die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen ist mit Abstand der problematischste Teil des gesamten Rechts der elterlichen Sorge und des Umgangsrechts. Dies gilt im nationalen wie im grenzüberschreitenden Bereich. Der Entwurf setzt an die Stelle der in 33 FGG vorgesehenen Zwangsmittel nun Ordnungsmittel. Auf diese Weise soll der Sanktionscharakter gegenüber dem Erzwingungscharakter in den Vordergrund gestellt werden. So soll eine größere Effektivität erzielt werden. Der Versuch ist zu begrüßen. Ob er letztlich zum Erfolg führt wird sich zeigen. Nach den bisherigen Erfahrungen liegt das Problem nicht so sehr darin, dass das bisherige Vollstreckungsrecht Erzwingungsrecht war, sondern darin, dass die Zwangsmaßnahmen Zwangsgeld, Zwangshaft nicht verhängt werden, weil die Besorgnis nicht ausgeräumt werden kann, dass diese Maßnahmen

5 5 sich zum Schaden der beteiligten Kinder auswirken. An dieser Besorgnis ändert sich nichts, wenn Erzwingungsmittel in Sanktionsmittel umgewandelt werden. Möglicherweise wirken aber Maßnahmen mit Sanktionscharakter in höherem Maß generalpräventiv als Maßnahmen die nur Erzwingungsmaßnahmen sind. Zu begrüßen ist auch die Einschränkung der Rechtsbehelfe, die in 33 FGG so ausgestaltet sind, dass sie die Vollstreckung, wenn die Rechtsbehelfe voll ausgeschöpft werden, nahezu unmöglich machen. Neu ist ferner die Einführung eines Anscheinsbeweises, durch den der Nachweis des Verschuldens des verpflichteten Elternteils bei Verstößen innerhalb der ersten sechs Monate nach dem Wirksamwerden der zu vollziehenden Anordnung erleichtert werden soll. Die Rechtsfigur des Anscheinsbeweises setzt voraus, dass sich aus den Einzelumständen ein für die zu beweisende Tatsache nach der Lebenserfahrung typischer Geschehensablauf ergibt. Die Überzeugung des Gerichts von diesem Geschehensablauf kann durch die Behauptung und notfalls den Beweis konkreter Tatsachen erschüttert werden, aus denen sich die Möglichkeit eines vom gewöhnlichen abweichenden Verlaufes ergibt. Die Rechtsfigur entstand im Bereich der Parteimaxime. Es ist nicht unbedenklich sie auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen. Dies gilt um so mehr als die Regelung offenbar auch dann gelten soll wenn eine Änderung des vom Gericht zugrunde gelegten Sachverhalts behauptet wird. Es ist außerdem zweifelhaft ob die diesbezügliche Wirkung der Entscheidung mit 6 Monaten eigentlich doch auf einen zu langen Zeitraum erstreckt ist. Nach 33 Abs. 2 S. 2 FGG ist Gewaltanwendung gegen das Kind unstatthaft, wenn das Kind zum Zwecke des Umgangs herausgegeben werden soll. Nach der Formulierung des Abs. 4 soll Gewalt in Umgangssachen schlechthin ausgeschlossen sein. Diese Einschränkung erscheint unnötig und ist entgegen den Ausführungen in der Entwurfsbegründung im bisherigen 33 Abs. 2 FGG nicht vorgesehen. Die Praxis wird zeigen, ob die vorgeschlagenen Änderungen im Vollstreckungsrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit die gewünschte Wirkung zeigen und es damit empfehlenswert erscheinen lassen den bisherigen 33 FGG abzuändern. Es ist jedenfalls sehr zu begrüßen, dass Versuche in diese Richtung vom Gesetzgeber unternommen werden.

6 6 Ein weiterer Versuch die Vollstreckung in Sorgerechts- und Umgangssachen effektiver zu gestalten ist in 46 Abs. 6 enthalten, der solange der Berechtigte nicht widerspricht die Zwangsvollstreckung in die Hand des Oberlandesgerichts legt, soweit es nicht nur um Umgangsrechte geht. Es ist nicht ohne weiteres ersichtlich, inwieweit die Vollstreckung durch das Oberlandesgericht mag es sich auch um einen spezialisierten Senat handeln erfolgversprechender sein soll als die Vollstreckung durch den Betroffenen. Es sollte auch zumindest vorgesehen werden, daß auf Antrag der berechtigten Person von der Amtsvollstreckung abzusehen ist und nicht nur abgesehen werden kann. Eigenes Gewicht gewinnen auch die 49 ff. des Entwurfs. Nach der VO Nr. 2201/2003 ist für Umgangsverfahren eine besonders erleichterte Vollstreckungsmöglichkeit vorgesehen, wenn im Herkunftsstaat eine Entscheidung getroffen wurde, die im anderen Staat nach einem berechtigten Umzug des Kindes vollstreckt werden soll. Grundlage soll eine einfache Bescheinigung sein, die vom Ausgangsstaat zu erteilen ist. Ähnliches soll für die Kindesentführung gelten. Diese Vereinfachungen sind zu begrüßen.