Neue Justiz. Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern E Aus dem Inhalt:

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1 E Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern Jahrgang Aus dem Inhalt: Votum für eine offene Rechtsgesellschaft Das Lebenspartnerschaftsgesetz Die neue Vergabeverordnung Zum Haftgrund der Wiederholungsgefahr ( 112a StPO) RAK-Report Aus dem Rechtsprechungsteil: BVerfG: Zur Verfassungsmäßigkeit des SachenRBerG Thüringer VerfGH: Unzumutbare Dauer eines Behördenverfahrens nach dem EALG OLG Naumburg: Zur Rückerstattung vorausgezahlter Betriebskosten bei gewerblicher Miete Kammergericht: Zum 10%igen Gebührenabschlag nach EinigungsV bei überörtlichen Anwaltssozietäten VG Weimar: Frist für Nutzungsuntersagung bzgl. rechtswidriger Baumaßnahmen zu DDR-Zeiten LAG Erfurt: Mobbing und Persönlichkeitsrecht Beiheft: Unterhaltsrechtliche Leitlinien und Tabellen in den neuen Bundesländern / Düsseldorfer Tabelle NJ Seiten NOMOS Berlin

2 In diesem Heft Herausgeber: Prof. Dr. Peter-Alexis Albrecht Universität Frankfurt a.m. Prof. Dr. Marianne Andrae Universität Potsdam Dr. Bernhard Dombek Rechtsanwalt und Notar, Berlin Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer Dr. Uwe Ewald Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht Dr. Rainer Faupel Staatssekretär a.d., Potsdam/Berlin Georg Herbert Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Ernst Gottfried Mahrenholz Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts a.d., Karlsruhe Dr. Wolfgang Peller Berlin Prof. Dr. Martin Posch Rechtsanwalt, Jena Karin Schubert Ministerin der Justiz des Landes Sachsen-Anhalt Prof. Dr. Jürgen Schwarze Universität Freiburg Prof. Dr. Horst Sendler Präsident des Bundesverwaltungsgerichts a.d., Berlin Dr. Dr. theol. h.c. Helmut Simon Bundesverfassungsrichter i.r., Karlsruhe Manfred Walther Rechtsanwalt, Berlin Dr. Friedrich Wolff Rechtsanwalt, Berlin AUFSÄTZE Votum für eine offene Rechtsgesellschaft Sigrun v. Hasseln NEUE RECHTSVORSCHRIFTEN Das Lebenspartnerschaftsgesetz Herbert Trimbach Die neue Vergabeverordnung Rolf Kemper KURZBEITRÄGE Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ( 112a StPO) Jürgen Herzler Impressionen vom 52. Deutschen Anwaltstag Gerhard Baatz REZENSIONEN Jörg Arnold (Hrsg.): Strafrechtliche Auseinandersetzung mit Systemvergangenheit Michael Kleine-Cosack Sigrun v. Hasseln: Das Jugendrechtshaus 2000 Bernd Rüdeger Sonnen S. 393 S. 399 S. 409 INFORMATIONEN S. 412 RAK-REPORT S. 415 S. 417 Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern 55. Jahrgang, S NJ 8/01 RECHTSPRECHUNG 01 Verfassungsrecht BVerfG: Zur Verfassungsmäßigkeit des SachenRBerG (mit Anm. Schramm) Thüringer VerfGH: Unzumutbare Dauer eines Behördenverfahrens nach dem EALG (Kolb) Bürgerliches Recht BGH: Zur Wahrung der gesetzlichen Schriftform beim Abschluss eines Mietvertrags (Seifert) BGH: Unwirksamkeit eines nach ZGB abgeschlossenen Nutzungsvertrags wegen Formmangels BGH: Mitverschulden an Unfallverletzungen wegen Verstoßes gegen Gurtanlegepflicht (Ls.) BGH: Zum Feststellungsinteresse bzgl. des Ersatzes künftigen Schadens bei unfallbedingten psychischen Störungen (Ls.) S. 419 BGH: Nachbewertungsklauseln in Treuhandverträgen (Schreiber) BGH: Formlose Abänderung eines Vertrags über Grundstückseigentumsübertragung in DDR BGH: Ersatzerben bei Ausfall des in Ehegattentestament eingesetzten Schlusserben (Ls.) BGH: Kein allgemeines Bereicherungsverbot im Versicherungsvertragsrecht (Ls.) BGH: Zur Klage des Schuldners gegen Drittschuldner auf Erfüllung der gepfändeten Forderung an die Pfändungsgläubiger (Ls.) OLG Jena: Zustimmung zur Grundbuchberichtigung (Fritsche) OLG Brandenburg: Straßenverkehrssicherungspflicht/ hier: Autobahnbaustellenbereich (Lühmann) I

3 In diesem Heft OLG Dresden: Straßenverkehrssicherungspflicht/ hier: Straßenbäume (Lühmann) OLG Jena: Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Vermögensverfügung durch Ehegatten im Grundbuchverfahren (Ls.) OLG Naumburg: Zur Rückzahlung vorausgezahlter Betriebskosten bei gewerblicher Miete Kammergericht: Zum 10%igen Gebührenabschlag nach EinigungsV bei überörtlichen Anwaltssozietäten Strafrecht BGH: Zur Strafrahmenverschiebung bei Verurteilung einer DDR-Richterin wegen Rechtsbeugung in politischen Strafsachen OLG Naumburg: Zum zuständigen Richter in Haftvollzugssachen (Ls.) Verwaltungsrecht BVerwG: Zum Verfügungsberechtigten bei einer Unternehmensrestitution (Schmidt) BVerwG: Kein Rückerstattungsanspruch der THA bzgl. der Gewinne staatlicher Apotheken im Beitrittsgebiet im letzten Quartal 1990 (Gruber) BVerwG: Keine vermögensrechtlichen Ansprüche am Apothekenunternehmen für Erben des Inhabers einer»apotheke im Privatbesitz«(Ls.) BVerwG: Keine politische Verfolgung des früheren Deutschen Beamtenbundes in der NS-Zeit (Ls.) BVerwG: Keine politische Verfolgung des Sächsischen Gemeindebeamtenbundes in der NS-Zeit (Ls.) OVG Greifswald: Abwägung gemeindlicher Belange bei Aufstellung Regionaler Raumordnungsprogramme (Ls.) OVG Greifswald: Asylbewerberleistungen bei Unmöglichkeit der Abschiebung (Renner) VG Weimar: Frist für Nutzungsuntersagung bzgl. rechtswidriger Baumaßnahmen zu DDR-Zeiten (Otto) Arbeitsrecht BAG: Eingruppierung von angestellten Lehrkräften im Freistaat Sachsen bei ergänzender Ausbildung einer Freundschaftspionierleiterin (Ls.) BAG: Eingruppierung von angestellten Lehrkräften im Freistaat Sachsen und Begriff»Lehrbefähigung«(Ls.) BAG: Eingruppierung eines in Brandenburg tätigen Lehrers mit in alten Ländern erworbener Befähigung für das Lehramt der Realschullehrer (Ls.) LAG Chemnitz: Auslegung der Zusage einer Vergütung nach Verg.Gr. Ib BAT durch ostdeutsche Kommune (Ls.) LAG Erfurt: Mobbing und allgemeines Persönlichkeitsrecht Sozialrecht BSG: Keine Bindung an Bescheide der SV der DDR über Arbeitsunfall bei Bekanntwerden des Unfalls erst nach dem (Ulmer) BSG: Abgrenzung zwischen versicherungspflichtiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit (Ls.) Termine Aktuelle Buchumschau III Zeitschriftenübersicht VII Beilagenhinweis: Dieser Ausgabe liegt ein Prospekt der Nomos Verlagsgesellschaft bei. Wir bitten freundlichst um Beachtung. III Redaktion: Rechtsanwältin Adelhaid Brandt (Chefredakteurin) Barbara Andrä Dr. Ralf Poscher Redaktionsanschrift: Anklamer Str. 32, Berlin Tel.: (030) /-73 Fax: (030) neuejustiz@aol.com Internetadresse: zeitschr/nj/nj.htm Erscheinungsfolge: einmal monatlich Bezugspreise: Jahresabonnement 199, DM, inkl. MwSt., zzgl. Porto und Versandkosten Vorzugspreis: (gegen Nachweis) für Studenten jährl. 50, DM, inkl. MwSt., zzgl. Porto und Versandkosten Einzelheft: 17,50 DM, inkl. MwSt., zzgl. Porto und Versandkosten Bestellungen beim örtlichen Buchhandel oder direkt bei der NOMOS Verlagsgesellschaft Baden-Baden. Abbestellungen bis jeweils 30. September zum Jahresende. Verlag, Druckerei, Anzeigenverwaltung und Anzeigenannahme: Nomos Verlagsgesellschaft Waldseestr. 3-5, Baden-Baden, Tel.: ( ) Fax: ( ) Urheber- und Verlagsrechte: Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Das gilt auch für die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen und ihre Leitsätze; diese sind geschützt, soweit sie vom Einsender oder von der Redaktion erarbeitet und redigiert worden sind. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Verlags verwendet werden. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. ISSN Redaktionsschluss: 18. Juli 2001 Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern 55. Jahrgang, S NJ-Abonnentenservice: Die Volltexte der kommentierten und im Leitsatz abgedruckten Entscheidungen können Sie in der Redaktion unter Angabe der Registrier-Nummer kostenlos bestellen. Fax (0 30) NJ 8/01 II

4 TERMINE Der 14. Deutsche Familiengerichtstag findet vom 12. bis 15. September 2001 in Brühl statt. Den Festvortrag zur Eröffnung mit dem Titel»Auf dem Wege zu einem europäischen Familienrecht?«hält die Präsidentin des BVerfG, Frau Prof. Dr. Jutta Limbach. Die Plenarvorträge beschäftigen sich mit folgenden Themen: Das Rangverhältnis im Unterhaltsrecht ein gerechtes System? Ref.: Dr. Lore-Maria Peschel-Gutzeit, Senatorin der Justiz, Hamburg Der betreute Umgang Ref.: Prof. Dr. Dr. Dr. Wassilios Fthenakis, München Zur Situation der Alleinerziehenden ein Beitrag der Soziologie Ref.: Prof. Dr. Norbert Schneider, Mainz In den 24 Arbeitskreisen werden alte und neue Probleme des geltenden Familienrechts interdisziplinär diskutiert und nach deren Lösungen gesucht. Einer der Arbeitskreise wird sich mit der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft, einem neuen Arbeitsfeld der Familiengerichtsbarkeit, auseinandersetzen (Leitung: Prof. Dr. Robert Battes, Bonn-Siegburg). Tagungsort: Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung Anmeldeschluss: Anmeldung und weitere Informationen: Geschäftsstelle des Deutschen Familiengerichtstages e.v., Hauptstr. 97a, Brühl. Tel.: (02232) 22097, Fax: (02232) * Der 34. Kongress des Deutschen Juristinnenbundes (djb) findet vom 6. bis 9. September 2001 in Hamburg statt. Den Festvortrag»Mittelbare Diskriminierung verfassungs- und europarechtliche Perspektiven«hält zur Eröffnung am 6.9. die Richterin des BVerfG, Frau Prof. Dr. Lerke Osterloh. Die Vorträge am 7.9. beschäftigen sich mit folgenden Themen: Renten- und Pflegeversicherung Privatisierung als Risiko für Frauen Ref.: Prof. Dr. Ursula Rust, Universität Bremen Alterssicherung der Frau Tendenzen in Europa Ref.: RinSG Susanne Becker Neue Formen des Zusammenlebens in den Niederlanden: Eingetragene Partnerschaft und gleichgeschlechtliche Ehe Ref.: Prof. Dr. Katharina Boele-Woelki, Universität Utrecht Am Nachmittag des 7.9. diskutieren die Teilnehmer die künftige Arbeit des djb. Die Mitgliederversammlung findet am 8.9. statt. Tagungsort: Elysee Hotel Hamburg, Rothenbaumchaussee 10; Eröffnungsveranstaltung im Kaisersaal des Rathauses Tagungsgebühr: 400 DM für Nichtmitglieder, 200 DM für Mitglieder Anmeldung und weitere Informationen: djb-geschäftsstelle, Reuterstr. 241, Bonn. Tel.: (0228) , Fax: (0228) * Das Speyerer Wirtschaftsforum zum Thema»Bankensystem und Bankenaufsicht vor den Herausforderungen der europäischen Wirtschafts- und Währungsunion findet vom 26. bis 28. September 2001 statt. Eine Änderung des bisherigen Systems der Bankenaufsicht ist Ziel von Novellierungsentwürfen auf deutscher und europäischer Ebene. Vor diesem Hintergrund soll die Veranstaltung aktuelle Probleme zu Bankensystem und Bankenaufsicht aus Sicht der Praxis vorstellen. Als Themen sind u.a. geplant: Wirtschaftsaufsicht und Bankenaufsicht Die Internationalisierung von Bankgeschäft und Bankenaufsicht Die Internationalisierung in ihren Auswirkungen für die kleinen und mittelständischen Banken Die Vorgaben des Baseler Ausschusses und deren Wirkungen Die Bankenaufsicht in der Politik der EU-Kommission Die Umgestaltung der Aufsicht in Deutschland und die Rolle der Bundesbank Die Zukunft der Bankenaufsicht aus der Sicht des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen Die Bundesbank als Zentral- und Allfinanzaufsichtsbehörde? Die rechtswissenschaftliche Sicht einer neuen Bankenaufsichtsstruktur in Deutschland Podiumsdiskussion über die neue Aufsichtsstruktur Als Referenten stehen erfahrene Praktiker aus Bankwesen und Verwaltung sowie Hochschullehrer zur Verfügung. Anmeldung und weitere Informationen: Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften, Freiherr-vom-Stein-Str. 2, Speyer, Univ.-Prof. Dr. Rainer Pitschas, Tel.: (06232) ( und Univ.-Prof. Dr. Jan Ziekow, Tel.: (06232) ( ziekow@dhv-speyer.de). AKTUELLE BUCHUMSCHAU Hartwig Hummer (Hrsg.) Völkermord friedenswissenschaftliche Annäherungen Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden S., brosch., 49, DM. ISBN Im Zentrum dieses Sammelbandes steht die Auseinandersetzung mit verschiedenen Aspekten des Völkermordes. Neben Beiträgen zur aktuellen Situation im Kosovo wird der Völkermord als Teil der Moderne diskutiert und auch die Rekonstruktion der Zivilgesellschaft nach dem Völkermord näher beleuchtet. Klaus-Peter Schroeder Vom Sachsenspiegel zum Grundgesetz Eine deutsche Rechtsgeschichte in Lebensbildern Verlag C. H. Beck, München S., geb., 59, DM. ISBN Das neue Lese- und Lernbuch geht einen ungewöhnlichen Weg: Es stellt die wichtigsten Epochen der deutschen Rechtsentwicklung anhand von Biographien namhafter Juristen dar. Dabei spannt sich der Bogen von Eike von Repgow über Samuel Pufendorf bis hin zu Hilde Benjamin und Carlo Schmid und verschafft ein genaues Bild der ungemein farbigen und facettenreichen rechtsgeschichtlichen Landschaft Deutschlands. Peter Häberle Das Menschenbild im Verfassungsstaat Verlag Duncker & Humblot, 2., erg. Aufl., Berlin S., brosch., 48, DM. ISBN Die in Text und Fußnoten ergänzte 2. Auflage der 1988 erschienenen Schrift behandelt die Diskussion um das Menschenbild in einer eigenständigen Monographie. Erörtert werden der kulturelle Kontext, die Aspekte des spezifisch juristischen Denkens, die Prägekraft eines gemäßigt optimistischen Menschenbilds für den freiheitlichen Verfassungsstaat und die notwendige Selbstbescheidung des Juristen angesichts der Größe und Komplexität der ihm gestellten Aufgabe. Michael Kleine-Cosack Verfassungsbeschwerden und Menschenrechtsbeschwerde Deutscher Anwaltverlag, Bonn S., geb., 118, DM. ISBN Der Autor erläutert, bezogen auf die Verfassungsbeschwerde, Annahmefähigkeit und Zulässigkeit, Begründetheit, Urteilsverfassungsbeschwerde, Verfahren nach Einlegung, einstweilige Anordnung, Kosten und Gebühren. Außerdem werden Verfahren vor den Landesverfassungsgerichten, Menschenrechtsbeschwerde und kommunale Verfassungsbeschwerde dargestellt. Der Anhang umfasst zahlreiche Musterschriftsätze sowie eine umfangreiche Materialsammlung. Marcus Mollnau Die Bodenrechtsentwicklung in der SBZ/DDR anhand der Akten des Zentralen Parteiarchivs der SED Berlin Verlag Arno Spitz, Berlin S., kart., 98, DM. ISBN Im Unterschied zu anderen rechtszeitgeschichtlichen Betrachtungsweisen stellt der Autor die These zur Debatte, dass der SED-Parteiapparat als Bestandteil des realsozialistischen Rechtsmechanismus angesehen werden muss. Anhand bisher unbekannter Daten und Vorgänge wird von steckengebliebenen Gesetzgebungsvorhaben, von der Behandlung des Westeigentums, aber auch von bodenrechtlichen und -politischen Differenzen im Parteiapparat berichtet. Ein sorgfältig recherchierter Dokumentenanhang lädt den Leser ein, sich ein eigenes Bild zu machen. Ergänzt wird die Arbeit durch eine wissenschaftsbiografische Marginalie zu Hans Nathan. Winfried Hassemer Freiheitliches Strafrecht PHILO Verlagsgesellschaft, Berlin S., kart., 48, DM. ISBN Dieses Buch versammelt Arbeiten, die innenpolitisch zugespitzt und für Leser geschrieben sind, deren tägliches Brot sich nicht aus Theorie und Dogmatik des Strafrechts zusammensetzt. Hier geht es vielmehr um die politische und die gesellschaftliche Umgebung des Strafrechts, um seine Voraussetzungen und seine Wirkungen und am Ende auch um seine Möglichkeiten, das Leben der Menschen in sicherer Freiheit zu erhalten. III

5 Gustav Radbruch Gesamtausgabe Band 11: Strafrechtsgeschichte C. F. Müller Verlag, Heidelberg S., geb., 298, DM ISBN Der von Ulfried Neumann bearbeitete Band 11 beinhaltet zwei Originaltexte: die 1930 veröffentlichte Schrift»Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V.«mit»Einführung in die Carolina«sowie die von Radbruch und Gwinner verfasste»geschichte des Verbrechens«von Aufsätze, Rezensionen und Vorworte Gustav Radbruchs aus der Zeit von runden den Band ab. Im Zusammenhang mit einer intensiven Diskussion um das Abschaffen des Strafens können Radbruchs Arbeiten auch in der heutigen Zeit den Blick für den Zusammenhang von Rechts- und Sozialgeschichte, für die soziale Bedingtheit der Reaktion auf das»verbrechen«schärfen. Heiner Timmermann (Hrsg.) Die DDR Recht und Justiz als politisches Instrument Verlag Duncker & Humblot, Berlin S., brosch., 124, DM ISBN Grundlage für die Auswahl der Beiträge in diesem Sammelband war die Liste der Forschungsdesiderata, die der Bericht der Enquete-Kommission»Aufarbeitung von Geschichte und Folgen der SED-Diktatur in Deutschland«nannte. Das Einführungskapitel enthält einen Vergleich zwischen den Rechtsordnungen der Bundesrepublik und der DDR, eine Analyse der politischen Steuerung der Justiz in der DDR sowie einen Beitrag zur Transformation der bundesrepublikanischen Rechtsordnung in die neuen Bundesländer. Der zweite Teil behandelt Aspekte des Familien-, Arbeits- und Strafrechts. Ute Hohoff An den Grenzen des Rechtsbeugungstatbestandes Eine Studie zu den Strafverfahren gegen DDR-Juristen Berlin Verlag Arno Spitz, Berlin S., kart., 64, DM ISBN Die Dissertation befasst sich mit Strafverfahren gegen DDR-Juristen wegen Rechtsbeugung, die empirisch nach Umfang und Ergebnissen der Strafverfolgung, nach Anklagegegenständen und Feststellungen der bundesdeutschen Gerichte zum Justizsystem der DDR ausgewertet werden. Sodann wirft die Autorin die Frage nach der Qualität der Gerichte in der DDR auf und kommt zu dem Ergebnis, dass diese teilweise nicht gegeben war und in diesen Fällen daher kein eigentliches»justiz«-unrecht vorgelegen habe. Verena Hoene Wettbewerbsrecht Schriftsätze, Verträge und Erläuterungen zum Wettbewerbs-, Urheber- und Presserecht Deutscher Anwaltverlag, 2. Aufl., Bonn S., geb., mit CD-ROM, 148, DM ISBN Die Neuauflage des Formularbuchs geht in erweitertem Umfang auf alle wichtigen Fragestellungen ein, mit denen der Anwalt bei der Bearbeitung eines wettbewerbsrechtlichen Mandats konfrontiert wird. Die Autorin stellt zu allen Rechtsgebieten die erforderlichen Formulare und Schriftsätze zur Verfügung. Neu aufgenommen wurden Schriftsätze und Formulare aus dem Bereich Neue Medien, Erläuterung von Kostenfragen, zahlreiche zusätzliche Praxistipps sowie Übersichten zu Fristen und zum Markenverfahren. Ralf Rödel/Holger Hembach Handbuch Autorecht Kauf Leasing Unfall Deutscher Anwaltverlag, Bonn S., geb., 138, DM ISBN X Der Band gibt Antworten auf alle wesentlichen in der Beratungspraxis auftretenden Rechtsfragen rund um das Auto: vom Kauf von Neu- und Gebrauchtwagen über die Zulassung, die Reparatur, das Kfz-Leasing bis hin zum Verkehrsunfall. Neben Adressen für die Schadensabwicklung sind im Anhang u.a. die einschlägigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Kauf von Neu- und Gebrauchtwagen sowie die Kfz- Reparaturbedingungen abgedruckt. IV Hanns Engelhardt/Michael App Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz Kommentar Verlag C. H. Beck, 5., neu bearb. u. erg. Aufl., München S., in Leinen, 98, DM. ISBN X Der Praktiker-Kommentar erläutert das VwVG und das VwZG präzise und alltagstauglich. Die Neuauflage mit dem Rechtsstand Okt skizziert bereits das geplante ZustellungsreformG und dessen Auswirkungen. Eingearbeitet sind die Folgen der neuen InsO, das neue Recht der Gläubigeranfechtung, die Änderungen der einschlägigen Ländergesetze, neue verwaltungsrechtliche Entscheidungen zur Erzwingung von Unterlassungspflichten und die aktuelle Rechtsprechung zum Wechsel der Zustandshaftung nach Einleitung des Verwaltungszwangsverfahren. Rüdiger Kratzenberg VOB 2000 mit Vergabeverordnung und GWB Textausgabe mit Einführung Verlagsgruppe Jehle Rehm, 2. Aufl., München S., kart., 29,80 DM. ISBN Die Ausgabe enthält eine übersichtliche Einführung mit einer knappen Beschreibung aller Änderungen der neu gefassten VOB 2000 sowie eine tabellarische Synopse der geänderten und der bisherigen Regelungen, die kompletten aktuellen Texte der VOB Teile A und B sowie der VergabeVO und ein ausführliches Stichwortverzeichnis zur Einführung und zu den Texten der VOB Teile A und B. Jürgen Ulber Arbeitnehmer in Zeitarbeitsfirmen Bund-Verlag, Frankfurt/M S., kart., 29,90 DM. ISBN Rund um die Zeitarbeit erläutert der Ratgeber arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Fragen. Er informiert über typische Konflikte solcher Beschäftigungen, insbesondere über Formen, Beschäftigungsbereiche, Chancen, Risiken und Vertragsgestaltung. Viele Beispiele, Tipps und Hinweise machen das Buch zu einem nützlichen Nachschlagewerk. A. Berge/Ch. Rath/F. Wapler Examen ohne Repetitor Leitfaden für eine selbstbestimmte und erfolgreiche Examensvorbereitung Nomos Verlagsgesellschaft, 2. Aufl., Baden-Baden S., brosch., 24, DM. ISBN Welche Vorteile bietet ein Examen ohne Repetitor? Wie erstellt man einen AG-Plan und wie sollte eine Sitzung ablaufen? Wie organisiert man Lernen? Antworten auf solche häufig gestellten Fragen enthält dieser Leitfaden für alle Examenskandidaten. Interviews mit Betroffenen, Beispiele für AG-Pläne und eine Übersicht über nicht-kommerzielle Angebote zur Examensvorbereitung runden den Band ab. Weitere Neuerscheinungen: Die Heyde/Sawade-Affäre Wie Juristen und Mediziner den NS-Euthanasieprofessor Heyde nach 1945 deckten und straflos blieben. Von Klaus-Detlev Godau-Schüttke. Nomos Verlagsgesellschaft, 2. Aufl., Baden-Baden S., brosch., 58, DM. ISBN Das Bundesverfassungsgericht Von Jutta Limbach. Verlag C. H. Beck, München S., brosch., 27,90 DM. ISBN X. Modernisierung von Recht und Justiz Eine Herausforderung des Gewährleistungsstaates. Von Wolfgang Hoffmann-Riem. Suhrkamp Verlag, Frankfurt/M S., brosch., 14,80 DM. ISBN Internet für Juristen Von Detlef Kröger und Christopher Kuner. Verlag C. H. Beck, 3. Aufl., München S., kart., 48, DM. ISBN (ausführliche Rezensionen bleiben vorbehalten)

6 Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern Chefredakteurin: Rechtsanwältin Adelhaid Brandt Anschrift der Redaktion: Anklamer Straße Berlin Tel. (030) /73 Fax (030) Jahrgang Seiten Votum für eine offene Rechtsgesellschaft VorsRiLG Sigrun v. Hasseln, Cottbus In Zeiten des gesellschaftlichen Umbruchs gewinnt das Recht eine zunehmend größere Bedeutung. Die Autorin, Vorsitzende des Vereins Recht und Gesellschaft e.v. und Initiatorin von Jugendrechtshäusern, setzt sich engagiert für eine offene Rechtsgesellschaft ein, in der der Bürger das Recht bewusst als positiven Teil seines Lebens annimmt und bejaht. Nach einer Bestandsaufnahme der in unserer Gesellschaft bestehenden Defizite erläutert sie die notwendigen Schritte und zeigt insbesondere die bisher zu wenig genutzten Möglichkeiten auf, die die Justiz als Vermittlerin von Werten und Rechtsbewusstsein innerhalb und außerhalb des Gerichtssaals hat. I. Vorbemerkung Bislang haben wir nicht alle Möglichkeiten unseres Rechtsstaats ausschöpfen müssen, um den inneren Frieden im Wesentlichen gewährleisten zu können. Aus den nachfolgenden Ausführungen aber wird deutlich, dass es nicht mehr ausreicht, das Recht nur der Minderheit von Juristen in unserer Gesellschaft zu überlassen. Vielmehr müssen wir, um Rechtsbrüchen wirksam vorzubeugen, möglichst vielen Bürgern, insbesondere jungen Menschen und ihren Erziehern, Rechtsbewusstsein und grundlegende Rechtskenntnisse vermitteln, wollen wir nicht (wieder) den Polizei- und Überwachungs(schnüffel)staat riskieren. Insgesamt sollte es unser Ziel sein, unsere Bürger in eine»offene Rechtsgesellschaft«zu führen. Unter»Rechtsgesellschaft«wird eine Gesellschaft verstanden, in der möglichst viele Bürger über möglichst viel Rechtsbewusstsein, viele Rechtskenntnisse und Kenntnisse über rechtliche Zusammenhänge im gesellschaftlichen Kontext in dem Bewusstsein verfügen, Konflikte jedweder Art schneller, reibungsloser und insbesondere ohne Gewalt lösen zu können. Diese Gesellschaft soll»offen«im Sinne von Karl Popper sein. 1 Für diesen Vorschlag sind folgende Gründe ausschlaggebend: 1. Das Recht wird angesichts der immensen globalen Aufgaben der Zukunft zum ordnenden Prinzip der Vernunft und des Zusammen- lebens schlechthin werden. Schon deshalb ist jeder Bürger mit ihm vertraut zu machen. 2. Der dramatische Anstieg von Kriminalität und sonstigen Rechtsbrüchen gebietet die dringende Aufklärung über Straftatbestände und die Folgen von Straffälligkeit Unsere Gesellschaft befindet sich im Umbruch und viele haben ein ambivalentes Verhältnis zum Recht, zur Justiz, zum Rechtsstaat und zur Demokratie. Bestehende Unsicherheiten können nur durch Vermittlung grundlegender Rechtskenntnisse und Kenntnisse über rechtliche Zusammenhänge im gesellschaftlichen Kontext beseitigt werden. 4. Eine von der Bevölkerung getragene innere (Rechts-)Einheit zwischen Ostdeutschen und Westdeutschen wird nur hergestellt werden können, wenn im Rahmen einer gesamtgesellschaftlichen Rechtskulturmediation die grundlegenden Unterschiede zwischen den früheren Systemen herausgearbeitet und dann gemeinsam zeitgemäße Wege in der Rechtskultur beschritten werden. 5. Es sind angesichts der großen Anforderungen der Zukunft neue rechtsphilosophische und rechtsethische Überlegungen anzustellen. Auch daran ist interdisziplinär auf möglichst breiter Basis in der Bevölkerung zu arbeiten. Die Hinführung der Gesellschaft in eine offene Rechtsgesellschaft kann aber dauerhaft nur Wirkung zeigen, wenn sie in ein Gesamtpaket von Maßnahmen gegen gesellschaftliche Zerfallsprozesse eingebunden wird, welches lautet: Bündelung, Motivierung, Aktivierung und Optimierung aller gesellschaftlichen Kräfte für das gemeinsame Ziel: Lernen, in einer offenen, multikulturellen High-Tech-Gesellschaft mit anderen in friedlicher Nachbarschaft zu überleben. 1 Karl R. Popper. Die offene Gesellschaft und ihre Feinde (1945), Tübingen Zur rechtsextremistischen Gewalt und den Herausforderungen für Staat, Gesellschaft und den Einzelnen vgl. R. Faupel, NJ 2000, 617 ff. 393

7 Aufsätze v. Hasseln, Votum für eine offene Rechtsgesellschaft II. Unsere Gesellschaft im Umbruch eine Bestandsaufnahme Recht wird heute als Regelung des Zusammenlebens einer Gruppe von Menschen mit dem Zweck angesehen, das Gegeneinander und das Nebeneinander der unterschiedlichsten Gruppenmitglieder so zu ordnen und zu koordinieren, dass ein friedliches Miteinander möglich ist.»die Rechtsordnung ist Friedensordnung.«3 Recht wird die einzige Überlebenschance der Zukunft sein. Wir stehen weltweit vor den größten Menschheitsaufgaben: Umweltprobleme, Welternährungsund Übervölkerungsprobleme, Massenarbeitslosigkeit und damit vorhandene soziale Probleme. Wir haben es in der Hand, den gesamten Planeten zu vernichten. Einigen wir uns bei der Lösung dieser Aufgaben nicht oder halten wir Vereinbarungen nicht ein, kann das katastrophale Folgen haben. Wir sind also weltweit gezwungen, uns sowohl bei großen wie auch bei kleinen Fragen kulturübergreifend zu verständigen. Verständigung, Frieden und Disziplin sind aber nicht nur unter Völkern unabdingbar, sondern auch dann, wenn viele Menschen eventuell aus verschiedenen Kulturkreisen auf engem Raum zusammenwohnen, die zudem in sozialer Armut und ohne ein gemeinsames Bindeglied, wie etwa eine gemeinsame Religion, leben. 4 Häufig sind Elendsviertel Hochburgen der Kriminalität. Das Recht wird mithin als ordnendes Prinzip der Vernunft und des Zusammenlebens schlechthin verstanden. In ihm fließen alle anderen Prinzipien einer demokratischen Rechts- und Gesellschaftsordnung zusammen und werden koordiniert, wobei den Regeln, nach denen sich unser Zusammenleben bestimmen soll, solche Inhalte zu geben sind, dass diese auf ein sittliches bzw. moralisches Ziel gerichtet sind (Rechtsethik). Das sind in erster Linie die Prinzipien der Vernunft, zu der die Prinzipien der Menschenwürde mit den Unterprinzipien der Humanität, der Gerechtigkeit, der Gleichheit und der Toleranz gehören, die Prinzipien der Absicherung mit den Unterprinzipien der Verantwortung, des Vertrauens, der Offenheit und der Internationalität, sowie die motivierenden Prinzipien, wie das Prinzip der Hoffnung, der Zukunft, der Freude und des Abenteuers. 5 Die Vermittlung von Rechtsbewusstsein wiederum wird gesamtgesellschaftliche Basisaufgabe des demokratischen Rechtsstaats. 1. Der Bürger und das Recht Viele Bürger fordern zwar lautstark die»wiedereinführung von Recht und Ordnung«,»schärfere Gesetze«, die»todesstrafe für Mörder und Kinderschänder«und»ihr Recht«, haben aber gleichzeitig starke Berührungsängste vor dem Recht; teilweise wollen sie vom Recht nichts wissen. Eine lebenserfahrene 45-jährige Pianistin aus Braunschweig erklärte stellvertretend für viele:»mit Recht hatte ich glücklicherweise noch nie etwas zu tun. So soll es auch bleiben.«manchmal scheinen Elternhäuser, Lehrer und Schüler in ganz Deutschland gar eine unsichtbare Front gegen das Recht zu bilden.»die Schüler haben keine Lust auf Recht, da kann man nichts machen,«erläuterten Lehrer in Niedersachsen schon Mitte der 90er Jahre. 6 Dabei weiß kaum ein Bürger, was»recht«eigentlich bedeutet. In allen Teilen Deutschlands erfolgt auf die Frage:»Was heißt eigentlich Recht?«meist ein Achselzucken. Vorsichtig wird manchmal vermutet»gesetze, Verkehrsregeln, Schul- und Kleingartenordnung?«. Viele Bürger, und zwar Eltern, Schüler, Studenten, Doktoranden, Medienvertreter, Lehrer und Polizei- und Justizbeamte aus allen Teilen Deutschlands, geben sogar dezidierte Misstrauensvoten gegen das Recht ab:»recht ist Staatsmacht. Mit Staat will ich aber nichts zu tun haben, weil ich ihm und seinen Bediensteten nicht traue. Die sind alle verfilzt und nur auf die eigenen Vorteile bedacht, denken nur an ihre Karriere, sind korrupt und unfähig, den Bürger vor Kriminalität zu schützen, Umweltprobleme zu lösen, Arbeitsplätze zu schaffen, lassen den Bürger verrecken. Nicht einer aus meiner Generation würde nur einen Finger für den Staat krumm machen. So wie der mit uns umspringt, kann er von uns nichts erwarten,«394 sagte ein Doktorand der Philosophie in einer niedersächsischen Universitätsstadt (noch) stellvertretend für alle Jüngeren. Ein Publizist aus Bayern äußerte:»recht ist doch nur das Gesetz der Regierenden. Deshalb ist die Bevölkerung so sauer.«verbitterung klang aus Worten wie diesen:»recht im Dritten Reich war, was dem deutschen Volk nützte. Recht in der DDR war, was der Partei nützte. Recht heute ist, was dem Wirtschaftsstandort Deutschland nützt. Wie ist sonst zu erklären, dass die Politik die rechte Szene erst wahrnahm, als der Wirtschaftsstandort Deutschland insoweit international ins Gerede kam, und dass, weil es das außenwirtschaftspolitische Konzept so erforderte, plötzlich selbst von den 68ern, der Richter Gnadenlos gefordert wurde, nachdem diese jahrzehntelang verkündet hatten, dass ein Täter nichts für seine Sozialisierung könne und nur Opfer seiner gesellschaftlichen Erziehung sei? Wie kann es sonst sein, dass entgegen den Bestimmungen des Tierschutzgesetzes über 1 Mio. Rinder ermordet wurden, nur weil die Fleischpreise im Keller sind, obwohl gleichzeitig zehntausende Menschen in der Dritten Welt verhungern? Wie ist sonst in Sachen Atomkraft die Wende vom Wendland bei den Herren Trittin & Co. zu erklären?«in allen Teilen Deutschlands sehen es Erziehende als Affront an, wenn ihren Kindern meist im Rahmen von Jugendrechtshäusern Rechtskenntnisse vermittelt werden. Viele Eltern glauben, dass ihre»ohnehin schon viel zu selbstbewussten Kinder«noch mehr Rechte kennenlernen und versuchen würden, ihre»maßlosen«forderungen»stets sofort«mit dem Rechtsanwalt durchzusetzen. Ein Keil würde in die Familien getrieben. Früher hätten Kinder ihren Mund gehalten, dann habe es keinen Streit in der Familie gegeben. Natürlich müssten Kinder mal ein paar Ohrfeigen hinnehmen, sonst würde nichts aus ihnen. Eine Mutter empörte sich unter dem Beifall anderer Zuhörer:»Ich hätte mal von meiner Mutter mehr Taschengeld mit dem BGB unter dem Arm fordern sollen! Wissen Sie, was dann passiert wäre? Sie hätte mir das BGB links und rechts um die Ohren gehauen und das Thema wäre erledigt gewesen!«2. Der Bürger und die Justiz Der Justiz ist im Grundgesetz eine friedensstiftende Funktion zugewiesen worden. Nachdem in Familien, Kirchen und Betrieben nicht mehr so viel Streitigkeiten geschlichtet werden, sind dafür also in erster Linie die Gerichte zuständig geworden. Leider aber sind viele Menschen von unseren Gerichten enttäuscht. Ob die Erwartungshaltungen zu groß oder der Service zu schlecht, mag dahinstehen. Jedenfalls äußern Bürger und Medien seit vielen Jahren beinahe ritualmäßig eine wenig Image fördernde Dauerkritik an der Justiz. Danach ist diese»uneffektiv, kompliziert, umständlich, wirkungslos, technisch, betriebs- und personalstrukturmäßig rückständig, konzeptlos, unbezahlbar, faul und steht am Rande des Infarkts«.»Saustall Justiz«,»Justitia am Abgrund«,»Geladen, verladen«,»justiz ohne Bodenhaftung«sind wenig schmeichelhafte Attribute für die dritte Gewalt in unserem Staat. Als Ende 1997 am Ende einer MDR-Folge»Ein Fall für Escher«kurz die Anschrift des»vereins Recht und Gesellschaft e.v.«eingeblendet wurde, waren nicht nur tage- und nächtelang Fax- und Telefongeräte blockiert. Es trafen noch Wochen und Monate später Berge von Briefen mit Schicksalen von Menschen überwiegend aus den neuen Bundesländern ein, die sich von der Justiz nicht angehört, ungerecht behandelt und teilweise in den existenziellen Ruin getrieben sahen. Die Querulantenquote war dabei minimal. So überraschte es kaum, dass sich Bürger anlässlich der am ebenfalls vom»verein Recht 3 Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, Berlin 1993, S Vgl. Ingo Richter, Verfassungsfragen multikultureller Gesellschaften, in Gegenrede, FS für E.-G. Mahrenholz, Baden-Baden 1994, S. 637 ff. 5 Einzelheiten vgl. v. Hasseln, Das Jugendrechtshaus 2000, Berlin 2000, S. 94 ff. (siehe dazu die Rezension auf S. 418, in diesem Heft d.red.). 6 Vgl. im Einzelnen v. Hasseln, DRiZ 1996, 142 ff.

8 v. Hasseln, Votum für eine offene Rechtsgesellschaft und Gesellschaft e.v.«mit der Stadt Cottbus veranstalteten Podiumsdiskussion»Erfüllen die Gerichte die Erwartungen der Bürger?«empört über lange Verfahrensabläufe, Verhaltensweisen von Richtern, unverständliche und nicht nachvollziehbare Urteilsbegründungen beklagten. Die Kritikpunkte sind ernst zu nehmen. 7 Obwohl führende Vertreter der Justiz und des Deutschen Richterbundes seit langer Zeit immer wieder auf die katastrophalen Folgen hingewiesen haben, die den Rechtsstaat aufgrund einer nicht ausreichenden Rechtsgewährung treffen könnten, 8 wurde die Justiz von den Regierungen bis heute stiefmütterlich behandelt. So warnte der Präsident des Brandenburgischen Verfassungsgerichts und Brandenburgischen OLG, Dr. Peter Macke, im Frühjahr 2001, dass die (Landes) Regierung eine Krise der Justiz riskiere, wenn sie angesichts 17 bereits fehlender Richterstellen noch weitere 14 Stellen abbaue. 9 Der Bürger hat kein Verständnis dafür, dass in einer Zeit, in der der Kampf gegen Jugendkriminalität und rechte Gewalt lautstark zur Chefsache vieler Politiker erklärt wird, der Justiz dafür weder bei den Staatsanwaltschaften noch bei den Gerichten Mittel zur Verfügung gestellt werden. Sie glauben deshalb, dass die Justiz nur ein Feigenblatt der Demokratie sei, das möglichst nichts kosten solle. In den neuen Bundesländern wird die Justiz von vielen Bürgern abgelehnt. Ob das an einer generellen, aus der DDR-Zeit stammenden Grundangst vor dem Gericht liegt oder am Misstrauen gegen das neue Recht, kann nicht pauschal beurteilt werden. Fest zu stehen scheint aber, dass Wissensdefizite über die Gewaltenteilung, den gesetzlichen Richter und die Unabhängigkeit des Richters den vertrauensbildenden Lernprozess der Bürger der ehem. DDR in die Justiz hemmen. 10 So fragen bei medienwirksamen Prozessen Betroffene oder Eltern angeklagter rechter Jugendlicher oft besorgt an, inwieweit wir Richter uns nun dem politischen Druck beugen müssten, der zutreffenderweise nicht selten auf uns zu machen versucht wird. Sie können nicht verstehen, dass es für Richter keinen Druck von außen gibt, weil sie unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind; und zwar egal, ob der Justizminister, der Ministerpräsident, der Bundeskanzler oder der Bundespräsident persönlich um eine bestimmte Entscheidung bitten würden. Sie können es nicht fassen, dass wir Richter uns so wenig»obrigkeitstreu«verhalten und fürchten nicht selten, dass man uns»zur Strafe«den Fall ganz wegnehmen würde. Sie wissen nicht, dass es den gesetzlichen Richter gibt. Natürlich ist es fatal, wenn es ausgerechnet während dieses Lernprozesses immer wieder hochrangige Politiker gibt, die sich während eines laufenden Gerichtsverfahrens öffentlich über die Art und Weise dieses Verfahrens äußern und sich so unerlaubt einmischen. Sie verwischen dadurch nicht nur die Konturen der Gewaltenteilung, nehmen den Richtern nicht nur Autorität, sondern demonstrieren durch den vorbildswidrigen Tabubruch vor allem, dass man sich an geltende Gesetze eigentlich doch nicht so genau halten muss. 3. Der Bürger und der Rechtsstaat»Wir haben Gerechtigkeit gewollt und den Rechtsstaat bekommen«, fasste Bärbel Bohley stellvertretend für viele Ostdeutsche schon Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts ihre Enttäuschung über die Wiedervereinigung zusammen. Menschen mit Westbiographie können diesen Satz meist nicht nachvollziehen, bedeutet»rechtsstaat«doch Sicherheit gegen Willkür, während die»gerechtigkeit«zur Hoffnung auf einen von der öffentlichen Meinung bestimmten Goodwill der Regierenden abrutschen kann, weil im Einzelfall definier- und auslegbar ist, was»gerecht«ist. Dass ausgerechnet von einer Bürgerrechtlerin eine solche Aussage kam, überrascht einerseits, beantwortet andererseits aber viele Fragen. Es verdeutlicht nämlich, dass sich Bürger»rechtler«zwar für»bürgerrechte«wie Meinungsfreiheit und Freizügigkeit eingesetzt hatten, damit aber nicht gleichzeitig das gesamte Rechtssystem westlicher Prägung herbeiwünschten. Die Bürgerrechtler in der DDR waren wohl auch weder emotional noch ausbildungsmäßig in der Lage, ein Recht zu fordern, dass als»ordnendes Prinzip der Vernunft und des Zusammenlebens schlechthin«funktionieren sollte. Denn ihnen war genau das Gegenteil in die Wiege gelegt worden.»das Verhalten der Menschen in der Gesellschaft und ihre Beziehungen zueinander werden nicht mehr durch Recht und Gesetz, sondern durch moralische Normen und durch die öffentliche Meinung geregelt werden«lautete das von Lenin formulierte gesellschaftliche Ziel, das u.a. in den von der Akademie der Gesellschaftswissenschaften beim Zentralkomitee der KPdSU herausgegeben»grundlagen der kommunistischen Erziehung«für Lehrer und andere Erziehende in der ehem. DDR zur Weitergabe an die Jugend vorgegeben wurde. 11 Die Bürgerrechtler, die selbst»nur«die Verwirklichung einiger moralischer Normen erwirken wollten, passten in dieses Denkschema. Der Glaube, wonach nur moralische Normen Gültigkeit haben, war auch Jahrzehnte gelebte DDR-Wirklichkeit. Kapitalisten waren unmoralisch und deshalb die öffentlich erklärten Feinde aller, die moralisch waren. So konnten sich die moralisch Guten schnell auf der emotionalen Wir-Ebene ein gemeinsames Feindbild schaffen, vor dem es sich letztlich durch Mauer und Stacheldraht zu schützen galt. Dazu brauchte man kein Recht, weil man sich einig war und das Funktionieren durch»die öffentliche Meinung geregelt«wurde. Diese besagte auch, dass derjenige, der aus der geschlossenen Gesellschaft der Moralischen aussteigen wollte, selber in das Lager der Unmoralischen gewechselt und deshalb zu bestrafen war. Das war zwar nirgends gesetzlich geregelt, aber»rechtens«, weil sich ja alle anderen einig waren. Nur so ist es zu erklären, dass Richter und Staatsanwälte der DDR jahrelang daran mitwirkten, Ausreisewillige nicht nur ohne gesetzliche Grundlage, sondern sogar gegen das geschriebene Gesetz zu verurteilen und oft jahrelang zu inhaftieren. Denn nachdem die DDR im Jahre 1974 dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte v (IPbürgR) beigetreten war (vgl. GBl. II 1974 S. 57), der dort am in Kraft trat (GBl. II 1976 S. 108), galt auch in der DDR die völkerrechtlich verbindlich garantierte Anerkennung des Menschenrechtes auf Ausreisefreiheit. Der gesamte IPbürgR war im DDR-Gesetzblatt veröffentlicht; so auch Art. 12 Abs. 2 dieses Übereinkommens, der in der Übersetzung lautete:»es steht jedem frei, jedes Land, auch sein eigenes, zu verlassen.«in ihren»orientierungen zur Strafverfolgung bestimmter Straftaten gegen die staatliche und öffentliche Ordnung«gab die Parteispitze ihren Richtern und Staatsanwälten Anweisungen vor, wie sie entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut dennoch Ausreisewillige verurteilen konnten. Den Richtern war i.d.r. bewusst, dass dann, wenn sie sich an die darin gegebenen Anweisungen halten würden, sie zumindest teilweise gesetzwidrig handeln würden. Sie entschlossen sich aber meist dennoch dazu, Ausreisewillige notfalls selbst dann zu bestrafen, wenn deren Handeln eigentlich nicht unter eine Vorschrift des StGB oder eine andere Vorschrift subsumiert werden konnte,»weil kalter Krieg herrschte«und sie den»interessen der DDR treu ergeben dienen«wollten. So erreichte sie der Vorwurf der Rechtsbeugung und der grob menschenrechtswidrigen Freiheitsberaubung, der ihnen von den 7 Z.B. EuGHMR (Fall König), EuGRZ 1978, 406; vgl. auch J. P. A. Feuerbach aus der Antrittsrede als Präsident des Appellationsgerichts von Ansbach v über die hohe Würde des Richteramts:»Als zweite Pflicht achte ich, dass der Rechtssuchende sein Recht in kürzester Zeit erlange. Ein verspäteter Rechtsgewinn ist oft verderblicher als ein zeitiger Rechtsverlust.«8 Z.B. H. Leonardy, Eröffnungsansprache, Grenzen der Rechtsgewährung. Die Vorträge und Referate des Deutschen Richtertags 1983 in München, Köln 1983, S. 5 ff. 9 Lausitzer Rundschau v , S. 21:»4.000 Strafsachen bleiben liegen«. 10 Zur Akzeptanz der Justiz in den neuen Ländern siehe auch K. Schubert, NJ 2000, 515 f. Vgl. zu den unterschiedlichen Konfliktkulturen in Ost- und Westdeutschland K. Eschen. NJ 2000, 517 ff. 11 Akademie der Gesellschaftswissenschaften beim Zentralkommitee der KPDSU, Die Grundlagen der kommunistischen Erziehung (dt. Übers.), Berlin 1964, S

9 Aufsätze v. Hasseln, Votum für eine offene Rechtsgesellschaft Richtern von heute in den sog. Rechtsbeugungsprozessen oft gemacht wurde, meist gar nicht innerlich, weil sie sich auch aus ihrer heutigen Sicht moralisch berechtigt sahen, die zum»klassenfeind übergelaufenen«ausreisewilligen damals zu Haftstrafen zu verurteilen. Den Vorhalt, dass sie gegen das damals geltende DDR-Gesetz verstoßen hätten, weil die Ausreisefreiheit in der DDR als geschriebenes Gesetz garantiert war, wiesen sie energisch mit der Bemerkung zurück, dass in der DDR zwar Gesetze auf dem Papier gestanden, diese aber praktisch keine Bedeutung im wirklichen Leben gehabt hätten. Von diesem Denken sind noch heute die meisten Bürger der ehem. DDR zutiefst überzeugt:»moral ist emotional. Recht ist rational und schreckt deshalb ab.«mit dieser Begründung verwarf ein Kinderarzt mit gut 40 Jahren Berufserfahrung aus einer Stadt in Brandenburg meine langjährige These:»Die Erziehung zum Recht beginnt im Kindergarten.«Statt dessen schlug er vor:»die Erziehung gegen Gewalt beginnt mit der Stunde Null.Gewalt«sei ein moralischer Begriff. Nur damit könne der Bürger emotional umgehen. Mit»Recht«könne der Bürger statt dessen nichts anfangen. 4. Der Bürger und die Demokratie In der Demokratie geht alle Staatsgewalt vom Volke aus (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG). Ob wir wollen oder nicht: Wir brauchen heute die Demokratie dringender denn je. In der hochtechnisierten Welt muss jeder Verantwortung übernehmen; niemand kann aber mehr die Verantwortung für alles tragen. Der junge Mensch muss sehr früh an die Verantwortung geführt werden, ist er heute in vielen Bereichen Erwachsenen technisch weit voraus. Demokratie, insbesondere die Willensbildung unter Gleichen und das faire Abstimmen müssen aber im Elternhaus und in der Schule und in sog. Kinder- und Jugendparlamenten geübt werden. In den neuen Bundesländern muss Demokratie oft noch intensiver gelernt werden als in den alten, wo es einen gut 40-jährigen Vorsprung gibt. Die Frage des Vorsitzenden eines Jugendparlaments, ob er und die anderen Vertreter des Jugendparlaments bei einer Veranstaltung denn»auch mal etwas sagen dürfen«, geben Einblick in eine Welt, in der es nicht selbstverständlich ist, dass sich Jugendliche an Entscheidungen beteiligen. Hier bestehen große Verständnisdefizite in Sachen Demokratie. Auch elf Jahre nach der Wende lehnen viele Lehrer der neuen Bundesländer Rechtsstaat und Demokratie überwiegend als»wessi- Denke«ab. Sie kommen nur schwer damit zurecht, dass ihre Schüler auch gefragt werden sollen. Ihnen sind die Kinder heute viel zu selbstsicher. DDR-Bürger fühlen sich aus ihrer Geborgenheit gerissen. Früher wurde für sie gesorgt und gedacht. Sie fügten sich in die Anweisungen. Nunmehr sind sie für sich allein verantwortlich und müssen für sich in einem nicht immer ganz leichten Existenzkampf selbst sorgen. Es verunsichert sie oftmals sehr, wenn ihnen keine Anweisungen erteilt werden. Sie fühlen sich in einer»vaterlosen Gesellschaft«; ein Prozess, den die Westdeutschen in den 60er Jahren durchgemacht haben. 12 Die vorangegangenen Momentaufnahmen lassen das Spektrum ahnen, das an unterschiedlichem meist geschichtsträchtigen teilkollektiven, gesamtkollektiven und individuellen Bewusst- und Unterbewusstseinspotential, Vorverständnissen, Meinungen und Weltanschauungen bei den Menschen zusammenkommt, die heute im Rahmen eines demokratischen Rechtsstaats moderner westlicher Prägung mit einem gemeinsamen Rechtsbewusstsein funktionieren und tatsächliche oder empfundene Unzulänglichkeiten staatstragender Säulen, wie der Justiz, verständnisvoll hinnehmen sollen. 396 III. Schritte auf dem Weg in eine offene Rechtsgesellschaft Die Hinführung des Bürgers in eine offene Rechtsgesellschaft setzt voraus, dass er durch Vermittlung von Rechtsbewusstsein für das Recht sensibilisiert wird und dass er das Recht bewusst als positiven Teil seines Lebens annimmt und bejaht. Dazu wird er i.d.r. mit der Bedeutung von Recht vertraut gemacht werden und rechtliche Grundkenntnisse erwerben müssen. Im Einzelnen werden folgende Schritte erforderlich sein, um den Bürger in die Rechtsgesellschaft zu führen: 1. Nachholung des Ost-West-Dialogs Bevor die Bevölkerung insgesamt erfolgreich im Recht geschult werden kann, muss der auf Bürgerebene kaum stattgefundene innere Ost-West-Dialog nachgeholt werden. Eine von der Bevölkerung getragene innere (Rechts-)Einheit zwischen Ostdeutschen und Westdeutschen wird leider nur hergestellt werden können, wenn auf breiter Basis eine gesamtgesellschaftliche Rechtskulturmediation durchgeführt wird. Diese soll dazu dienen, aus dem früheren Gegeneinander und dem jetzigen Nebeneinander auf ein künftiges Miteinander hinzuwirken. Es könnte sonst sein, dass die Mauer in den Köpfen nie abgebaut wird, weil sich jede Seite, insbesondere die östliche mit zunehmender Tendenz irgendwo als Opfer empfindet, deren Belange nicht ausreichend berücksichtigt worden sind. Es könnte dann, wie wir aus der Opfer-Psychologie wissen, passieren, dass alte, nicht verarbeitete Vorbehalte gegen den ehem.»klassenfeind«beibehalten und sogar an die Kinder weitergegeben werden, wie es bereits geschieht. Die heute 10-Jährigen, die zum Zeitpunkt der Wende nicht einmal geboren waren, beschimpfen sich bereits jetzt schon mit»ossi«bzw.»wessi«. Nicht verarbeitete Konflikte können auch zur gegenseitigen Bindungsunfähigkeit führen. Während nach westlichem Verständnis Recht ein wertneutraler Kompromiss der Vernunft freier Menschen ist, wozu es auch gehört, dass man sich bei der Grenze der Sittenwidrigkeit grundsätzlich über alles auch Unsinniges vertraglich einigen und jeder seinen gesetzlich oder vertraglich begründeten wirtschaftlich noch so sinnlosen Anspruch gerichtlich durchsetzen kann, wurde nach östlichem Verständnis erst geprüft, ob der Anspruch moralisch hochwertig und mit der öffentlichen Meinung in Einklang zu bringen war. Denn das Verhalten der Menschen in der Gesellschaft und ihre Beziehungen zueinander sollte nicht mehr durch Recht und Gesetz, sondern durch moralische Normen und durch die öffentliche Meinung geregelt werden. So konnten auch ausreisewillige Bürger der DDR entgegen dem gesetzlichen Wortlaut zu hohen Freiheitsstrafen verurteilt werden, weil ihr Ausreiseansinnen ein»unmoralischer«versuch war, zum Klassenfeind überzulaufen. Juristen westlicher Prägung gelten dagegen manchmal als»herzlos«, wenn sie nicht zuerst prüfen, ob der geltend gemachte Anspruch moralisch in Ordnung geht. Dieser grundlegend verschiedene, aber in der Bevölkerung emotional verinnerlichte Ansatz könnte weiterhin eine innere Hürde bei der Vermittlung von Rechtsbewusstsein im westlichen Sinn sein, zumal es nach dieser östlichen Prämisse keinen Raum für eine dritte Gewalt gesetzlichen und unabhängigen Richtern gab. In vielen Bereichen wird man dagegen feststellen, dass die Unterschiede in der Praxis eigentlich so gravierend nicht mehr sind. Das wäre das beste Ergebnis, weil man merkt, dass die großen Unterschiede nur in der Vorstellung bestanden haben, und dann schneller zueinander finden kann. Erst nach Durchführung einer solchen Rechtskulturmediation können Ostdeutsche und Westdeutsche wirklich 12 A. Mitscherlich, Auf dem Weg zur vaterlosen Gesellschaft, Frankfurt/M

10 v. Hasseln, Votum für eine offene Rechtsgesellschaft gemeinsam neue zeitgemäße Wege in der Rechtskultur gehen, ohne dass im Osten das Gefühl weiterbesteht, es sei lediglich das Rechtssystem der»siegerjustiz«übergestülpt worden, das sie nun»zu fressen«hätten. Junge Juristen aus Ost und West haben diesen Vorgang bereits meist hinter sich. Zwischen ihnen gibt es deshalb kaum Verständigungsschwierigkeiten. 13 Selbstverständlich gehört zum gleichberechtigten Miteinander auch die gleiche Besoldung für gleiche Arbeit in Ost und West. Da die ungleiche Besoldung nur wirtschaftliche Gründe hat, wird insoweit gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen. Keine gute Voraussetzung für eine Demokratiemediation. 2. Schulung der Bevölkerung In Bezug auf die Schulung von Kindern und Jugendlichen sollte Recht das wichtigste Lehrfach an unseren Schulen und Berufsschulen werden. Neben regelmäßigem Unterricht sollte es zusätzliche Projekteinheiten»Recht«geben. Dabei geht es nicht nur um Rechtskenntnisse, sondern vor allem um das Nahebringen von rechtlichen Zusammenhängen und um die Vermittlung von Rechtsbewusstsein. Außerdem sollten Klassenfahrten in eine noch einzurichtende»school of human law«14 durchgeführt werden. Hierbei handelt es sich um Tagungsstätten, die darauf angelegt sind, gleichzeitig ausländische Gruppen zu unterrichten, um den zum Recht der Zukunft gehörenden Kulturaustausch zu fördern. Als Unterrichtende kommen Rechtsanwälte, Richter und Staatsanwälte auf Honorarbasis in Betracht. Unsere Kinder können nur dann umfassend mit den Regeln des Zusammenlebens vertraut gemacht werden, wenn auch ihre Eltern, Kindergärtner, Lehrer, Schulsozialarbeiter, Gruppenleiter und andere Mitarbeiter aus dem Bereich der Jugendhilfe sowie sonstige Erziehende über die notwendigsten Rechtskenntnisse verfügen und ein rechtspädagogisches Basiswissen erhalten. Leider stellen die ehrenamtlich arbeitenden Juristen der Jugendrechtshäuser immer wieder fest, dass bei den Erziehenden katastrophale Wissens- und Verständnisdefizite in Elementarbereichen unserer Rechtsordnung bestehen und auch ein Rechtsbewusstsein häufig kaum angelegt ist. Fast durchgehend fehlt es bei der Gruppe der Erziehenden am Grundverständnis darüber, dass Kinder nach dem Wortlaut des Grundgesetzes gleichberechtigte Träger eigener Rechte und Pflichten in der Gesellschaft sind und dass Rechtskenntnisse im Alltag und in der Familie Friedensfunktion haben. Bei Lehrern aus ganz Deutschland sind zuweilen ein erheblicher Mangel an Rechtsbewusstsein und erhebliche Defizite bei Rechtskenntnissen zu beklagen. Außerdem bestehen oft kaum Kenntnisse über gesellschaftlich-relevante rechtliche Zusammenhänge. Meist fühlen sich Lehrer selbst verunsichert. So fragte bspw. eine Lehrerin, ob sie bei begründetem Verdacht von Waffenmitnahme die Schultasche eines Schülers öffnen dürfe, wenn dieser sich unter Berufung auf seine Menschenwürde weigere, die Tasche selbst zu öffnen! Lehrer sollten deshalb verpflichtet werden, sich jeweils in Wochenend- und Ferien-Wochenseminaren zum Thema»Recht«fortzubilden. Diese könnten ebenfalls in einer»school of human law«durchgeführt werden. Verstärkt müssen derartige Pflichtfortbildungen in den neuen Bundesländern angeboten werden. Es darf nicht sein, dass die Kinder eines demokratischen Rechtsstaats von Lehrern unterrichtet werden, die den Rechtsstaat und die Demokratie ablehnen. Auch Kindergärtner, Pädagogen und sonstige Erzieher in Jugendheimen, Jugendclubs und Jugendvollzugsanstalten müssen dringend über rechtliche Zusammenhänge im gesellschaftlichen Kontext unterrichtet werden. Darüber hinaus sollten Elternschulen in jeder Gemeinde und die Schulung anderer Teile der Bevölkerung konsequent in Volkshochschulen, Jugendrechtshäusern, von Justiz und der Anwaltschaft angeboten werden. 3. Einrichtung von Jugendrechtshäusern als Demokratieschulen Mit seinem ganzheitlichen, rechtsethischen und rechtspädagogischen Ansatz soll sich das Jugendrechtshaus 15 sowohl zur geistig-ethischen Orientierungs- und Bildungsstätte sowie Demokratieschule für junge Menschen, ihre Eltern, Erzieher und Lehrer als auch zur praktischen Vermittlungsbörse in allen Rechtsfragen der interkulturellen Kommune des 21. Jahrhunderts entwickeln. Es soll als Präventionszentrum und Partner im Jugendstrafverfahren langfristig Gewalt, Rechtsextremismus und sonstige Delinquenz bei jungen Menschen verhindern. Inzwischen gibt es bundesweit 22 Jugendrechtshäuser bzw. -Initiativen mit steigender Tendenz. 16 Im Rahmen der Arbeit des Jugendrechtshauses ist eine eigene Rechtspädagogik entwickelt worden. Diese versucht auf ganzheitlicher Basis und im Geiste der Rechtsphilosophie Arthur Kaufmanns, 17 jungen Menschen Rechtsbewusstsein, grundlegende Prinzipien des Zusammenlebens sowie grundlegende Rechtskenntnisse in einem demokratischen Rechtsstaat möglichst früh als Bestandteil ihres Alltags erfahrbar und begreifbar zu machen. Sie sollen gedanklich in der Lage sein, sich selbst als Subjekte des alltäglichen Rechtsgeschehens einzubinden. Methodisch baut die Rechtspädagogik auf den Erkenntnissen und Erfahrungen der Reformpädagogik auf; und zwar in der von dem Pädagogen Wolf-Dieter Hasenclever angewendeten und zum»ökologischen Humanismus«weiter entwickelten Form. 18 Dabei besteht eine maßgebliche Orientierung an der in dem Grundlagenwerk»Rechtsethologie«niedergelegten Verhaltenslehre von Hagen Hof Einrichtung von Bürgerrechtshäusern Die Verfasserin dieses Beitrags hatte sich bereits in dem Aufsatz»Plädoyer für ein offenes Gericht in einem postmodernen Rechtscenter für alle«20 für die Einrichtung von Rechtszentren als allgemeine Begegnungsstätten ausgesprochen, in welchen u.a. geboten wird: Kostenlose Rechtsberatung (z.b. ÖRA in Hamburg) und kostenloser Rechtsunterricht für Jedermann, eine allgemein zugängliche Rechtszeitung, Rechtswettbewerbe und Preisausschreiben, Zugang zu der gut bestückten Rechtsbibliothek für jeden Bürger, Filmcenter mit Justiz- und Rechtsberatungsfilmen, Cafeterias mit Kinderbetreuungsmöglichkeiten, Disco- und Fitnesscenter. IV. Die Möglichkeiten der Justiz Obwohl teilweise sehr kritisiert, und obwohl die Bürger mit ihren verschiedensten Prägungen und Bewusstseinsstrukturen ein teilweise ambivalentes Verhältnis zur Justiz haben, ist die Justiz doch wie keine andere Institution dafür prädestiniert, sich an der Vermittlung von Rechtsbewusstsein und als neue Wertevermittlerin sowohl innerhalb als auch außerhalb des Gerichtssaals zu beteiligen. 13 Siehe dazu den ausführlichen Beitrag von H. Sendler mit der Fragestellung»Wann kommt die Wiedervereinigung?«, NJ 2000, 506 ff. 14 Vgl. v. Hasseln, Das Jugendrechtshaus 2000, Berlin 2000, S. 241 ff.; dies., DRiZ 1994, 121 ff., Vgl. im Einzelnen v. Hasseln. Das Jugendrechtshaus 2000 (Fn 5); dies., DRiZ 2000, 430; dies., DVJJ-Journal 2/2001; dies., Das Cottbuser Jugendrechtshaus, Broschüre zu beziehen beim Cottbuser Jugendrechtshaus, Gerichtsstr. 1, Cottbus. 16 Jugendrechtshäuser bzw. -Initiativen gibt es im Land Brandenburg mittlerweile in Bernau, Brandenburg a.d.h., Cottbus, Eberswalde, Frankfurt (Oder), Fürstenwalde, Königs-Wusterhausen, Lübbenau, Oranienburg, Potsdam, Potsdam- Mittelmark, Senftenberg und in Strausberg. In den anderen Bundesländer bestehen sie in Braunschweig, Hamburg, Hoyerswerda, Magdeburg, Oldenburg, Rostock, Waren/Müritz und Wuppertal. 17 A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, München, 2. Aufl W.-D. Hasenclever (Hrsg.), Reformpädagogik heute: Wege der Erziehung zum ökologischen Humanismus. 2. Marienauer Symposion zum 100. Geburtstag von Max Bondy, Frankfurt/M. 1993/ H. Hof, Rechtsethologie Recht im Kontext von Verhalten und außerrechtlicher Verhaltensregelung, V. Hasseln, DRiZ 1994, 121 ff. 397

11 Aufsätze v. Hasseln, Votum für eine offene Rechtsgesellschaft 1. Im Gerichtssaal Die Justiz ist die einzige Institution, die kraft Amtes Rechtsbrüche direkt ahnden kann. Damit wirkt sie gleichzeitig generalpräventiv gegen neue Rechtsverstöße. Zudem kann jede Gerichtsverhandlung für Betroffene, Zuhörer, Medien und andere Multiplikatoren»Unterrichtsstunde«in Sachen Recht sein. Der Richter kann auf diese Weise sehr viel zur Bildung von Rechtsbewusstsein beitragen. Natürlich wird in den Schulen weitererzählt, wenn ein Mitschüler wegen Ladendiebstahls verurteilt wurde und der Richter noch ausführlich begründet hat, warum diese Tat strafbar ist, und mit welcher Strafe der Betroffene im Wiederholungsfall rechnen muss. Wichtige Mittler für den Bürger sind Medien. Als eine Mutter vom LG Cottbus wegen Kindesmisshandlung zu einer hohen Freiheitsstrafe verurteilt wurde und die Zeitung folgende Worte aus der mündlichen Urteilsbegründung zitierte:»es gibt kein Züchtigungsrecht. Jede Ohrfeige ist eine Körperverletzung. Jedes Einsperren eine Freiheitsberaubung,«wurde das Thema»Prügelstrafe«weit über die Grenzen des Landgerichtsbezirks hinaus von Eltern und Lehrern diskutiert. Im Hinblick auf die wichtige erzieherische Rolle, die Urteilssprüche und -begründungen in der Bevölkerung spielen können, sollte der Richter stets darum bemüht sein, in den Urteilsbegründungen die richtigen Schwerpunkte zu setzen, damit der Bürger nachvollziehen kann, warum ein Urteil milder oder schärfer ausgefallen ist. Dadurch kann er Urteilsschelte und falsche Vorstellungen in der Bevölkerung verhindern. Da im Hinblick auf den Wandel der inneren Weltordnung des Menschen Elternhäuser, Kirchen, Schulen, Regierungen und auch sonstige wertevermittelnden Institutionen keine wegweisende Autorität mehr zu besitzen scheinen, 21 sondern im Gegenteil selber darüber streiten, was ethisch und moralisch vertretbar ist (z.b. 218-Diskussion, Gentechnologie), wird die Justiz künftig auch Wertevermittlerin (z.b. in Schulen und Massenmedien) und ethische Kontrollinstanz sein. Diese Aufgaben würden ihr schon zwangsläufig deshalb zufallen, weil sie als einzige Macht im Staat entscheiden muss, was Recht und Unrecht ist. 22 Das wird auch dadurch deutlich, dass insbesondere das BVerfG gefragt ist, wenn es um Werte, Ethik und Moral geht. Aufgrund des Wandels der äußeren und inneren Weltordnung des Menschen wächst dem Recht eine immer größer werdende Bedeutung zu, die eine umfassende Justizreform im Spannungsfeld zwischen»effektivität, Internationalität, Qualität und Humanität«erforderlich macht. 23 Die meisten Vorschläge zielten bisher im Ergebnis darauf ab, durch Straffung organisatorischer und formeller Umständlichkeiten mehr zeitliche Ressourcen für das Gespräch mit dem Bürger in Not zu haben; Stichwort Staatskommunikation. Die inzwischen eingeleiteten Reformbestrebungen betreffen das Court Management, die Zivil- und Strafrechtsreform, Überlegungen zur Zusammenführung der Gerichtsbarkeiten und zur Verhinderung von Missbrauch des Grundsatzes der Öffentlichkeit (Filmverbot während laufender Verhandlung), die Dreistufigkeit und das Richterbild. Nicht erkennbar befassen sich die großen Diskussionen jedoch mit der Frage, ob und welche Wechselwirkungen es zwischen den Bemühungen um eine funktionstüchtige Justiz und ihrer Akzeptanz durch den rechtsuchenden Bürger gibt. Die auch in den neuen Bundesländern mit vielen Mühen hergestellte äußerliche Funktionsfähigkeit der Justiz ist sicherlich ein entscheidender Faktor für das Gefühl von Rechtssicherheit der Bürger, was bestimmt auch zu ihrer Akzeptanz beiträgt. Dennoch scheint es unüberbrückbare Diskrepanzen zwischen der internen Justizweltsicht einerseits und der von außen kommenden Bürgerüberzeugung andererseits zu geben. Manchmal scheinen zwei Welten aufeinander zu prallen: Zum einen die für Außenstehende perfektionistisch anmutenden Regelwerke, durch die in einer unüberschaubaren Flut unverständlich formulierter Paragraphen materielle und prozessuale Eventualitäten abstrakt abgehandelt werden; zum anderen das reale Leben, das sich nicht selten am Rande der materiellen, physischen, psychischen und sonst emotionalen Existenz abspielt, und in dem nur die Regeln gelten, die das Leben schrieb. Diese Diskrepanz führt nicht nur in den neuen Ländern oft dazu, dass dem Bürger»sein«Recht und»seine«justiz fremd sind. Chronische Enttäuschungen mit der Justiz können auf Dauer Justizverdrossenheit und mangelnde Akzeptanz von Recht und Justiz bis hin zu Querulantentum, Rechtsuntreue und Missachtung von Rechtsstaat und Demokratie bewirken; bei Hinzutreten weiterer Faktoren wie Dauerarbeitslosigkeit, sozialer Verwahrlosung mit falscher Gesellschaft auch Abgleiten in Kriminalität. Vertrauen in die Justiz ist dagegen ein wichtige Voraussetzung für Rechtstreue und für die Vorbeugung gegen Selbstjustiz. Bei allen Rationalisierungs- und Optimierungsüberlegungen darf daher derjenige, um den es geht, der Bürger also, nicht vergessen werden. Der Bürger fühlt sich durch Expertenstreite i.d.r. in keinster Weise betroffen. Dagegen sucht er zumeist die persönliche Ansprache durch den Richter. Viele der vom Bürger kritisierten Unzulänglichkeiten wie Umständlichkeit, lange Prozessdauer usw. werden von ihm sogar hingenommen, wenn er sich vom Richter angehört und verstanden fühlt. Der Richter sollte sich stets klar machen, dass Rechtsfrieden auch Seelenfrieden heißen kann. Voraussetzung für einen sozial ausgewogenen und möglichst materiell gerechten Rechtsfrieden ist deshalb stets das sozialadäquate Eingehen auf die persönlichen Nöte des Menschen vor Gericht. In einer Zeit, in der das gesellschaftliche Bewusstsein von großen wirtschaftlichen und sozialen Problemen, von Gewalt, Orientierungs- und Perspektivelosigkeit bestimmt wird, ist der Richter ebenso wie Angehörige anderer sozialer Berufe mehr denn je auch als»sozialingenieur«, als»beichtvater«und Vermittler in schwierigen zwischenmenschlichen Streitigkeiten gefordert, wenn er seine Friedensaufgabe verantwortungsbewusst erfüllen, und nicht nur als Rechtstechnokrat Anträge»abbügeln«will. Der Richter braucht nicht zu befürchten, dass er durch ein intensiveres Gespräch mit dem Bürger sein Pensum nicht schafft, denn er kann mit etwas Geschick einen Prozess im Spannungsverhältnis zwischen Erledigungsdruck, Bürgerbefriedungsverlangen und seinem persönlichen Leistungsvermögen trotzdem so lenken und entscheiden, dass in angemessener Zeit ein mit einem ethischen Minimum versehener, sozial ausgewogener und möglichst materiell gerechter Rechtsfrieden eintritt. Dies nennt man»friedenorientiertes Fallmanagement«. Durch ein gezieltes friedenorientiertes Fallmanagement könnte die Justiz im Gerichtssaal trotz hoher Belastung zusätzlich Vertrauen beim Bürger schaffen und damit weiteren Rechtsbrüchen vorbeugen. 2. Außerhalb des Gerichtssaals Auch außerhalb des Gerichtssaals hat die Justiz zahlreiche Möglichkeiten, um zu einem positiven Eindruck vom Rechtsstaat und zur Vermittlung von Rechtsbewusstsein beizutragen und um so Rechtsbrüchen vorzubeugen. Wie keine andere Institution hat die dritte Gewalt ein riesiges Potential an hochqualifizierten Juristen. Richter und Staatsanwälte verfügen dabei nicht nur über Rechtskenntnisse des Alltags, sondern müssen sich in ihrem Beruf fast täglich mit rechtsstaatlichen Grundsätzen auseinandersetzen, so dass sie auch wie kaum eine andere Berufsgruppe Demokratieverständnis verinnerlicht haben. Leider wird dieses Potential fast nicht genutzt. Das liegt teilweise am»richterlichen Mäßigungsgebot«. Bei vielen Kollegen herrscht Unsicherheit darüber, was ein Richter und ein Staatsanwalt in der Öffentlichkeit äußern darf. Angesichts der großen Probleme, die unsere Gesellschaft zu 21 So die eigenen betrüblichen langjährigen Erfahrungen mit jungen Menschen vor Gericht, die übereinstimmen mit langjährigen Erfahrungen einer Vielzahl von Kollegen. 22 Vgl. v. Hasseln, DRiZ 1993, 57 ff. 23 Vgl. dazu bereits v. Hasseln, ebenda; diess., DRiZ 1994, 121 ff, 269 ff. 398

12 v. Hasseln, Votum für eine offene Rechtsgesellschaft Neue Rechtsvorschriften bewältigen hat, können wir uns das Brachliegen und damit letztlich auch eine Verschwendung hochqualifizierten Juristenwissens aber nicht leisten. Vielmehr muss sich die Justiz auch außerhalb des Gerichtssaals in den Diskurs mit dem Bürger einbringen. Dazu gehört, dass sich Richter und Staatsanwälte generell vor Schulklassen, bei Fortbildungen vor Bürgern, in Podiumsdiskussionen, bei Vorträgen und gegenüber Medien über rechtspolitische und andere Fragen der Gesellschaft äußern. Sie gehören immerhin zu der Berufsgruppe, von der die fundierteste Meinung zu erwarten ist. Die Vermittlung von Rechtskenntnissen darf nun mal nicht Nichtjuristen, wie Medienvertretern oder Lehrern überlassen werden. Wenn sich Justizangehörige bei ihren Äußerungen mäßigen und sich nicht für eine Meinung besonders stark machen, sondern erklären, dass es auch eine andere dazu gibt, kann i.d.r. nichts passieren. Im Folgenden einige Beispiele dafür, was die Justiz hier leisten kann:»werbende«tätigkeit: Die Justiz muss erst viele Barrieren in den Köpfen ihrer Bürger in Ost und West abbauen und für sich werben. Dazu gehören: Tage der offenen Tür, Justiztage, Beteiligung an Präventionsfestivals, Beteiligung an Diskussionsrunden in Schulen und Talk- Shows, Diskussionsveranstaltung über das Recht und die Justiz. Zusammenarbeit mit Schulen: Kontaktaufbau zu Schulen; regelmäßige Mitteilungen an Schulen, wann Sitzungstage sind; Einladungen von Schulklassen zu Gerichtsverhandlungen usw. Aufgrund des großen Bedarfs, der von Schulen in Cottbus und Umgebung nach den guten Erfahrungen mit Projekt-Unterrichtseinheiten des Jugendrechtshauses zum Thema»Recht«angemeldet worden ist, wurde in Brandenburg eine landesweite Zusammenarbeit zwischen Jugendrechtshaus, Richterschaft, Staatsanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft vereinbart. In der gemeinsamen Infoveranstaltung»Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte gehen in die Schulen«, zu der Lehrer, Erzieher, Mitarbeiter von Jugendclubs, Richter, Staatsanwälte, Rechtsanwälte und interessierte Eltern eingeladen waren, gaben der Verein Jugendrechtshaus Brandenburg e.v., der Deutsche Richterbund, Landesverband Brandenburg e.v. und der Brandenburgische Anwaltverband am in Potsdam den offiziellen Startschuss für eine gemeinsame, rechtspädagogische Arbeit an Schulen in Brandenburg. Dabei zeichnete Frank Szymanski, Staatssekretär im Ministerium für Bildung, Jugend und Sport des Landes Brandenburg, auf, welche Probleme Lehrer und Schüler heute zu bewältigen haben und in welchen Schulen welcher Handlungsbedarf besteht. In der gemeinsamen Presseerklärung hieß es u.a.:»brandenburger Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte wollen nicht mehr warten, bis sie dienstlich für Jugendliche zuständig sind. Deshalb bieten sie jetzt Schulen und Jugendclubs ihre Mitwirkung an, um Kindern und Jugendlichen Rechtsbewusstsein, Rechtskenntnisse und Toleranz beim Umgang mit anderen (fremden) Menschen zu vermitteln. Die praktische Umsetzung soll über örtliche Jugendrechtshäuser in Kooperation mit den Bezirksgruppen des Richterbundes sowie den örtlichen Anwaltvereinen erfolgen «Der Weg in die offene Rechtsgesellschaft ist frei Das Lebenspartnerschaftsgesetz Ministerialrat Dr. Herbert Trimbach, Potsdam Am ist das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften v (BGBl. I S. 266) in Kraft getreten. Das BVerfG hat mit Urteil v (1 BvQ 23/01 u. 26/01) die Anträge der Freistaaten Bayern und Sachsen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen das In-Kraft-Treten abgelehnt. Der Autor vollzieht den langen Weg des Zustandekommens dieses hochumstrittenen Gesetzes nach und gibt einen Überblick über den wesentlichen Inhalt. I. Einleitung Das LebenspartnerschaftsG ist eines der großen rechtspolitischen Reformvorhaben der rot-grünen Bundesregierung, das eine heftige rechts- und gesellschaftspolitische Debatte in der Bundesrepublik Deutschland ausgelöst hat, die manche zu Beginn des 21. Jahrhunderts nicht mehr für möglich gehalten haben. Im Folgenden sollen nach einer kurzen Darstellung der Entstehungsgeschichte, der Inhalt des Gesetzes, einschließlich einiger verfassungsrechtlicher Anmerkungen, die Probleme bei der Umsetzung in den Ländern angesichts des (vorläufigen) Scheiterns des LebenspartnerschaftsergänzungsG 1 und ausgewählte rechtspraktische Folgen dargestellt werden. II. Entstehungsgeschichte Die zivilrechtlichen Implikationen der Beziehungen gleichgeschlechtlich orientierter Menschen sind in der Bundesrepublik Deutschland zum ersten Mal durch die»aktion Standesamt«im Jahre 1992 in das Bewusstsein der breiteren Öffentlichkeit getreten. Damals haben bekanntlich einige gleichgeschlechtliche Paare auf Initiative des Lesben- und Schwulenverbandes Deutschland (LSVD) das bekannteste Paar dürfte Cornelia Scheel und Hella von Sinnen gewesen sein das Aufgebot bestellt, um heiraten zu können. Die Zeit war damals drei Jahre nach In-Kraft-Treten des ersten Partnerschaftsgesetzes der Welt in Dänemark offenbar noch nicht reif. 2 Ein Jahr später hat das BVerfG die gerichtlichen Auseinandersetzungen darüber mit einer Kammerentscheidung abgeschlossen, in der es zwar keinen Anspruch gleichgeschlechtlicher Partner auf Eheschließung erkannte, angesichts der vielfältigen Behinderungen ihrer privaten Lebensgestaltung und Benachteiligungen gegenüber Ehepaaren dem Gesetzgeber aber gleichzeitig eine Initiative zur gesetzlichen Regelung von gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften anheim stellte. 3 In den folgenden Jahren gab es zwar einige Initiativen in diese Richtung, sowohl im Europäischen Parlament, als auch in Bundestag und Bundesrat. 4 Niederschlag im Bundesgesetzblatt hatten diese Vorstöße angesichts der parlamentarischen Mehrheitsverhältnisse allerdings nicht. Erst nach der Bundestagswahl im Jahre 1998 wurde im Koali- 1 Vgl. dazu FR v ,»Zur Trauung aufs Katasteramt? Schwule und Lesben dürfen sich bald das Ja-Wort zur Lebenspartnerschaft geben die Opposition mauert im Detail«. 2 Vgl. dazu im Einzelnen Trimbach/El Alami, NJ 1996, 57 ff. (61 f.). 3 Vgl. BVerfG, Beschl. v , NJW 1993, Siehe dazu im Einzelnen Trimbach/Webert, NJ 1998, 63 (64), und Schwab,»Eingetragene Lebenspartnerschaft Ein Überblick«, FamRZ 2001, 385 ff. 399

13 Neue Rechtsvorschriften Trimbach, Das Lebenspartnerschaftsgesetz tionsvertrag von SPD und Bündnis 90/Die Grünen v die Erarbeitung eines Gesetzes gegen Diskriminierung und zur Förderung der Gleichbehandlung vereinbart, u.a. mit der Einführung des Rechtsinstituts der eingetragenen Lebenspartnerschaft für gleichgeschlechtliche Paare mit Rechten und Pflichten. Mit dem von den Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen am in den Bundestag eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften (Lebenspartnerschaftsgesetz LPartG) 5 sollte diese Vereinbarung erfüllt werden. Der federführende Rechtsausschuss des Bundestags hat am eine öffentliche Anhörung zu den Gesetzentwürfen 6 durchgeführt, die ein großes Medienecho hervorrief. 7 Im Nov beriet der Rechtsausschuss dann abschließend die Gesetzentwürfe mit dem Ergebnis, dass der Entwurf des LebenspartnerschaftsG der Koalitionsfraktionen mit geringfügigen Änderungen angenommen und die übrigen zur Beratung stehenden Entwürfe abgelehnt wurden. 8 Angesichts der vehementen Ablehnung des Gesetzentwurfs durch die CDU/CSU-Fraktion und der bekannten Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat wurde der Gesetzentwurf von der Koalition in zwei Gesetze aufgeteilt: das nicht zustimmungsbedürftige LebenspartnerschaftsG 9 einerseits und das zustimmungsbedürftige LebenspartnerschaftsergänzungsG 10 andererseits. Beide Gesetzentwürfe wurden daraufhin vom Bundestag in seiner 131. Sitzung am mit der Mehrheit der Koalitionsfraktionen angenommen. Der Bundesrat hat in seiner 757. Sitzung am beschlossen, wegen des LebenspartnerschaftsG keinen Antrag auf Anrufung des Vermittlungsausschusses zu stellen, gleichzeitig aber dem LebenspartnerschaftsergänzungsG die Zustimmung zu verweigern. Die Mehrheit von 35 Stimmen kam weder für die Anrufung des Vermittlungsausschusses noch für die Zustimmung zustande, weil sich die großen Koalitionen in Berlin, Brandenburg und Bremen jeweils der Stimme enthielten. Um ein endgültiges Scheitern des LebenspartnerschaftsergänzungsG zu verhindern, hat daraufhin der Bundestag am gegen die Stimmen der CDU/CSU-Fraktion beschlossen, den Vermittlungsausschuss anzurufen. 11 Seitdem steht der Gesetzentwurf regelmäßig auf der Tagesordnung des Vermittlungsausschusses, ohne abschließend beraten werden zu können, da die Vertreter von CDU und CSU in einer zur Vorbereitung der Entscheidung einberufenen Arbeitsgruppe nicht mitarbeiten. 12 Vermutlich wollten sie die Entscheidung des BVerfG über die Anträge der Freistaaten Bayern und Sachsen 13 abwarten, mit denen eine einstweilige Anordnung begehrt wurde, das LebenspartnerschaftsG bis zur Entscheidung über einen Normenkontrollantrag der Antragsteller nicht in Kraft treten zu lassen. Hilfsweise wurde beantragt, den Vollzug des Gesetzes einstweilen auszusetzen. Da das BVerfG keine einstweilige Anordnung erlassen hat, kann das LebenspartnerschaftsG am in Kraft treten (die Verkündung im Bundesgesetzblatt erfolgte erst mit einiger Verzögerung am ). 14 III. Der Gesetzesinhalt Das Gesetz besteht aus fünf Artikeln von sehr unterschiedlicher Bedeutung. Wichtigster Teil dürfte die Einführung der Rechtsform der Lebenspartnerschaft sein, deren wesentliche Regelungen in einem eigenständigen Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz LPartG) enthalten sind (Art. 1). Dies bedingt allerdings zahlreiche Folgeänderungen im BGB (Art. 2) sowie weitere Änderungen in sonstigen Bundesgesetzen (Art. 3), auch in Verfahrensgesetzen wie der ZPO und dem FGG. Artikel 4 u. 5 sind eher rechtstechnischer Natur. Das LPartG 15 ist in die Abschnitte Begründung und Wirkungen der Lebenspartnerschaft, Getrenntleben der Lebenspartner und Aufhebung der Lebenspartnerschaft eingeteilt Voraussetzungen für die eingetragene Lebenspartnerschaft Die Eingehung der Lebenspartnerschaft hat gem. 1 Abs. 1 grundsätzlich die folgenden Voraussetzungen: Zwei Personen gleichen Geschlechts müssen bei gleichzeitiger Anwesenheit gegenseitig und persönlich die unbedingte und unbefristete Erklärung vor der zuständigen Behörde abgeben, miteinander eine Partnerschaft auf Lebenszeit führen zu wollen. Zusätzlich ist die Abgabe einer Erklärung über den Vermögensstand erforderlich. Die notwendigen Erklärungen sind an der Eheschließung orientiert. Das Fehlen von Sonderregelungen bei möglichen Willensmängeln der Partner hat zur Folge, dass für die Erklärungen die allgemeinen Regeln über Willenserklärungen gelten, d.h. auch die Anfechtungsregeln der 119 ff. BGB. Die Festlegung der»zuständigen Behörde«, vor der die Erklärungen abgegeben werden müssen, überlässt das Gesetz den Ländern. Der ursprüngliche umfassende Gesetzentwurf hatte hierfür den Standesbeamten 16 und eine entsprechende Änderung des PersonenstandsG, auch hinsichtlich weiterer verfahrensrechtlicher Regelungen, vorgesehen, was die Zustimmungsbedürftigkeit durch den Bundesrat zur Folge hatte. In den letzten Wochen zeichnet sich nunmehr ab, dass die Länder in ihren Ausführungsgesetzen unterschiedliche Stellen als»zuständige Behörde«bestimmen werden. Während in den sog. A-Ländern, das sind die SPD-regierten Länder, das Standesamt als zuständige Behörde bestimmt werden wird, 17 soll in den B-Ländern, soweit sie sich nicht wie Sachsen und Thüringen der Klage des Freistaats Bayern gegen das Gesetz anschließen, die jeweilige Gemeinde die zuständige Behörde bestimmen, die aus verwaltungsorganisatori- 5 BT-Drucks. 14/ Zur Diskussion standen auch Entwürfe der Fraktionen von FDP und PDS, die allerdings, so der Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse eingetragener Lebenspartnerschaften (BT-Drucks. 14/1259), mit der Notariatslösung hinter dem Koalitionsentwurf zurückblieben bzw. wie der PDS-Entwurf eines Gesetzes zur Übernahme der gemeinsamen Wohnung nach Todesfall der Mieterin/des Mieters (BT-Drucks. 14/308) nur einen Teilausschnitt des Themas betrafen. 7 Es war dabei auffallend, dass in den meisten Medien in erster Linie die eingeladenen Professoren D. Coester-Waltjen, U. Diederichsen, H. Kötz, G. Robbers, M. Sachs, D. Schwab, B. Verschraegen zitiert wurden, während die Meinung der Sachverständigen A. Blumenthal, Bundesarbeitsgemeinschaft für schwule und lesbische Paare, M. Bruns, LSVD, und S. Eigeton kaum Widerhall fand. 8 Darunter auch der FDP-Entwurf, so dass die Notariatslösung vom Bundestag ausdrücklich abgelehnt wurde und es damit verfassungsrechtlich nicht unbedenklich ist, wenn in einigen Ländern, z.b. dem Freistaat Bayern, jetzt als zuständige Behörde die Notare vorgesehen werden sollen. 9 BR-Drucks. 738/00 m. Anl. 10 = BT-Drucks. 14/4545 Anl BR-Drucks. 739/00 m. Anl. 2 = BT-Drucks. 14/4545 Anl. 2. Auf die verfassungsrechtliche Problematik der Aufteilung von zustimmungsbedürftigen Gesetzen, die auch Gegenstand der Klagen von Bayern ist, soll hier nicht eingegangen werden, vgl. dazu sehr krit. Scholz/Uhle, NJW 2001, 393 ff.; krit. hierzu wiederum Thomas, NJW 2001, Heft 24, XXIII. 11 Vgl. Stenogr. Bericht,14. Wahlp., 141. Sitzung, S ff. 12 Am fand eine Sitzung statt, ohne dass ein Ergebnis erzielt wurde, vgl. SZ v ,»Union bleibt bei Nein zur Homosexuellen-Ehe«, und FAZ v ,»Bayern boykottiert die Homo-Ehe«. Auch die vorläufig letzte Sitzung am verlief aus den gleichen Gründen ergebnislos. 13 Thüringen hat nunmehr auch offiziell Klage gegen das LebenspartnerschaftsG beim BVerfG eingereicht. Der sächsische Justizminister Kolbe erklärte, dass damit keinerlei Diskriminierung derartiger Lebenspartnerschaften beabsichtigt sei, vgl. FR u. Berliner Zeitung v Das Gesetz tritt nach seinem Art. 5 am ersten Tage des sechsten auf die Verkündung folgenden Monats in Kraft. Damit sollte genügend Zeit für eine gründliche organisatorische Vorbereitung gegeben werden. 15 Alle folgenden Paragraphen ohne Quellenangabe beziehen sich auf dieses Gesetz. 16 In den liberalen Niederlanden sind offenbar nicht alle Standesbeamten von der neuen Zuständigkeit begeistert. Dies wird aus einem Bericht in der Berliner Zeitung v. 16./ , S. 8, deutlich:»standesbeamtin verweigert Homo-Trauung Sie soll entlassen werden«. In Deutschland hat sich dagegen der Bundesverband der Standesbeamtinnen und Standesbeamten für eine Zuständigkeit der Standesämter ausgesprochen. Vgl. im Einzelnen ein instruktives Referat von F. Peter, Studienleiter der Akademie für Personenstandswesen, abrufbar unter 17 Vgl. z.b.»neue Presse«v :»Niedersachsen: Für Homosexuelle Weg zum Standesamt frei«, sowie SZ v. 16./ :»Nordrhein-Westfalen ermöglicht Homo-Ehe «. Für das Land Berlin wurde mit AusführungsG v (GVBl. Nr. 27 S. 222) ebenfalls die Zuständigkeit des Standesamts festgelegt.

14 Trimbach, Das Lebenspartnerschaftsgesetz schen und Kostengründen aber überwiegend ebenfalls das Standesamt für zuständig erklären dürfte. 18 Das dazugehörige Verfahren wird in den jeweiligen Landesausführungsgesetzen zu regeln sein. Zumindest in Bayern wird offenbar daran gearbeitet, für den Fall der Erfolglosigkeit der Normenkontrollklage die Notare mit der Zuständigkeit nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz zu betrauen. Daraus ergibt sich eine Reihe komplizierter Probleme: Unabhängig von der Frage, ob in Ländern mit dem»nur-notariat«etwas anderes gilt als in den Ländern, in denen das»anwaltsnotariat«normiert ist, erscheint es bereits fraglich, ob die Notare überhaupt beliehen werden können, da sie keine natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts, sondern als Rechtspflegeorgan Träger eines öffentlichen Amts sind; insofern dürften Notare eher Behörde isd LPartG sein. Darüber hinaus bedarf die Beleihung eines Gesetzes oder einer gesetzlichen Ermächtigung, die derzeit nirgendwo vorliegt, sondern durch ein Landesausführungsgesetz erst geschaffen werden müsste. Einer gesetzlichen Regelung bedürfte auch die Bestimmung der Notare als zuständige Behörde isd LPartG. Verfassungsrechtlich stellt sich hier dann die entscheidende kompetenzrechtliche Frage, ob ein Land Aufgaben der Notare regeln darf oder ob diese Fragen abschließend in der BNotO geregelt sind. Die Aufgabenübertragung auf die Notare wäre eine berufsrechtliche Regelung. Das Berufsrecht der Notare, das gem. Art. 74 Nr. 1 GG der konkurrierenden Gesetzgebung unterliegt, hat durch die BNotO eine abschließende Regelung erfahren. Eine Gesetzgebungskompetenz für ein Land würde somit nur bestehen, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 GG) Nach 2 BNotO unterstehen Notare,»soweit nichts anderes bestimmt ist, ausschließlich den Vorschriften dieses Gesetzes«. Hieraus ist zu folgern, dass nach In-Kraft-Treten der BNotO neue landesrechtliche Regelungen nur dort geschaffen werden dürfen, wo es die BNotO ausdrücklich zulässt. 19 Der BGH hat diese Frage in einer Entscheidung aus dem Jahre 1990 allerdings offen gelassen. 20 Die weitere Voraussetzung der Abgabe einer Erklärung über den Vermögensstand wurde in das LPartG aufgenommen, weil der Gesetzgeber der Lebenspartnerschaft im Unterschied zur Ehe nicht von vornherein einen bestimmten Vermögensstand zuordnen wollte. Nach 6 Abs. 1, 2 können die Lebenspartner zwischen der»ausgleichsgemeinschaft«und dem Abschluss eines notariellen Lebenspartnerschaftsvertrags wählen. Die Ausgleichsgemeinschaft entspricht dabei der Zugewinngemeinschaft, da die entsprechende Anwendung der 1371 ff. BGB angeordnet wird. Hinsichtlich des Inhalts des notariellen Lebenspartnerschaftsvertrags enthält das Gesetz keine wesentlichen Regelungen, so dass den Lebenspartnern hier eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, auch jenseits der traditionellen ehelichen Güterstände, wie Gütergemeinschaft oder Gütertrennung, eingeräumt ist. 21 Der wirksamen Begründung einer Lebenspartnerschaft können vergleichbar der Ehe eine Reihe von Hindernissen entgegenstehen, die im Einzelnen in 1 Abs. 2 aufgeführt sind, u.a. Minderjährigkeit, Verheiratetsein und das Führen einer Lebenspartnerschaft mit einer anderen Person. Letzteres dürfte dabei nicht als tatsächliches Führen, sondern als rechtliches Bestehen einer Lebenspartnerschaft zu verstehen sein. Bereits in der Anhörung des Rechtsausschusses und jetzt auch in der Literatur wird heftig kritisiert, dass kein Ehehindernis der eingetragenen Partnerschaft eingeführt wurde, 22 was durch eine entsprechende Änderung des 1307 BGB möglich gewesen wäre. Der Grund für die Untätigkeit des Gesetzgebers an dieser Stelle dürfte allerdings relativ einfach zu finden sein: Hätte der Bundestag ein solches Verbot normiert, wäre die Verfassungsmäßigkeit der Regelung auch aus diesem Grunde bezweifelt worden, weil ein solches Eheverbot nach Ansicht der Kritiker der aus Art. 6 GG abgeleiteten Eheschließungsfreiheit widersprechen würde. Die Regelung zum Lebenspartnerschaftsnamen in 3 ist ähnlich kompliziert wie die Regelung des gemeinsamen Ehe- und Familiennamens in 1355 BGB. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass die Lebenspartner einen gemeinsamen Namen bestimmen können, während ihn die Ehegatten bestimmen sollen. Ob dies in der Praxis zu großen Unterschieden führt, wird sich zeigen. 2. Das Rechtsverhältnis der Lebenspartner im Einzelnen Kern des Rechtsverhältnisses der Lebenspartner ist die Verantwortungsgemeinschaft, die in 2 verankert ist und deren Formulierung»sie tragen füreinander Verantwortung«bewusst an den 1998 reformierten 1358 Abs. 1, 2 BGB anknüpft. Über kurz oder lang dürfte sich die rechtspraktische Auslegung von Inhalt und Konsequenzen der Lebenspartnerschaft daher trotz aller unterschiedlichen Regelungen im Einzelnen am Eherecht orientieren. Dies ist auch richtig und konsequent, da eine Einstehens- und Verantwortungsgemeinschaft ihrem Wesen nach nicht vom Geschlecht oder der sexuellen Orientierung der beiden Menschen abhängt, die eine solche Lebensgemeinschaft eingehen. Ehe und Familie müssen insofern getrennt gesehen werden. 23 Die Durchsetzung von Rechten und Pflichten aus der partnerschaftlichen Lebensgemeinschaft ist in diesem Zusammenhang von besonderer Bedeutung. Sie ist in umfangreichen Änderungen verfahrensrechtlicher Vorschriften in Art. 3 des Gesetzes geregelt, wobei die zivilprozessualen Änderungen besondere Beachtung verdienen. 24 a) Unterhaltspflicht Die relativ knappe Regelung der Unterhaltsverpflichtung hinsichtlich ihrer Entstehung in 5, bei Getrenntleben in 12 und als nachpartnerschaftlicher Unterhalt in 16 dürfte in umgekehrtem Verhältnis zu ihrer praktischen Bedeutung stehen, jedenfalls dann, wenn man die Rechtswirklichkeit im Eherecht als Maßstab nimmt. Für diese Einschätzung sprechen besonders die vielfältigen Verweise auf die entsprechenden Vorschriften für Ehegatten im BGB. Es dürfte sich deshalb eine vertragliche Regelung im Lebenspartnerschaftsvertrag empfehlen. 25 Dabei müssen allerdings die Grenzen der Privatautonomie hinsichtlich der Beschränkung des nachpartnerschaftlichen Unterhalts beachtet werden, die das BVerfG 26 in einer neuen Entscheidung gesetzt hat. Wichtig ist die gegenseitige Unterhaltspflicht aber auch aus rechtspolitischen Gründen, weil ihr positives Pendant, die Folgen im Einkommensteuerrecht, nicht im LebenspartnerschaftsG, sondern im LebenspartnerschaftsergänzungsG enthalten sind, das wie dargestellt noch nicht in Kraft getreten ist. Daher gibt 18 So z.b. in Frankfurt/M. und Saarbrücken laut FR v u. Saarbrücker Zeitung v , ebenso wohl in Brandenburg nach heftiger Auseinandersetzung zwischen den Koalitionspartnern SPD und CDU, vgl. MAZ v Bayern plant nach Presseberichten, bei Erfolglosigkeit seiner Klage vor dem BVerfG die Notare mit dieser Aufgabe zu betrauen. Vgl. den instruktiven Artikel von H. Prantl, SZ v. 16./ , S So Schippel, BNotO, 7. Aufl. 2000, 2 Rn BGHZ 112, Insoweit wird es interessant sein zu beobachten, welche neuen Formen entwickelt werden, die dann auch Eingang in das gesetzliche Güterrecht finden könnten. 22 Vgl. z.b. Schwab (Fn 4), S. 389, der dies als absurd bezeichnet. 23 Vgl. dazu im Einzelnen Trimbach/Webert (Fn 4), S. 66 mwn, und den Leitkommentar von H. Prantl, SZ v Dessen Forderung, die Lebenspartnerschaft als Rechtsrahmen für homo- und heterosexuelle Lebensgemeinschaften zu nehmen, kann allerdings erst dann unterstützt werden, wenn auch die Ehe als Rechtsrahmen für alle Lebensgemeinschaften offen ist. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das LebenspartnerschaftsG mit dem Ziel der Beseitigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften notwendig, da verschiedengeschlechtliche Lebensgemeinschaften heiraten dürfen. 24 Vgl. Art und zu einzelnen Fragen weitergehend Schwab (Fn 4), S Zu Einzelheiten, die den Rahmen der Ausführungen sprengen würden vgl. Schwab (Fn 4), S. 391 ff., und den instruktiven Beitrag von Bommarius im Magazin der Berliner Zeitung v. 9./ »Der Ehevertrag. Vom Nutzen und Nachteil notariell beurkundeter Ernüchterung«. 26 Vgl. BVerfG, FamRZ 2001, 343 = NJW 2001, 957. Vgl. dazu auch Niepmann, MDR 2001,

15 Neue Rechtsvorschriften Trimbach, Das Lebenspartnerschaftsgesetz es von Seiten Betroffener schon Ankündigungen, die steuerliche Berücksichtigung von Unterhaltsverpflichtungen einzuklagen, wenn sich der Gesetzgeber diesem Anliegen weiterhin verschließen sollte. 27 Praktisch bedeutsam sind auch die Regelungen in 8, nach denen jeder Partner berechtigt ist, Geschäfte zur Deckung des angemessenen Unterhalts mit Wirkung für und gegen den anderen Partner zu besorgen oder die Eigentumsvermutung zugunsten der Gläubiger eines der Lebenspartner hinsichtlich der im Besitz eines Lebenspartners befindlichen beweglichen Sachen. b) Sorgerechtliche Regelungen und Erbrecht Im Gegensatz zum niederländischen Recht enthält das LPartG nicht die Möglichkeit der gemeinsamen Adoption durch eingetragene Partner. 28 Da aber auch Kinder in schwulen und lesbischen Partnerschaften leben bekanntestes Beispiel dürfte gegenwärtig wohl der Münchner Sänger Patrick Lindner und sein Lebenspartner Michael Link sein hat der Gesetzgeber in 9 ein sog. Kleines Sorgerecht des Lebenspartners eines allein sorgeberechtigten Elternteils eingeführt. 29 Dieses beinhaltet eine Mitentscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes und die Möglichkeit, bei Gefahr im Verzug alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes notwendig sind. Damit ist trotz aller Schwierigkeiten im Detail, welche diese innovativen Regelungen sicherlich in sich bergen, wenigstens ein Einstieg in den Abbau von Diskriminierungen gleichgeschlechtlicher Beziehungen auch im Bereich der elterlichen Sorge erreicht enthält für den überlebenden Lebenspartner im Wesentlichen die Regelungen, die auch für einen überlebenden Ehegatten gelten, d.h. er erbt neben Verwandten der ersten Ordnung zu einem Viertel, neben Verwandten der zweiten Ordnung oder neben Großeltern zur Hälfte. Sind weder Verwandte der ersten noch der zweiten Ordnung noch Großeltern vorhanden, erhält der überlebende Lebenspartner die ganze Erbschaft. Im Unterschied zu einem Ehegatten wird der überlebende Lebenspartner aber nach anderen, sehr viel schärferen Regeln besteuert, weil die im LebenspartnerschaftsergänzungsG vorgesehene Angleichung der Erbschaftsteuer an die Ehegattenregelung (noch) nicht Gesetz ist. Auch hier zeichnen sich gerichtliche Auseinandersetzungen ab, wenn der Gesetzgeber diese Ungleichbehandlung nicht beseitigt. 3. Weitere Rechtswirkungen a) 11 enthält eine besonders wichtige Regelung. Nunmehr gilt der Lebenspartner als Familienangehöriger des anderen Lebenspartners. Dies hat große Folgewirkungen, da der Familienbegriff in vielen Gesetzen verwendet wird. Bekanntestes Beispiel ist der Streit darüber, ob unter den Begriff»Familie«in 569a BGB auch der gleichgeschlechtliche überlebende Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft fällt und er damit das Eintrittsrecht in das Mietverhältnis innehat. b) Artikel 3 LebenspartnerschaftsG sieht eine Vielzahl von Änderungen sonstigen Bundesrechts vor, die hier nicht im Einzelnen aufgezählt werden können, obgleich damit bei weitem noch nicht alle für eine auch nur annähernd umfassende Gleichstellung erforderlichen Regelungen Gesetzeskraft erlangt haben. Ein beträchtlicher Teil findet sich im LebenspartnerschaftsergänzungsG. Die bei der Anhörung im Rechtsausschuss und in den Medien zu hörende Kritik an der angeblichen»regelungswut«des Gesetzgebers 31 erscheint dabei etwas widersprüchlich. Die Pauschalverweisung auf das Eherecht als nahe liegende Möglichkeit hätte sicher viel gesetzgeberischen Aufwand vermieden. Mit großer Sicherheit hätte diese gesetzestechnische Vereinfachung aber als weiteres Argument dafür gedient, das LebenspartnerschaftsG für verfassungswidrig zu erklären, da die Nähe der Lebenspartnerschaft zur Ehe von den Kritikern als wesentliches Argument für den Verstoß gegen Art. 6 GG gesehen wird Angesichts der Fülle der Änderungen sonstigen Bundesrechts in Art. 3 sollen hier nur einige wenige, besonders bedeutsame Änderungen erwähnt werden. Als Beispiele für Änderungen mit positiver Auswirkung für die Lebenspartner seien genannt: Das Zeugnisverweigerungsrecht entsprechend den Regeln für Ehegatten in Zivil- und Strafprozessen aufgrund von Änderungen der ZPO und der StPO; 33 die Einbeziehung des eingetragenen Partners in die Familienversicherung der gesetzlichen Krankenversicherung und der Pflegeversicherung. 34 Beispiele von Änderungen mit negativer Auswirkung für die Lebenspartner sind: Die Ausschließung von der Ausübung eines Richteramtes in Sachen des Lebenspartners, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht; 35 die Beschränkung einer Kreditgewährung an den Lebenspartner eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft. 36 Für die Praxis als besonders bedeutsam werden die Rechtsangleichungen im Staatsangehörigkeits- und im Ausländerrecht angesehen, da»binationale Partnerschaften«bei gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften offenbar relativ häufig vorkommen. 37 Im neuen 27a AuslG 38 wird durch entsprechende Verweisungen nunmehr normiert, dass der ausländische Lebenspartner eines Deutschen aufenthaltsrechtlich die gleichen Rechte und Pflichten hat wie ein ausländischer Ehepartner eines Deutschen oder einer Deutschen. Darüber hinaus kann dem ausländischen Lebenspartner eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis für die Herstellung und Wahrung der lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft mit dem Ausländer erteilt werden. Durch eine entsprechende Änderung des StaatsangehörigkeitsG 39 kann der eingetragene Lebenspartner eines deutschen Staatsangehö- 27 Den politischen und finanziellen Hintergrund verdeutlicht ein instruktiver Artikel im Handelsblatt v »SPD und Grüne planen neue Familienförderung Ehegattensplitting soll eingeschränkt werden Ausrichtung auf Lebensgemeinschaften mit Kindern«. 28 Woran das auch liegt lässt sich einigen Einschätzungen und Formulierungen in dem schon mehrfach zitierten Aufsatz von Schwab (Fn 4) entnehmen, der z.b. vom»problematischen und auch praktisch überflüssigen Einstieg des Rechts gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften in den Bereich der elterlichen Sorge«schreibt. Vgl. zu diesem wichtigen Teilaspekt des Themas, häufig eher emotional als rational diskutiert, Augstein, in:»familienpolitische Informationen«der EAF (Evangelische Aktionsgemeinschaft für Familienfragen e.v.). Die Autorin berichtet unter dem Titel»Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften«von neuen Forschungsergebnissen, die solche Befürchtungen nicht zu stützen vermögen. 29 Vgl. dazu auch Niepmann (Fn 26), S. 605, die unter Bezug auf ein OLG-Urteil auf Probleme im Umgangsrecht eines früheren gleichgeschlechtlichen Lebenspartners mit dem leiblichen Kind eines Anderen hinweist, die durch das LebenspartnerschaftsG gelöst werden. 30 Im Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags v (S. 14) wird dies folgendermaßen umschrieben:»der Gesetzentwurf enthält keine Möglichkeit der gemeinschaftlichen Adoption, wohl aber Regelungen, die zum Wohle der in einer gleichgeschlechtlichen Beziehung aufwachsenden Kinder erforderlich sind, wie insbesondere ein Umgangsrecht des (früheren) Lebenspartners und die Möglichkeit sog. Verbleibensanordnungen ebenso wie die Mitbeteiligung des Lebenspartners an der elterlichen Sorge in Angelegenheiten des täglichen Lebens (sog. Kleines Sorgerecht). Die bereits nach geltendem Recht ( 1741 BGB) bestehende Möglichkeit der Einzeladoption durch einen Lebenspartner bleibt selbstverständlich bestehen. Ebenso ist mit der Ausklammerung der Möglichkeit der gemeinschaftlichen Adoption keine negative Aussage über die Erziehungsfähigkeit gleichgeschlechtlich orientierter Personen intendiert.«31 Einer der Berichterstatter des Rechsausschusses, der FDP-Abgeordnete J. van Essen, hat sich bei der Sachverständigenanhörung ebenfalls so geäußert. 32 Dies wird als»abstandsgebot«bezeichnet. Vgl. z.b. Scholz/Uhle (Fn 10), die ihr Diktum der Verfassungswidrigkeit auch damit begründen, dass sich das Grundgesetz»einer Gleichsetzung privater Lebensentscheidungen entziehe«. Auch diesen Autoren scheint immer noch nicht bekannt zu sein, dass die sexuelle Orientierung keine private Lebensentscheidung eines Menschen ist, sondern von Natur aus festliegt. 33 Art Nr. 9 u. 18 Nr. 2 LebenspartnerschaftsG. 34 Art Nr. 4 u. 56 Nr Art Nr Art Nr Vgl. Trimbach/Webert (Fn 4), S. 63 f. Ein Beispiel für die Bedeutung ist eine Anweisung des Bayerischen Innenministeriums an die Landeshauptstadt München: Danach darf einem ungarischen Staatsangehörigen keine Aufenthaltserlaubnis zum Führen einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft erteilt werden, obwohl die Partnerschaft seit 11 Jahren besteht und durch gegenseitige Besuche, Telefonate und Briefwechsel intensiv gepflegt wurde. 38 Art Nr. 1 des Gesetzes schafft diese neue Norm. 39 Art. 3 1.

16 Trimbach, Das Lebenspartnerschaftsgesetz rigen unter den gleichen Voraussetzungen eingebürgert werden, wie ein Ehemann oder eine Ehefrau. 4. Getrenntleben der Lebenspartner und Aufhebung der Lebenspartnerschaft Die Folgen des Getrenntlebens entsprechen im Wesentlichen denen im Eherecht, 40 so insbesondere die Hausratsverteilung und die Wohnungszuweisung. Bei Streitigkeiten über die gemeinsame Wohnung und den Hausrat regelt das Familiengericht die Rechtsverhältnisse nach billigem Ermessen. 41 Die Lebenspartnerschaft wird auf Antrag eines oder beider Lebenspartner durch gerichtliches Urteil aufgehoben, 42 wobei die»aufhebung«der Scheidung im Eherecht entspricht. Allerdings ist das Aufhebungsrecht anders ausgestaltet als das Scheidungsrecht. Das Gericht hebt die Lebenspartnerschaft auf, wenn 1. beide Lebenspartner erklärt haben, die Lebenspartnerschaft nicht fortsetzen zu wollen und seit der Erklärung 12 Monate vergangen sind, 2. ein Lebenspartner erklärt hat, die Lebenspartnerschaft nicht fortsetzen zu wollen und seit der Zustellung dieser Erklärung an den anderen Lebenspartner 36 Monate vergangen sind, 3. die Fortsetzung der Lebenspartnerschaft für den Antragsteller aus Gründen, die in der Person des anderen Lebenspartners liegen, eine unzumutbare Härte wäre. 43 Ein Versorgungsausgleich nach Aufhebung der Lebenspartnerschaft ist nicht vorgesehen. Neben dem Adoptionsrecht und der Regelung des Vermögensstandes ist dies ein weiteres wichtiges Beispiel für die unterschiedliche Ausgestaltung von Ehe und Partnerschaft. IV. Fazit Mit dem LebenspartnerschaftsG hat der Gesetzgeber ein Regelwerk geschaffen, das erstmals in der deutschen Rechtsgeschichte gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften Rechte und Pflichten einräumt, durch die sie in Teilbereichen verschiedengeschlechtlichen Lebensgemeinschaften gleichstellt werden. In der Praxis dürfte der Schwerpunkt besonders bei den Erleichterungen für»binationale Partnerschaften«liegen. Dies gilt insbesondere für die süddeutschen Länder der Republik, die sich bisher sogar Regelungen zugunsten dieser Lebensgemeinschaften auf dem Erlasswege verweigert haben. Da das LebenspartnerschaftsergänzungsG noch nicht in Kraft getreten ist, fehlen zu einer umfassenden Gleichstellung allerdings noch wesentliche Bereiche. Schon aus diesem Grunde ist es kaum nachvollziehbar, wenn in der Literatur und in den Normenkontrollklagen der Freistaaten Bayern, Sachsen und Thüringen ein Verstoß des Gesetzes gegen Art. 6 GG behauptet wird. Gleichwohl verdeutlichen diese Klagen sowie einige Stellungnahmen vor, bei und nach der Verabschiedung des Gesetzes, dass es in Deutschland noch einiger Anstrengungen bedarf, um die Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften rechtlich und faktisch zu beenden. 40 Hinsichtlich des Unterhaltsrechts vgl. bereits oben bei Fn Art LebenspartnerschaftsG, wobei durch Art Nr. 10 in 661 ZPO das Verfahren in Lebenspartnerschaftssachen geregelt wird. 42 Art Zu den Einzelheiten, insbes. den formellen und terminologischen, vgl. Schwab (Fn 4), S. 397 f., der zu Recht darauf hinweist, dass die Nr. 3, die fristlose Aufhebung, dem 1565 Abs. 2 BGB nachgebildet ist. Die neue Vergabeverordnung Rechtsanwalt Rolf Kemper, Potsdam Der Beitrag gibt einen Überblick über die wesentlichen allgemeinen Regelungen der am in Kraft getretenen VO über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung VgV) v Im Zentrum der Erläuterung stehen die neuen Regelungen der Konzessionsvergabe, der Vorabinformation der Bieter und des Ausschlusses voreingenommener Vergabebeteiligter, deren Einführung auf die»flughafen BBI«-Entscheidung des OLG Brandenburg zurückgeht. Der Autor bewertet die Beibehaltung der Kaskadenlösung als wesentliche Ursache der Vollzugsprobleme des Vergaberechts. I. Funktionen der VgV Die neue VgV 1 ersetzt die Vorgängerin aus dem Jahre 1994 und rundet auf der Grundlage der 97 Abs. 6 u. 127 GWB die Einführung der sog. kartell- oder auch wettbewerbsrechtlichen Lösung und damit die große deutsche Vergaberechtsnovelle durch das bereits am in Kraft getretene VergaberechtsänderungsG (VgRÄG) 2 ab. Das wegen des im deutschen Vergaberecht erstmals positivrechtlich geregelten jedenfalls partiellen Primärrechtsschutzes sicher als»meilenstein«zu bezeichnende VgRÄG ist dennoch kein»großer Wurf«. Vor allem wegen der durch die Mitwirkungsrechte der Bundesländer und Verbände erforderlichen Abstimmungen ist die erwartete Totalrevision des nationalen Vergaberechts ausgeblieben und so auch das sog. Kaskadensystem für Vergaben mit EU-weiter 3 Publizität beibehalten worden, das die praktische Handhabung des Vergaberechts außerordentlich erschwert. In dieser Kaskade bildet die VgV für EU-weite Vergabeverfahren das Bindeglied zwischen den gesetzlichen Vorgaben der 97 ff. GWB und den bei EU-Vergaben anzuwendenden Abschn. 2 bis 4 der VOB/A, VOL/A sowie der VOF. 4 Erst die VgV verpflichtet also Auftraggeber isd 98 GWB zur Anwendung der Verdingungsordnungen bei EU-Vergaben. Sie dient ferner der Konkretisierung der gesetzlichen Fundamentalnormen des Vergaberechts, denn die 97 ff. GWB sind zu grobmaschig, um der Praxis hinreichend konkrete Vorgaben zu machen, und soll außerdem das Beschaffungsübereinkommen (Government Procurement Agreement/GPA), 1 BGBl. I S BGBl. I 1998 S Die i.d.r. wohl richtig gemeinte Formulierung»europaweit«ist ungenau, weil der Begriff»Europa«mit dem Kürzel»EU«(noch) nicht deckungsgleich ist. Die hier gemeinten Vergabe(absichte)n müssen also nicht in ganz Europa, sondern (nur) in der gesamten EU publiziert werden. 4 Überblick gibt Kemper, Betrieb und Wirtschaft (BuW) 1998, 103 ff. 403

17 Neue Rechtsvorschriften Kemper, Die neue Vergabeverordnung die Bescheinigungs- und Schlichtungsverfahren isd EU-RL 92/13/EG, die durch die EU-RL 97152/EWG in die EU-Beschaffungsrichtlinien eingefügte Öffnung der Vergabe für die digitale bzw. elektronische Angebotsabgabe sowie einige seit In-Kraft-Treten des VgRÄG ergangene Entscheidungen des EuGH und nationaler Gerichte und Vergabekammern in allgemeinverbindlicher Form auf nationaler Ebene umsetzen. Zu diesen Entscheidungen gehören die»alcatel«entscheidung des EuGH, 5 die»münzplättchen II«Entscheidung der Vergabekammer des Bundes 6 und die»flughafen BBI«Entscheidung des OLG Brandenburg; 7 diese haben in der Vorabinformationspflicht des 13 VgV und der Voreingenommenheitsregelung des 16 VgV Niederschlag gefunden. II. Hintergründe der Novellierung des Vergaberechts Das deutsche Vergaberecht wurde bis zum In-Kraft-Treten des VgRÄG am als Teilbereich des öffentlichen Haushaltsrechts aufgefasst. Sein primärer Regelungszweck war deshalb die Gewährleistung der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel. Markantestes Defizit des dementsprechend als sog. haushaltsrechtliche Lösung konstruierten und bezeichneten nationalen Vergaberechts war die programmatische Versagung eines Primärrechtsschutzes, der Bietern gerichtlich einklagbare subjektive Rechte auf Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften durch öffentliche Auftraggeber gewährte. Dass zur Nachprüfung von Vergabeentscheidungen nicht Gerichte, sondern Sonderbehörden in Gestalt der Vergabeprüfstellen und Vergabeüberwachungsausschüsse berufen waren, war zwar systematisch konsequent und konsistent. Selbst offenkundig rechtswidrige Beschaffungsverfahren waren und sind es im Falle sog. nationaler Vergaben noch deshalb aber weitestgehend der gerichtlichen Nachprüfung entzogen und ausgeschlossene Bieter soll(t)en keinesfalls eine Revision einmal ins Werk gesetzter Beschaffungsentscheidungen bewirken können. Seit Einführung der wettbewerbsrechtlichen Lösung in Gestalt der 97 ff. GWB gewährt auch das deutsche Vergaberecht Bietern im Falle EU-weiter Vergaben subjektive Rechte auf Befolgung (zumindest) der Bieterschutz vermittelnden Bestimmungen des Vergaberechts durch öffentliche Auftraggeber, die Möglichkeit gerichtlicher und nicht mehr nur behördlicher Nachprüfung für fehlerhaft gehaltener Entscheidungen im Rahmen der Vergabe und schließlich sogar die Möglichkeit der bis dahin beinah ein Sakrileg bildenden Unterbrechung laufender Vergaben. Der deutsche Gesetzgeber löst sich allerdings erkennbar unwillig von seiner überkommenen Vorstellung vom Vergaberecht 8 als Teil des staatlichen Haushalts- und damit weitgehend vor äußeren Eingriffen behüteten Binnenrechts. Nichts zeigt dies deutlicher als die noch immer aufrecht erhaltene Verweigerung effektiven Primärrechtsschutzes gegen Fehlverhalten und -entscheidungen im Rahmen sog. nationaler Vergaben. Denn der durch 97 Abs. 7 GWB eingeführte Primärrechtsschutz besteht wegen der Schwellenwertregelung des 100 Abs. 1 GWB erst, wenn der Auftragswert die Schwellenwerte für EU-weite Vergaben erreicht oder überschreitet. Der in Deutschland seit Anfang 1999 bestehende vergaberechtliche Rechtsschutz des GWB gilt also nur für EU-weite Vergaben oder pointierter gesagt gerade so weit, wie es die EU ihren Mitgliedstaaten zwingend vorgeschrieben hat. Das deutsche Vergaberechtsschutzsystem ist also ein Zweiklassensystem, das oberhalb der Schwellenwerte primären gerichtlichen Rechtsschutz gewährt, während unterhalb dieser Schwellenwerte die Nachprüfungen weiterhin (weitgehend) 9 lediglich den Aufsichtsbehörden obliegen und auf nur sekundären Rechtsschutz angelegt sind. 404 III. Anwendungsbereich und Adressatenkreis der VgV Die neue VgV gilt wegen 100 Abs. 1 GWB nur für Vergaben in der vergaberechtlichen»oberklasse«, also solche, deren wirtschaftliches V(ertragsv)olumen die Schwellenwerte für EU-weite Vergaben erreicht oder überschreitet. Der tatsächliche Adressatenkreis der VgV wechselt aber wie derjenige des gesamten Vergaberechts, denn es ist eine Folgeerscheinung der vermehrten Übertragung der Durchführung und/oder Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf bzw. durch Private und der gleichzeitigen Bemühungen der öffentlichen Hände um Ausdehnung und Modifikation ihrer wirtschaftlichen Betätigung, 10 dass sich eine generelle Grenze zwischen Auftraggeber- und Bieterseite kaum mehr kategorisch ziehen lässt. Stattdessen»spielen«dieselben Akteure einmal die Rolle des dem Vergaberecht unterworfenen Auftraggebers und ein andermal diejenige des durch das Vergaberecht geschützten Bieters. 11 Bemerkenswert ist dies vor allem, weil der Privatisierungsdrang der öffentlichen Hände nicht immer unbedenklich 12 ist und der Seitenwechsel im Hinblick auf die neue Voreingenommenheitsregelung des 16 VgV besonderer Beobachtung bedarf. IV. Wichtige allgemeine Regelungen 1. Schwellenwerte und Schätzung der Auftragswerte 2 VgV enthält Schwellenwerte, deren Erreichen die Pflicht zur EUweiten Vergabe auslöst. Die Vorschrift konkretisiert 100 Abs. 1 GWB, der lediglich bestimmt, dass der vierte Teil des GWB nur für Aufträge gilt, welche die Schwellenwerte erreichen oder übersteigen, ohne diese ausdrücklich zu beziffern. 2 VgV setzt die durch die EU-Beschaffungsrichtlinien vorgegebenen Schwellenwerte in nationales Recht um. Ob ein Auftragsvolumen den einschlägigen Schwellenwert erreicht, muss der Auftraggeber durch Schätzung ermitteln. 3 VgV setzt der eine realistische, um nicht zu sagen reelle Schätzung oft gefährdenden Neigung, Aufträge nur national und nicht EU-weit auszuschreiben, Grenzen. Obwohl es (eigentlich vor allem) um»mathematik«geht, bestünden über akzeptable prognostisch bedingte Ungenauigkeiten hinaus»spielräume«, wenn z.b. der Wert eines Auftrags»frei«geschätzt, der einer Schätzung zugrunde zu legende Auftragsgegenstand»beliebig«definiert, ein Gesamtauftrag beliebig aufgeteilt oder schließlich bei einem Dauerauftrag ein beliebiger Multiplikator zugrunde gelegt werden dürfte. Deshalb verlangt 3 VgV nun, bei der Schätzung von der Gesamtvergütung auszugehen (Abs. 1), die Gesamtvergütung nicht zum Ausschluss der VgV absichtlich so niedrig zu schätzen oder aufzuteilen, dass die Schwellenwerte nicht erreicht werden (Abs. 2), im Falle losweiser Vergabe alle Lose zu addieren (Abs. 5), auch Optionsrechte zu berücksichtigen (Abs. 6), vor Bauvergaben den Wert etwaiger Lieferleistungen zu berücksichtigen (Abs. 7), 5 EuGH, NJW 2000, VK Bund, WuW 1999, OLG Brandenburg, NVwZ 1999, Dieselbe Zurückhaltung üben zahlreiche andere EU-Mitgliedstaaten. Die EU- Kommission stellt in ihrer Mitteilung»Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union«v fest, dass»das öffentliche Beschaffungsrecht zu den Bereichen mit dem größten Umsetzungsdefizit (gehört), da in allen Mitgliedstaaten zusammengenommen nur 55,6% der Richtlinien korrekt umgesetzt worden sind«. 9 Siehe aber VG Koblenz, IBR 1997, 485; VG Regensburg, IBR 1998, 134; LG Hannover, IBR 1998, Dazu Möschel, WuW 1999, 120 ff.; Müller-Serten, NZBau 2000, 120 ff.; Schubert, WuW 2001, 254 ff. 11 Kemper, D-spezial 2000, Dies gilt z.b. für das Bauplanungsrecht, wo sich die Einbeziehung Privater in die hoheitlich monopolisierte»baurechtsproduktion«stark auf dem Vormarsch befindet; Überblick über übliche Verträge gibt Kemper, BuW 2000, 1050 ff.

18 Kemper, Die neue Vergabeverordnung des Werts von Rahmenverträgen vom Höchstwert auszugehen (Abs. 8) und des Werts von Auslobungsverfahren außer bei Dienstleistungen die Summe der Preisgelder zugrunde zu legen (Abs. 9). Schätzungen müssen daher grundsätzlich realistisch und nicht mittels»phantasiepreisen«vorgenommen werden und aktuell sein, weil sie gem. 3 Abs. 10 VgV auf den Zeitpunkt abstellen müssen, in dem der Auftraggeber die Vergabe einleitet. 2. Vergabe von Baukonzessionen 6 VgV unterwirft nun ausdrücklich auch Baukonzessionsvergaben der VOB/A. Die Regelung schließt eine zwischen den 98 Nr. 6 u. 99 GWB bestehende Formulierungslücke. Während nämlich 98 Nr. 6 GWB auch den Baukonzessionar als öffentlichen Auftraggeber aufführt, umfasst die Legaldefinition des Bauvertrags in 99 GWB nicht den Baukonzessionsvertrag. Die Judikatur hatte diese Lücke bereits im Wege der europarechtskonformen Auslegung geschlossen und auch Baukonzessionsverträge als Bauaufträge isd Vergaberechts bestätigt. 13 Dennoch war es vernünftig, dies nochmals ausdrücklich und allgemeinverbindlich klarzustellen. Inhalt und Bedeutung der Baukonzession 6 Satz 2 VgV definiert Baukonzessionen als Bauaufträge, bei denen die Gegenleistung für Bauarbeiten keine Vergütung, sondern vor allem (!) das Recht zur Nutzung und nur ausnahmsweise eine zusätzliche Zahlung ist. Konzessionsvereinbarungen bieten der öffentlichen Hand die Chance, ihre Aufgaben trotz leerer Kassen l4 bzw. mit geringem eigenen Mitteleinsatz zu erfüllen. In der kommunalen Energieversorgung waren Konzessionsverträge deshalb schon länger das Instrument der Kommunen zur Wahrnehmung ihrer Vorsorgeaufgabe. 15 Konzessionsvergaben bedürfen der aufsichtsbehördlichen Genehmigung. Kommunalaufsichts- und Rechnungsprüfungsbehörden begegnen dem Privatisierungsdrang der Kommunen jedoch mit Zurückhaltung. Dasselbe gilt auch für andere Verwaltungsbereiche wie z.b. den Fernstraßenbau. 16 Praktische Probleme der Baukonzessionsvergabe Baukonzessionsverträge zeichnen zwei Besonderheiten aus, nämlich die Zweistufigkeit der Abwicklung und die Delegation des (Re-)Finanzierungsrisikos. l7 Baukonzessionen erfordern zwei Vergaben, nämlich: Vergabe der Baukonzession an den Konzessionär (= 1. Stufe) sowie Vergabe des (»eigentlichen«) Bauauftrags durch den Konzessionär (= 2. Stufe). Die VgV erfasst direkt nur die 1. Stufe. Mit der klarstellenden ausdrücklichen Qualifizierung der Baukonzession als Bauauftrag sind die praktischen Probleme der Konzessionsvergabe jedoch nicht gelöst. Der Variantenreichtum der Verträge wirft zahlreiche Abgrenzungsfragen auf. Zur wie man vorsichtig sagen sollte Annäherung an ihre Beantwortung hat die EU-Kommission im April 2000 die»mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht«18 veröffentlicht. Die Kommission befasst sich darin vor allem mit der Abgrenzung der Baukonzession gegenüber dem»normalen«bauvertrag und anderen Konzessionen, insbesondere Dienstleistungskonzessionen. Nach Ansicht der Kommission besteht»das wichtigste Erkennungsmerkmal der Baukonzession darin ( ), dass als Gegenleistung für die Arbeiten das Recht zur Nutzung des Bauwerks gewährt wird; dieses Nutzungsrecht kann auch durch die Zahlung eines Preises ergänzt werden«. 19 Die Kommission betont darüber hinaus, dass»bei der Baukonzession die sich aus der Natur der Nutzung ergebenden Risiken dem Konzessionär übertragen werden«. 20 Dies sind keine Neuigkeiten, aber willkommene Klarstellungen. Besonderes Charakteristikum des Baukonzessionsvertrags ist also die Einräumung des Rechts auf Nutzung des Bauwerks als Gegenleistung des Auftraggebers auf der 1. Stufe gem. 32 Nr. 1a VOB/A. Während von der Vereinbarung eines zusätzlichen Preises abgesehen werden kann, ist diese Einräumung eines Nutzungsrechts zugunsten des Konzessionärs zwingender Bestandteil des Konzessionsvertrags. Praktische Schwierigkeiten bereiten nicht überraschend diejenigen Fälle, in denen der Konzessionär zusätzlich zum Nutzungsrecht auch eine Zahlung erhält. Nach Ansicht der EU-Kommission liegt aber auch dann noch eine Konzession vor, sofern diese Zahlung»nicht das ungewisse und sich aus der Nutzung ergebende Risiko beseitigt.«21 Schwieriger als die Abgrenzung der Baukonzession gegenüber dem Bauvertrag ist diejenige gegenüber der Dienstleistungskonzession. Dieselbe Abgrenzung hatte auch das OLG Brandenburg in der»flughafen BBI«-Entscheidung zu treffen. Sie ist bedeutsam, weil für Bauund Dienstleistungsaufträge unterschiedliche Schwellenwerte bestehen und die EU-Beschaffungsrichtlinien Dienstleistungskonzessionen (bisher) nicht erfassen. 22 Die EU-Kommission nimmt eine Baukonzession an, wenn die Errichtung eines Bauwerks für Rechnung des Konzessionsgebers Hauptgegenstand des Vertrags 23 bzw. der Vergabe ist. Dagegen liege eine Dienstleistungskonzession vor,»wenn bei einem Konzessionsvertrag die Ausführung der Bauarbeiten nur von untergeordneter Bedeutung (ist) oder ( ) es dabei nur um die Nutzung eines bereits bestehenden Bauwerks (geht).«24 Zur bei solchen»gemischten«vergaben erforderlichen Bestimmung des»hauptgegenstands«lässt sich allerdings auf unterschiedliche Kriterien abstellen, z.b. die funktionale Bedeutung der Vertragsgegenstände zueinander bzw. für den Vertrag und die wirtschaftliche Bedeutung unterschiedlicher Vertragsgegenstände zueinander. Beide Kriterien führen nicht immer zu denselben Ergebnissen, weil der Preis einer (Teil-)Leistung zu anderen oder zum Gesamtwert eines Vertrags nicht immer in demselben Verhältnis stehen muss und steht wie ihre funktionale Bedeutung. Zum Beispiel kann das elektronische Steuerungssystem einer technischen Anlage einen nur geringen Prozentsatz ihres Gesamtpreises und damit nicht den wirtschaftlichen Hauptgegenstand des Vertrags ausmachen, sein Fehlen die Gesamtanlage aber funktionsuntüchtig machen, was für die Annahme einer gegenteiligen funktionalen Gewichtung sprechen könnte. Während die Gewichtung mittels des funktionellen Kriteriums zwar von objektiven Faktoren ausgeht, die aber selten frei von subjektiven Erwägungen angewendet werden, hängt das Ergebnis der Gewichtung mittels des wirtschaftlichen Kriteriums von der (nicht immer ganz objektiven) Wahl der Faktoren resp. Multiplikatoren der Berechnung. So verglich das OLG Brandenburg in der»flughafen BBI«-Entscheidung auch den Wert der Bauleistung mit dem der Dienstleistung. 25 Als Gesamtwert einer Dienstleistung setzte es die Summe der Jahreserlöse aus der Verwertung der Konzession an. Das Ergebnis ist also von der Vertragsdauer abhängig. Während bei kurzer Vertragsdauer der Wert der Bauleistung die Summe der Dienstleistung eher übersteigen wird, konnte sich das Ergebnis mit dem Resultat des Überwiegens der wirtschaftlichen Bedeutung der Dienstleistung ändem, wenn eine längere Dauer angesetzt wird. 13 OLG Brandenburg (Fn 7), S f.; Boesen, Vergaberecht, Komm., 1. Aufl., Köln 2000, 99 Rz Ein näherer Blick auf ihre Ausgabenpolitik dürfte dieses Argument der Kommunen nicht kategorisch verifizieren lassen. 15 Cronauge, Kommunale Unternehmen, 3. Aufl., Berlin 1997, Rz Dies beklagt die Bauindustrie. Zur Privatfinanzierung des Fernstaßenbaus jüngst Mayrzedt, F.A.Z. v , S Der Begriff erfasst das tatsächliche Risiko des Investors sprachlich genauer als der teils in der Lit. verwendete Begriff»Nutzungsrisiko«. 18 Abgedr. in der Beilage Nr. 11/2000 zu NVwZ EU-Kommission (Fn 18), S Ebenda. 21 Ebenda, S EuGH, EuZW 2001, 90 TeleAustria; VÜA (Vergabeüberwachungsausschuss) Bayern, ZVgR 1998, 584 (586). 23 EU-Kommission (Fn 18), S EU-Kommission, ebenda, S. 9; siehe auch EuGH, Sig. 1994, 1329 (1350 f.) Gestion Hotelera Internacional. 25 OLG Brandenburg, Urteilsumdruck, S. 21 (diese Passage ist in der Fundstelle [Fn 7] nicht publiziert). 405

19 Neue Rechtsvorschriften Kemper, Die neue Vergabeverordnung Deshalb muss auch die Auswahl der Abgrenzungskriterien objektiviert und sachlichen Kriterien unterworfen werden, um die Ermittlung des Hauptgegenstands einer Vergabe nicht nur von einer objektiven Formel abhängig zu machen, sondern zu gewährleisten, dass diese auch mit nach sachlichen Kriterien ausgewählten Faktoren angewendet wird. 6 VgV schweigt dazu. Lösungen werden vor allem in 3 VgV zu suchen sein. 3. Information nicht berücksichtigter Bieter vor Zuschlag 13 VgV verpflichtet, bei EU-weiten Vergaben diejenigen Bieter, die nicht berücksichtigt werden sollen, spätestens 14 Kalendertage vor dem Zuschlag schriftlich über den Namen desjenigen Bieters, der den Zuschlag erhalten soll und die Gründe, warum sie selbst nicht berücksichtigt werden sollen, zu informieren. 13 Satz 3 VgV assistiert mit»flankenschutz«gegen die gerade im Vergaberecht berüchtigte»kraft des Faktischen«und untersagt den Vertragsschluss, solange die Information noch nicht erfolgt ist oder sofern der Auftraggeber die 14-Tage-Frist nicht eingehalten hat. Ein dennoch erteilter Zuschlag ist gem. 13 Satz 4 VgV nichtig. Die Pflicht zur Information nicht berücksichtigter Bieter war wegen der»münzplättchen II«-Entscheidung 26 und der»alcatel«-entscheidung 27 als wohl letzte Rettung der deutschen Vergabesystematik (Zuschlag als»point of no return«) zu erwarten. Diese Systematik entzieht nicht berücksichtigten Bietern faktisch den Primärrechtsschutz und belässt ihnen allenfalls die Möglichkeit des Schadensersatzes, weil der erteilte Zuschlag gem. 114 Abs. 2 GWB grundsätzlich nicht aufgehoben werden kann. Der neue Primärrechtsschutz wäre aber wertlos, wenn nicht berücksichtigte Bieter erst nach dem irreversiblen Zuschlag erführen, dass und warum nicht sie diesen Zuschlag erhielten. Dies ist mit dem Erfordernis der Gewährung effektiven Primärrechtsschutzes nicht vereinbar. 406 Fristbemessung Erwartungsgemäß entzündeten sich im Rahmen der Verbändebeteiligung an der Entstehung der VgV Kontroversen (auch) an der Bemessung des Zeitabstands zwischen Information und Zuschlag, also der Frist, innerhalb derer die Bieter ihre Prüfung durchführen und Nachprüfungen initiieren müssen. Auftraggeber hielten das (Regel-)Zeitbudget für die Angebotswertung schon früher für zu knapp bemessen. Die neue Informationspflicht ist darauf angelegt, dieses Budget zusätzlich zu verkürzen, wenn die Vergabestelle das Verfahren nicht verlängern will oder kann. Die Frist muss jedoch so bemessen sein, dass sich»übergangen«fühlende Bieter ausreichend Gelegenheit haben, die Gründe ihres»ausscheidens«zu überprüfen und dabei zu beurteilen, ob sie diese für vergaberechtlich akzeptabel halten, schließlich wenn nicht einen Nachprüfungsantrag zu formulieren und diesen Antrag anhängig zu machen. Da die Zuschlagssperre gem. 115 Abs. 1 GWB erst mit Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber eintritt, verbraucht auch die Zustellung einen Teil des nun durch 19 VgV gewährten 14-tägigen (Mindest-)Zeitbudgets. Die jetzt verordnete Frist stellt also sehr hohe Ansprüche an Professionalität und Entschlossenheit eines Bieters, der sich»zu Unrecht«nicht berücksichtigt wähnt, weil er in 14 Tagen neben der rechtlichen Kontrolle auch zahlreiche organisatorische Erfordernisse zu bewältigen hat. Die 14-Tagesfrist ist deshalb allenfalls im Verhältnis zum Regelumfang der Zuschlags- und Bindefrist von 30 Kalendertagen ein beinahe ausgewogener Formelkompromiss. Allerdings ist zu bezweifeln, dass 14 Kalendertage immer ausreichen, eine seriöse sachliche Prüfung durchzuführen und ggf. einen Nachprüfungsantrag zu formulieren. Auftraggeber dürfen längere Prüf- und Überlegungsfristen daher nicht kategorisch ausschließen. Im Falle sachlich komplizierter oder sehr umfangreicher Vergaben oder Begründungen kann dies nicht nur sinnvoll, sondern sogar rechtlich fehlerhaft sein. Der Auftraggeber hat es in der Hand,»seine«Vergabe so zu organisieren und zeitlich zu planen, dass er sie (rechts-)fehlerfrei durchführen kann. Dabei muss er auch der ihm durch den unbestimmten Rechtsbegriff»spätestens«des 13 VgV übertragenen Verpflichtung zu einer angemessenen Fristbemessung nachkommen. Auch die Auftraggeberseite steht nicht allein unter»hausgemachtem«zeitdruck. Häufig beschränken z.b. förderrechtliche Verwendungsfristen das Zeitbudget eines Projekts und in seinem Rahmen durchzuführender Vergaben. Derartige förderrechtliche Maßgaben liegen weitgehend außerhalb des autonomen Steuerungseinflusses der Auftraggeber. Nicht selten unterschreiten Verwendungsfristen die Dauer, welche selbst eine zügige Durchführung geförderter Maßnahmen erfordert. Objektiv, d.h. theoretisch möglicher Rechtsschutz gestaltet sich i.d.r. praktisch so schwierig, dass die Auftraggeber auch rechtlich bedenkliche Förderbestimmungen akzeptieren. Derartige zeitliche Engpässe befreien jedoch nicht von der aus 13 VgV erwachsenden Pflicht zur angemessenen Fristbemessung. Lösungen liegen dagegen in der Beschleunigung der Vergabe durch Inanspruchnahme kurzer Fristen, der Wahl einer»schnelleren«vergabeart oder der Beseitigung der Quelle des Zeitdrucks durch Anfechtung von Förderbestimmungen, wenn sie aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann. Fristbeginn 13 VgV lässt offen, wann die Informationsfrist beginnt. Der Verordnungsgeber ging davon aus, dass bereits die Absendung der Information durch den Auftraggeber den Lauf der Frist auslöst. 28 Damit wird der dem Bieter für Prüfung usw. zur Verfügung stehende Zeitraum zusätzlich um die Beförderungsdauer verkürzt. Dies ist nicht sachgerecht. Es liegt nahe, 130 BGB im Falle des Postversands der Information analog heranzuziehen und die Frist erst mit Zugang der Information beim Bieter beginnen zu lassen. 29 Auftraggeber werden sich in diesem Fall den Zugang schriftlich bestätigen lassen, weil andernfalls den Zeitpunkt des Zuschlags nicht würde bestimmt werden können. Inhalt der Information Die Informationspflicht darf nicht als bloße Formalität gehandhabt werden. Geboten ist eine substantielle Information, die dem Bieter eine seriöse materielle Prüfung seiner Nichtberücksichtigung und der bevorstehenden Vergabe ermöglicht. Pauschalbegründungen werden diesem Anspruch nicht immer genügen, wenngleich dies nicht kategorisch wird ausgeschlossen werden müssen. Aus Wortlaut, Zweck und systematischer Einbindung des 13 VgV ist daher abzuleiten, dass die Norm einen Anspruch auf individuelle Begründung gewährt. Dies stellt schon die Formulierung»ihres Angebots«am Ende des ersten Satzes klar. Allein dies entspricht auch dem Zweck der Informationspflicht, die Transparenz der Vergabe zu steigern. Allerdings wird viel von der»handhabung«des 13 VgV durch die Überprüfungsinstanzen abhängen, denn Erfahrungen aus anderen Rechtsbereichen lehren, dass der Weg zu einer angemessenen, sach- und funktionsgerechten Information weit sein kann. 30 Es versteht sich aber von selbst, dass ein Bieter die Begründungspflicht des 108 Abs. 1 Satz 1 GWB nur erfüllen kann, wenn er auch die Gründe seiner Nichtberücksichtigung erfährt. Deshalb streitet zusätzlich ein systematisches Argument für die Pflicht der Vergabestelle zur individuellen und substantiellen Information. 26 VK Bund (Fn 6). 27 EuGH (Fn 5); ausführl. dazu Adam, WuW 2000, 260 ff. 28 So ausdrücklich auch Kratzenberg, NZBau 2001, 119 (121). 29 So auch Gröning, WRP 2001, 1 (5). 30 Zum Informationsanspruch der Naturschutzverbände im Planfeststellungsverfahren Kemper, BuW 2001, 463 ff.

20 Kemper, Die neue Vergabeverordnung Die Vergabestellen müssen 13 VgV auch zum endgültigen Anlass nehmen, ihre Vergabeakten mit Sorgfalt zu führen. Dafür wird ihnen künftig weniger Zeit bleiben. Es sollte aber nicht in Vergessenheit geraten, dass der Grundsatz gesetzmäßigen Verwaltens und die vergaberechtliche Dokumentationspflicht keine Neuheiten sind. Das aus der Richtung der kommunalen Spitzenverbände zu vernehmende Monitum, 19 VgV erhöhe den Verwaltungsaufwand, 31 lässt daher tief blicken. 4. Elektronische Angebotsabgabe Die»Elektronisierung«des Rechts macht (gerade) vor dem Vergaberecht nicht halt. 15 VgV öffnet modernen Möglichkeiten des Datentransfers die Tür zum Vergaberecht aber nur»einen Spalt breit«. Auch in Zukunft haben nicht etwa die Bieter die Wahl,»online«-Angebote abzugeben, wenn sie dies für vorteilhaft halten. Stattdessen erlaubt 15 VgV der Vergabestelle, elektronische Angebotsabgaben zuzulassen. 32 EU-rechtliche Vorgaben Die Öffnung des nationalen Vergaberechts für das Internet wurde notwendig, nachdem auch in die EU-Beschaffungsrichtlinien eine solche Öffnungsklausel eingefügt wurde. Sie geht auf das im Rahmen der Uruguay-Runde ausgehandelte und von der EU unterzeichnete Beschaffungsabkommen zurück. Nach der darauf basierenden EU-RL 97/52/EG 33 können die Mitgliedstaaten in Vergabeverfahren die Angebotsabgabe auf andere als schriftliche Weise zulassen, wenn Folgendes gewährleistet ist: jedes Angebot muss alle für seine Beurteilung erforderlichen Angaben enthalten; die Vertraulichkeit der Angebote bis zu ihrer Bewertung muss gewahrt bleiben; die Angebote müssen umgehend schriftlich oder durch Übermittlung einer beglaubigten Abschrift bestätigt werden und die Öffnung der Angebote darf erst nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgen. 15 VgV verlässt diesen Rahmen der EU-RL nicht und erfüllt daher nur deren Mindestanforderungen. Dabei wird es aber nicht bleiben (können). Die Rechtslage wird sich ändern, weil zwei den elektronischen Rechtsverkehr regelnde EU-Richtlinien bis zum Jan bzw. zum Juli 2001 in nationales Recht umgesetzt werden müssen bzw. mussten, nämlich die EU-RL über den elektronischen Geschäftsverkehr (sog. E-Commerce-RL) 34 und die EU-RL über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen (sog. Signatur-RL). 35 Ziel der E-Commerce-Richtlinie ist die Sicherstellung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft zwischen den EU-Mitgliedstaaten. Nach Art. 9 dieser Richtlinie sollen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass ihr Rechtssystem den Abschluss von Verträgen auf elektronischem Wege ermöglicht, keine Hindernisse für den elektronischen Vertragsschluss enthält und die Wirksamkeit auf elektronischem Wege geschlossener Verträge nicht beschränkt. Die Signatur-Richtlinie legt einen einheitlichen Rechtsrahmen für elektronische Signaturen fest, um eine Grundlage für das reibungslose Funktionieren der Kommunikation in den Datennetzen und damit des Binnenmarkts zu schaffen. Beide Richtlinien leiten die gleichberechtigte Zulassung des Vertragsschlusses im Internet ein. Die nationale Transformation des EU-Internet- Rechts wird die Grundfesten des deutschen Zivilrechts berühren, denn das (zu Recht) als kodifikatorische Glanzleistung gelobte BGB ist ob seines Abstraktionsgrads zwar sehr anpassungsfähig, orientiert sich aber am technischen Standard einer Zeit, in der Datenfernübertragung per Postkutsche und Lichtzeichen erfolgte. Parallele»Elektronisierung«der Verdingungsordnungen Neben der VgV wurden auch die Basisparagraphen der VOB/A an die Möglichkeit elektronischer Angebotsabgabe angepasst. Sie enthielten bisher zahlreiche auf die klassische Papierform bezogene Regelungen und lassen nun ebenfalls elektronische Angebote ausdrücklich zu. Für Bauvergaben ist die VOB deshalb gegenüber der VgV vorrangig anzuwenden. 5. Ausschluss Voreingenommener Die Regelung des Ausschlusses Voreingenommener von Vergabeentscheidungen des Auftraggebers durch 16 VgV ist ebenfalls vor allem Resultat der»flughafen BBI«-Entscheidung. Sie geht aber partiell einen eigenen Weg, indem sie für Personen isd 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV nicht den bloßen Verdacht der Voreingenommenheit ausreichen lässt und über einen tatsächlichen Interessenkonflikt eines Vergabebeteiligten hinaus verlangt, dass sich seine Voreingenommenheit tatsächlich ausgewirkt hat. Das OLG Brandenburg hat seine neben der»horno«-entscheidung des LVerfG Brandenburg 36 in die Galerie»spektakulärster«(brandenburgischer) Judikate sicher dauerhaft weit oben einzureihende Aufhebung der Vergabe der Planung, Finanzierung, Errichtung und des Betriebs des Flughafens»Berlin-Brandenburg-International«(BBI) u.a. damit begründet, dass Aufsichtsratsmitglieder des Auftraggebers dieselbe Funktion bei Gesellschaftern eines Bieters ausübten (sog. Doppelmandate) und auf Auftraggeber- und Bieterseite dieselben Berater»tätig«waren bzw. jedenfalls in dieser Richtung akquirierten (Doppelberatung) und (schon) dies den Schein der Parteilichkeit begründe. 37 Das OLG hatte den Rechtsgedanken der für das Verwaltungsverfahren geltenden Befangenheitsregelung des 20 VwVfG auch auf das Vergabeverfahren für anwendbar erklärt, indem es die Vergabeentscheidung als einen Akt»öffentlicher Gewalt«auffasste, 38 und gelangte aufgrund dieser Prämisse zu dem Schluss, die Vergabeentscheidung diskriminiere schon deshalb, weil die o.g. Personen an ihr mitgewirkt hatten. Dem habe nur durch Ausschluss von der Vergabe oder Abberufung aus dem Aufsichtsamt begegnet werden können. 39 Zur praktisch häufigen Doppelberatung führte das OLG aus,»das aus dem Diskriminierungsverbot herzuleitende Neutralitätsgebot gebietet es vergaberechtlich, jeden Schein einer unsachlichen Beeinflussung oder der Erlangung ungerechtfertigter Vorteile im Vergabeverfahren zu vermeiden«.»vertragsabschlüsse zwischen Bietern und für die Auftraggeberseite arbeitende(n) Unternehmen sowie Versuche zur Vertragsanbahnung (sind) vergaberechtlich unzulässig, ohne dass es auf den Nachweis der tatsachlichen Beeinflussung der Vergabeentscheidung durch diese Umstände ankäme«. 40 Das OLG verlangt also keine Kausalität zwischen Interessenkonflikt und Vergabeentscheidung, sondern folgert analog 20 VwVfG allein aus dem»bösen Schein«die Parteilichkeit, so dass die betreffenden Personen hätten ausgeschlossen werden müssen. Regelungskonzept des 16 VgV Die VgV hebt sich von der Position des OLG Brandenburg und damit auch von 20 VwVfG ab. Sprachlich soll dies dadurch zum Ausdruck kommen, dass 16 VgV nicht»befangenheit«, sondern»voreingenommenheit«zum Ausschlusskriterium erhebt. Die VgV bereichert also auch das allgemeine Sprachverständnis, das beide Begriffe (bisher) in enger Nachbarschaft wähnte, um eine neue Feindifferenzierung. Die Regelungstechnik macht den»anderen Weg«des 16 VgV deutlicher. Während 20 VwVfG von der Form(alität) auf die Qualität schließt, tut 16 VgV dies nicht kategorisch, sondern verlangt einen Ausschluss der wegen (formaler) Zugehörigkeit zum Personenkreis der nach Abs. 1 Nr. 3 als voreingenommen geltenden Personen nur, wenn tatsächlich ein Interessenkonflikt besteht und dieser Interessenkonflikt sich auch auf eine Entscheidung im Verfahren ausgewirkt hat. 31 Siehe Portz,»Neue Vergabeverordnung erhöht den Verwaltungsaufwand«, FAZ v Höfler, NZBau 2000, 449 ff., stellt in Frage, dass 15 VgV die EU-Richtlinien vollständig umsetzt. 33 ABl. Nr. L 328 v , S. 1; siehe für den hier nicht behandelten Sektorenbereich die RL 98/4/EG. 34 RL 2000/31/EG v (ABl. L 178 S. 1). 35 RL 1999/93/EG v (ABl. L 13, S. 12); zum SignaturG v (BGBl. I S. 876) siehe Roßnagel, NJW 2001, 1817 ff. 36 Dazu Kluge/Wolnicki, Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, 2. Aufl., Baden-Baden 1999, S. 121 ff.; Kemper/Szarka, NJ 1995, 294 ff. 37 OLG Brandenburg (Fn 7); dagg. Neßler, NVwZ 1999, 1081 ff.; krit. auch Portz, Beschaffung Special 9/1999, B IV; teilw. anders BayOLG, NZBau 2000, 94; OLG Stuttgart, NZBau 2000, 301; OLG Rostock, NZBau 2001, OLG Brandenburg (Fn 7), S ähnl. hinsichtl. Privatisierungsentscheidung. 39 OLG Brandenburg, ebenda, S OLG Brandenburg, ebenda. 407