Konsultation der Europäischen Kommission zur Überarbeitung der Gruppenfreistellungsverordnung und der Leitlinien zu Technologietransfer-Vereinbarungen

Transkript

1 Stellungnahme Konsultation der Europäischen Kommission zur Überarbeitung der Gruppenfreistellungsverordnung und der Leitlinien zu Technologietransfer-Vereinbarungen Registrierungsnummer im Register der Interessenvertreter Einleitung Wettbewerb, Öffentliche Aufträge und Verbraucher Dokumenten Nr. D 0590 Datum 24. Mai von 17 Die Europäische Kommission hat am 20. Februar 2013 Vorschläge für neue Wettbewerbsvorschriften zur Bewertung von Technologietransfer- Vereinbarungen veröffentlicht. Es handelt sich um den Entwurf einer neuen Technologietransfer-Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 772/2004 (TT- GVO-E) und neuer Leitlinien zur Anwendung von Artikel 101 AEUV auf Technologietransfer-Vereinbarungen (LL-E, Leitlinien). Technologietransferverträge haben für die deutsche Industrie herausragende Bedeutung. Der Umfang des deutschen Lizenzverkehrs mit anderen industrialisierten Ländern und mit unseren EU-Partnern ergibt sich aus Statistiken der Deutschen Bundesbank (zuletzt für das Jahr 2010): die deutschen Einnahmen beliefen sich auf 5,5 Milliarden, die Ausgaben auf 4,7 Milliarden. Die Förderung von Innovation zählt zu den wichtigsten Aspekten in der europäischen Zukunftsperspektive. In ihrer Strategie Europa 2020 Eine Strategie für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum hat sich die EU zum Ziel gesetzt, dass bis % des europäischen BIP für Forschung und Entwicklung aufgewendet werden sollen. Ähnliche Vorgaben sollten ursprünglich bereits bis 2010 umgesetzt werden. Anstatt zuzunehmen, stagniert die Forschungsintensität in der EU allerdings auf mehr oder weniger gleichbleibendem Niveau. Verglichen mit den USA investiert die EU rund ein Drittel weniger in den Forschungs- und Entwicklungsbereich. Aufstrebende Märkte, wie China, entwickeln sich zu wichtigen F&E- Zentren mit jährlich steigenden Investitionshöhen. Die EU muss die richtigen rechtlichen Rahmenbedingungen setzen, um die globale Wettbewerbsfähigkeit Europas zu bewahren und die Entwicklung europäischer Innovationen nachhaltig zu fördern. Rechte des Geistigen Eigentums setzen Unternehmen Anreize für Innovationen und Neuentwicklungen. Sie erlauben innovativen Unternehmen, ihre Entwicklungen und Erfindungen zu schützen und gegebenenfalls Dritte von einer unerlaubten Verwendung auszuschließen. Dadurch wird sichergestellt, dass Anreize für Innovation gegeben sind und Unternehmen ausreichend in Forschung und Entwicklung investieren. Bundesverband der Deutschen Industrie e.v. Mitgliedsverband BUSINESSEUROPE Telekontakte T: F: Internet U.Suchsland-Maser@bdi.eu

2 Die TT-GVO, rechtlich angesiedelt an der Schnittstelle zwischen Wettbewerbsrecht und Patentrecht, spielt dabei eine entscheidende Rolle. Lizenzverträge dienen grundsätzlich der Verbreitung von Technologie und Know- How und versetzen Lizenznehmer als Vertragspartner in die Lage, in einem sonst für sie nicht zugänglichen Bereich tätig zu werden. Sie müssen daher aus wettbewerbspolitischer Sicht grundsätzlich positiv beurteilt werden. Ohne gewisse Beschränkungen in seinen Lizenzverträgen wird ein Lizenzgeber vielfach nicht bereit sein, eine Lizenz zu erteilen. Ein kartellrechtliches Regelungssystem muss diesem grundsätzlich wettbewerbsförderlichen Zweck von Lizenzvereinbarungen Rechnung tragen und Unternehmen ausreichend Anreize lassen, ihre Technologie an lizenzbereite Dritte zu lizensieren. Im Vergleich zu anderen Vereinbarungen rufen Technologietransfervereinbarungen vielfach allenfalls geringfügige wettbewerbliche Bedenken hervor. Dies sollte sich auch in den kartellrechtlichen Vorgaben widerspiegeln. 2 von 17 Das Lizenzgeschäft verlangt zudem in besonderem Maße Rechtssicherheit. Denn wenn ein Vertrag scheitert, kann technisches Wissen nicht ohne weiteres zurückgeholt werden. Dieser Umstand macht die Lizenzvergabe im Vergleich zu anderen Verträgen viel riskanter. Eine gesetzliche Regelung muss darauf Rücksicht nehmen. I. Allgemeine Anmerkungen zur TT-GVO und ihrer bisherigen Anwendung in der Praxis Nach unserer Auffassung werden die bislang geltende TT-GVO und die Leitlinien den an sie gestellten Anforderungen nicht in vollem Umfang gerecht. Zwar spielt die durch die TT-GVO geschaffene Möglichkeit, von einem sicheren Hafen zu profitieren, für die durch die Unternehmen vorzunehmende Selbstbewertung ihrer Lizenzvereinbarungen eine wesentliche Rolle. Viele der Vorschriften führen in der Praxis jedoch zu Anwendungsproblemen und Rechtsunsicherheit. Dies ist schon deshalb bedenklich, weil der Regelungsgegenstand der TT-GVO im Vergleich mit demjenigen der anderen Gruppenfreistellungsverordnungen aufgrund der prokompetitiven Wirkungen von TT-Vereinbarungen besonders unbedenklich ist und deshalb einer dementsprechend einfachen und praktikablen Regelung bedürfte. Verglichen mit den anderen Gruppenfreistellungsvereinbarungen enthält aber die aktuelle TT-GVO und auch der Entwurf für eine neue TT-GVO deutlich kompliziertere Regelungen, wie etwa die Verwendung von zwei unterschiedlichen Umsatzschwellen sowie von zwei unterschiedlichen Listen mit (noch dazu vergleichsweise vielen und kompliziert gefassten) Kernbeschränkungen. Auch ist die Anwendung der Marktanteilsschwellen aufgrund der Schwierigkeit der Ermittlung der zutreffenden Marktdefinitionen und -anteile zum Teil äußerst schwierig. Insbesondere in dynamischen, schnelllebigen Technologiemärkten besagen Marktanteile nur bedingt etwas über den auf dem Markt bestehenden Wettbewerbsdruck. Es ist auch zu bedenken, dass Unternehmen Entscheidungen häufig in kurzer Zeit treffen müssen. Es zudem ist auffallend, dass die Kommission offensichtlich be-

3 strebt ist, jede Lizenzpraxis zu unterbinden, die auch nur entfernt zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken Anlass geben könnte. In den Leitlinien ist deshalb viel von den Gefahren einzelner Klauseln und viel weniger von ihrem Nutzen die Rede. Diese restriktive Haltung zeigt sich auch in den neuen Entwürfen und wird an einigen Stellen sogar noch verschärft. Dies halten wir für falsch, denn die bisherigen Erfahrungen geben keinen Anlass zu dieser kritischen Position. Die Grenze sollte erst dort gezogen werden, wo wirklich relevante Wettbewerbsverzerrungen drohen. 3 von 17 Es wäre daher wichtig, dass die in der TT-GVO enthaltenen Kernbeschränkungen grundsätzlich eng und klar definiert wären. Sie sollten sich auf die Klauseln beschränken, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkung durch eine schlüssige Theory of Harm belegt werden kann und denen keine ausreichenden Effizienzen gegenüberstehen. Die kartellrechtlichen Vorgaben sollten keine unnötigen Innovationshindernisse bilden oder Unternehmen davon abhalten ihre Technologien überhaupt an Dritte zu lizensieren. Die Regelungen der derzeitigen TT-GVO entsprechen diesen Prämissen nicht in ausreichendem Maße. Auch die neuen Entwürfe stellen nur punktuell eine Verbesserung des status quo dar; an einigen Stellen sind sie noch deutlich restriktiver als die aktuellen Vorschriften. Vor diesem Hintergrund wäre eine umfassendere Überarbeitung der TT- GVO mit dem Ziel einer weniger komplexen und für Unternehmen leichter zu handhabenden Gruppenfreistellung wünschenswert gewesen. II. Spezifische Bemerkungen zur TT-GVO-E 1. Überschneidungen mit anderen Regelwerken (Art. 9 TT-GVO-E) Der Entwurf der neuen TT-GVO enthält eine Vorschrift (Art. 9 TT-GVO- E), nach der sie nur dann Anwendung finden soll, wenn der Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung für Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung ( F&E-GVO ) oder der Spezialisierungs- Gruppenfreistellungsverordnung nicht erfüllt ist. Diese Klarstellung befürwortet der BDI, da es in einigen Bereichen zu Überschneidungen zwischen den verschiedenen Freistellungsverordnungen kommen kann. So können beispielsweise Vereinbarungen über die Entwicklungsarbeit an einem Vertragsprodukt von verschiedenen Regimen umfasst sein. Die Rechtsunsicherheit wird aber zugleich durch die unterschiedlichen Marktanteilsschwellen und zum Teil unterschiedlichen Definitionen, z.b. für den potenziellen Wettbewerber, verstärkt. Wünschenswert wäre zudem eine Klarstellung des Verhältnisses zur Vertikal-GVO, die trotz der Subsidiaritäts- Regelung in Art. 2 Abs. 5 GVO 330/2010 aufgrund des Art. 1 I lit c TT- GVO-E unklar scheint: Wenn eine TT-Vereinbarung nicht nur zur Produktion, sondern auch zum Vertrieb von Produkten berechtigt, stellt sich in der Praxis die wichtige Frage, welche GVO auf ein solches Vertragswerk Anwendung findet.

4 2. Neue Definitionen 4 von 17 a) Freistellung der die Technologietransfer-Vereinbarung begleitenden Bestimmungen (Art. 1 I lit c TT-GVO-E), Erwägungsgrund 9, Erläuterungen Rn 50, 51 LL-E) Die Definition der Technologietransfer-Vereinbarung soll hinsichtlich der begleitenden Bestimmungen, die etwa den Bezug von Materialien oder Equipment vom Lizenzgeber oder die Benutzung der Marke des Lizenzgebers betreffen und von der Freistellung der Vereinbarung durch die TT-GVO mit umfasst werden, angepasst werden. Während zuvor ermittelt werden musste, ob diese Bestimmungen nicht den Hauptgegenstand der Vereinbarung ausmachten, was durch die Ermittlung des Schwerpunktes der Vereinbarung bzw. des Wertes der einzelnen Elemente erfolgte, soll nunmehr darauf abgestellt werden, ob die Bestimmungen unmittelbar und ausschließlich mit der Produktion von Vertragsprodukten verbunden sind. Eine Schwerpunktbetrachtung oder Wertermittlung der einzelnen Elemente ist daher nicht mehr erforderlich. Die Zielsetzung der Änderung, den Anwendungsbereich der TT-GVO in Bezug auf Nebenbestimmungen zu klären, befürwortet der BDI grundsätzlich. Allerdings ist die konkrete Formulierung der Änderung nicht hilfreich und lässt zu viel Interpretationsspielraum dahingehend, wann eine Nebenbestimmung tatsächlich mit der Produktion von Vertragsprodukten unmittelbar und ausschließlich zusammenhängt und damit von der Freistellungswirkung umfasst wird. Bereits die Lizenzierung einer Marke dürfte regelmäßig nicht unmittelbar und ausschließlich mit der Produktion von Vertragsprodukten zusammenhängen, da die Marke vielmehr beim Marketing/Vertrieb der Produkte Bedeutung erlangt. Dadurch wird bereits einer der Fälle, den die Kommission offensichtlich nach Rn 51 der Leitlinien adressieren möchte, nicht wie gewünscht und rechtssicher erfasst. Besonders das Kriterium ausschließlich bereitet hier erhebliche Schwierigkeiten. Bei Vereinbarungen, die neben der Produktion z.b. auch den Vertrieb von Produkten gestatten, bleibt offen, ob die Vertikal-GVO oder die TT-GVO Anwendung finden sollen. Hier wäre es zur Förderung eines regelmäßig wettbewerbs- und innovationsförderlichen Technologietransfers in der Europäischen Union wünschenswert, Klarheit über die anwendbaren Regeln zu schaffen. Darüber hinaus schränkt Art. 2 Abs. 1 TT-GVO den Anwendungsbereich der TT-GVO aus unserer Sicht bereits hinreichend ein. Eine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs, wie in Art. 1 Abs. c TT- GVO-E avisiert, erscheint nicht notwendig und sollte deshalb unterbleiben. b) Der in dem Neuentwurf gestrichene Zusatz der vorgenommenen Risikoverteilung des bisherigen Art. 1 Abs. b, 2. Halbsatz TT-GVO sollte wieder aufgenommen werden, da er sich in der Praxis als äußerst hilfreich erwiesen hat, um den Anwendungsbereich der Technologietrans-

5 fer-vereinbarungen zu identifizieren. Es handelt sich um folgende Bestimmung: 5 von 17 als Technologietransfer-Vereinbarung gilt auch die Übertragung von Patent-, Know-how- oder Software-Rechten sowie einer Kombination dieser Rechte, wenn das mit der Verwertung der Technologie verbundene Risiko zum Teil beim Veräußerer verbleibt, insbesondere, wenn der als Gegenleistung für die Übertragung zu zahlende Betrag vom Umsatz abhängt, den der Erwerber mit Produkten erzielt, die mithilfe der übertragenen Technologie produziert worden sind, oder von der Menge dieser Produkte oder der Anzahl der unter Einsatz der Technologie durchgeführten Arbeitsvorgänge; c) Weiterhin ist die Definition des tatsächlichen und potenziellen Wettbewerbers (Artikel 1Abs. 1 (n) (i, ii) TT-GVO-E) missverständlich. In Artikel 1 Abs. 1 (n) (i) TT-GVO-E sollte verdeutlicht werden, dass es sich um tatsächliche Wettbewerber auf dem relevanten Markt handelt, auf dem die Technologie lizenziert wird. Und in Artikel 1 Abs. 1 (n) (ii) TT-GVO-E sollte es heißen: tatsächliche Wettbewerber auf dem relevanten Markt, auf dem die Vertragsprodukte verkauft werden und potenzielle Wettbewerber auf dem relevanten Markt, auf dem die Vertragsprodukte verkauft werden. In der deutschen Fassung ist zwar bei der letzten Definition im Hinblick auf die potenziellen Wettbewerber bereits vom Produktmarkt die Rede, in der englischen Fassung fehlt jedoch der Zusatz auf diesen Markt. Hier wäre eine Angleichung vorzunehmen. d) Darüber hinaus bleibt der Begriff des potenziellen Wettbewerbers zu vage (Rn 30, LL-E). Die Leitlinien machen nicht hinreichend deutlich, wann Unternehmen unter realistischen Annahmen zusätzliche Investitions- oder Umstellungskosten für einen Markteintritt auf sich nehmen würden. Was ist unter realistischen Annahmen zu verstehen? Die zur Beurteilung aus Sicht der Europäischen Kommission relevanten Parameter sollten klargestellt werden. Die Kommission sollte darüber hinaus eine Kohärenz des Terminus potenzieller Wettbewerber in sämtlichen Regelwerken anstreben. Die Klarstellungen zum potenziellen Wettbewerber sind gerade im Rahmen der TT-GVO erforderlich, um die strikte Differenzierung zwischen Wettbewerbern und Nichtwettbewerbern rechtssicher vornehmen zu können. 3. Marktanteilsschwellen (Artikel 3 TT-GVO-E) a) Erweiterung der Anwendung der strengeren Marktanteilsschwelle (20 %) auf bestimmte Nicht-Wettbewerber (Art. 3 Abs. 2 TT- GVO-E) Die niedrigere Marktanteilsschwelle von 20 % für Wettbewerber soll zukünftig auch im Falle von Nicht-Wettbewerbern Anwendung finden, sofern der Lizenznehmer eine Technologie besitzt, die er ausschließlich für die firmeninterne Produktion nutzt und die mit der lizenzierten Technologie substituierbar ist. In diesem Fall sei nicht gerechtfertigt,

6 ihn von der großzügigeren Marktanteilsschwelle von 30 % profitieren zu lassen. 6 von 17 Der BDI lehnt diese Absenkung der Marktanteilsschwelle ab, insbesondere sofern auch nicht-exklusive Lizenzen betroffen sind. In den seltenen Fällen, die die EU-Kommission im Blick hat, könnten marktabschottenden Tendenzen gegebenenfalls nur im Falle exklusiver Lizenzen und nicht der nicht-exklusiven Lizenzen vorkommen. Darüber hinaus ist unklar, wann diese Marktanteilsschwelle überhaupt greift. Wenn ein Lizenznehmer eine ähnliche Technologie wie der Lizenzgeber besitzt, wird er sie entweder selbst nutzen, um Produkte damit herzustellen (dann wären er und der Lizenznehmer aber Wettbewerber auf dem Produktmarkt), oder sie tatsächlich ausschließlich firmenintern nutzen. Über diese Informationen verfügt der Lizenzgeber nicht; er müsste den Lizenznehmer um Auskunft ersuchen. Ein solcher Informationsaustausch über wettbewerbssensible Informationen wäre aber wiederum kartellrechtlich höchst problematisch. Im Prinzip wird also nur der Lizenznehmer beurteilen können, ob Art. 3 Abs. 2 TT- GVO einschlägig ist oder nicht. Die von der EU-Kommission vorgenommene Differenzierung macht die Anwendung der TT-GVO noch komplexer und stellt die Praxis vor kaum lösbare Schwierigkeiten. b) Streichung der Marktanteilsschwellen bzw. einheitliche höhere Marktanteilsschwellen Der BDI spricht sich erneut dafür aus, die Marktanteilsschwellen in der TT-GVO abzuschaffen. Sofern die Kommission an dem Konzept der Marktanteilsschwellen festhalten will, sollte sie die Schwellenwerte zumindest der Höhe nach anpassen. Vorstellbar wäre beispielsweise eine Marktanteilsschwelle, sowohl für Vereinbarungen unter Wettbewerbern wie auch unter Nichtwettbewerbern, von 40 %. Es ist regelmäßig unwahrscheinlich, dass bei (gemeinsamen) Marktanteilen von 20 %, bzw. einem individuellen Marktanteil von 30 % Marktmacht gegeben ist. Der sichere Hafen muss wesentlich größer sein, wenn man die Verbreitung von Technologien wirklich fördern will. Die Bestimmung von Marktanteilen bereitet vielen Unternehmen in der Praxis große Schwierigkeiten, zumal mehrere Märkte in den Blick zu nehmen sind: Produktmarkt, Technologiemarkt und Innovationsmarkt. Schon die Feststellung des Produktmarktes ist meist nicht sehr einfach, zumal auch potenzielle Wettbewerber und substituierbare Produkte berücksichtigt werden müssen. Oftmals ist es nicht einfach, bereits bei Abschluss eines Lizenzvertrags festzustellen, inwieweit ein mit der lizenzierten Technologie hergestelltes Produkt ein anderes Produkt ersetzen wird. Für Technologiemärkte wird die Situation verschärft, da es hier oftmals noch schwerer ist, akkurate Daten zusammenzutragen und eine genaue Definition und Abgrenzung der Märkte vorzunehmen. So ist es beispielsweise problematisch, den Anteil an einem Technologiemarkt zu berechnen, wenn sich eine bestimmte Technologie zur Herstellung unterschiedlicher Produkte (auf verschiedenen Produktmärk-

7 ten) nutzen lässt. Auch die Ermittlung von substituierbaren Technologien kann Schwierigkeiten bereiten. 7 von 17 Problematisch sind die Marktanteilsschwellen aber insbesondere im Falle von Innovationsmärkten. Nach den Leitlinien kann es für die Kommission in manchen Fällen nützlich und notwendig sein, auch Innovationsmärkte zu untersuchen, wenn sich nämlich eine Vereinbarung auf die Innovationstätigkeit auswirkt. Zwangsläufig liegt der Marktanteil des Lizenzgebers aber umso höher, je innovativer eine Technologie ist. Ein Unternehmen, das eine neue Technologie entwickelt hat, wird in der ersten Zeit einen sehr hohen Marktanteil auf diesem neuen Technologiemarkt haben und damit aus dem Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung fallen. Die marktbeherrschende Stellung könnte jedoch im Rahmen des aufkommenden Wettbewerbs um die neue Technologie schnell wieder verloren gehen. Es bereitet regelmäßig Schwierigkeiten, das Gesamtmarktvolumen eines Innovationsmarktes zu berechnen oder vorherzusehen. Die Leitlinien sollten daher zumindest eine Klarstellung beinhalten, nach der Marktanteile auf Innovationsmärkten aufgrund der dynamischen Entwicklungen auf diesen Märkten lediglich eine beschränkte Aussagekraft haben. Marktanteilsschwellen führen außerdem für die regelmäßig langfristig ausgelegte Lizenzpraxis zu nicht akzeptablen Folgeproblemen: Rechte aus Lizenzverträgen z.b. im Hochtechnologiebereich oder in der Pharmaindustrie können regelmäßig nur sinnvoll genutzt werden, wenn der Lizenznehmer große Investitionen tätigt, die sich erst bei langfristiger Nutzung amortisieren. So sind z.b. im Pharmabereich lizenzierte Rechte nur nach erheblichen, vieljährigen Aufwendungen in Entwicklung, Zulassung und Marketing in zugelassene Arzneimittel mit Ertragspotential zu verwandeln. Wird diese langfristige Perspektive, die durch eine 20-jährige bzw. im Ausnahmefall 25-jährige Patentlaufzeit geprägt ist, durch das Risiko gestört, im Hinblick auf gestiegene Marktanteile Lizenzverträge zur Unzeit anpassen und neu verhandeln zu müssen, wird damit zugleich die nötige unternehmerische Sicherheit als Grundlage für langfristige Lizenzvereinbarungen in Frage gestellt. Die ursprünglich in Artikel 8(2) TT-GVO vorgesehene zweijährige Übergangsphase reicht in solchen Fällen nicht aus, um Rechtsunsicherheit über die gesamte Laufzeit des Vertrages auszuschließen. Auch der Standpunkt der Kommission, dass eine Verletzung des Artikels 101 AEUV außerhalb der Kernbeschränkungen unwahrscheinlich ist, wenn es neben den von den Vertragsparteien kontrollierten Technologien vier oder mehr von Dritten kontrollierte Technologien gibt, die zu für den Nutzer vergleichbaren Kosten anstelle der lizenzierten Technologie eingesetzt werden können (Rn 144 LL-E), stellt keine rechtssichere Aussage dar und kann zudem im Vorfeld nicht vorhergesehen werden. Dass die Kommission den Rechtsvorteil der Freistellung entziehen kann (Art. 6 TT-GVO), spricht weiter für die Entbehrlichkeit von Marktanteilsschwellen. Diese Vorschrift gibt der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden die Möglichkeit, gegen wettbewerbsbeschränkende Lizenzverträge im Einzelfall vorzugehen. Den Behörden steht deshalb ein Instrument zur Verfügung, Wettbewerbsverzer-

8 rungen abzustellen. Damit kann dann auch eine der Nützlichkeit des Lizenzgeschäfts und der damit verbundenen Vorteile auch für den (Innovations-)Wettbewerb angemessene im Einzelfall flexible Beurteilung der Wettbewerbsprobleme einhergehen. 8 von Kernbeschränkungen unter Wettbewerbern wechselseitige Vereinbarungen (Art. 4 Abs. 1 TT-GVO) Die Behandlung von wechselseitigen Vereinbarungen in Artikel 4(1)(b) und (d) TT-GVO-E ist, wie in der noch geltenden Fassung der TT-GVO, zu streng. Nach Artikel 4(1)(b) TT-GVO sind Outputbeschränkungen in Lizenzverträgen unzulässig. Die Verpflichtung des Lizenzgebers, seine Technologie selbst nicht zu nutzen, sollte allerdings ausdrücklich freigestellt werden, soweit es sich nicht um gegenseitige Vereinbarungen über konkurrierende Technologien handelt. In Artikel 4(1)(d) TT-GVO ist es zu eng, den Lizenznehmer in der Nutzung seiner eigenen Technologie nur dann beschränken zu dürfen, wenn dies für die Sicherung des Know-how unerlässlich ist. Es ist ausreichend, wenn die Beschränkung für diesen Zweck geeignet wäre. 5. Kernbeschränkungen unter Nicht-Wettbewerbern Beschränkung des passiven Verkaufs durch Lizenznehmer (Art. 4 Abs. 2 TT- GVO-E) Bislang war eine Beschränkung des passiven Verkaufs der Produkte, die die lizenzierte Technologie enthalten, durch den Lizenznehmer in ein Exklusivgebiet oder an eine Exklusivkundengruppe, die vom Lizenzgeber einem anderen Lizenznehmer zugewiesen worden waren, für die ersten beiden Jahre, in denen dieser Lizenznehmer die Produkte in dieses Gebiet oder an diese Kundengruppe verkauft hat, nach der TT-GVO freigestellt (bislang Artikel 4 Abs. 2 b ii TT-GVO). Diese Freistellung soll nun gestrichen werden, so dass eine derartige Beschränkung auch in den ersten beiden Jahren grundsätzlich als Kernbeschränkung anzusehen wäre. Diese Änderung dient laut Kommission der Anpassung an die Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung. Nach Rn 116 LL-E soll eine derartige Beschränkung für den gleichen Zeitraum nur dann nicht wettbewerbsbeschränkend sein und unter Art. 101(1) AEUV fallen, wenn diese Beschränkung objektiv notwendig ist, damit der geschützte Lizenznehmer einen neuen Markt erschließen kann. Dies kann dann der Fall sein, wenn er umfangreiche Investitionen in Produktionsanlagen und Werbung tätigen muss, um einen neuen Markt zu erschließen und zu entwickeln und diesbezüglich erhebliche Risiken auf sich nehmen muss. Der BDI lehnt diese Änderung nachdrücklich ab. Im Einzelfall wird es sehr schwer sein nachzuweisen, dass die Beschränkung der passiven Verkäufe in das Gebiet des Lizenznehmers für einen Zeitraum von zwei Jahren objektiv notwendig ist, damit dieser Lizenznehmer den Markt erschließen kann. Da es sich bei fehlender objektiver Notwendigkeit um eine Kernbeschränkung handelt, eine solche regelmäßig unter Artikel 101(1) AEUV fällt, ohne nach Artikel 101(3) AEUV gerechtfertigt zu sein, bestehen in jedem Fall erhebliche Zweifel an der Gültigkeit einer solchen Klausel. Daher dürften die Parteien von einer derartigen Beschränkung letztlich absehen, selbst wenn sie

9 für den Markteintritt des Lizenznehmers notwendig ist. Es könnte auch zur Folge haben, dass der Lizenznehmer von einer Lizenzierung Abstand nimmt. 9 von 17 Es ist auch zu bedenken, dass der Lizenzgeber nach den Vorgaben der ursprünglichen VO 240/96 einem Lizenznehmer für fünf Jahre passive Lieferungen in ein anderes Lizenzgebiet untersagen konnte. Die Vergabe von Lizenzen wurde dadurch erheblich erleichtert, weil dem Lizenzgeber in dieser Zeit die eigene Durchdringung des Marktes mit einem neuen Produkt möglich war. Der BDI hatte bereits bei Einführung der aktuellen TT-GVO dafür plädiert, diese investitionsschützende Regelung beizubehalten. Bereits die derzeit noch geltende Regelung in Artikel 4(2)(b)(ii), wonach ein Verbot passiver Verkäufe nur für zwei Jahre zulässig ist, hat der BDI als unzureichenden charakterisiert. Räumliche Gebietsaufteilungen zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer müssen möglich bleiben, da andernfalls Lizenzierungen schlichtweg unterbleiben. Die Zweijahresvorgabe (künftig in den Leitlinien) erscheint auch in Hinblick auf die unbegrenzte Beschränkungsmöglichkeit in Artikel 4(2)(b)(i) willkürlich. 6. Keine Freistellung für exklusive Rücklizenzverpflichtungen Zukünftig sollen sämtliche exklusiven Rücklizenzverpflichtungen ( Grantbacks ) nicht mehr von der TT-GVO freigestellt sein. Demnach wären Verpflichtungen, nach denen der Lizenznehmer dem Lizenzgeber für eigene Verbesserungen an der lizenzierten Technologie oder eigene neue Anwendungen dieser Technologie eine Exklusivlizenz zu gewähren hat, nicht mehr freigestellt. Bislang war eine derartige Verpflichtung nur dann nicht freigestellt, wenn es sich um abtrennbare Verbesserungen handelte. Der BDI plädiert nachdrücklich dafür, die Verschärfung zurückzunehmen. Zum einen kann der Lizenzgeber im Falle von nicht-abtrennbarer Verbesserung ohnehin verhindern, dass Dritte die Technologie ohne Lizenz für die zugrundeliegende Basistechnologie verwenden. Daher ist nicht einzusehen, weshalb der Lizenzgeber nicht auch exklusive Nutzungsrechte an den nichtabtrennbaren Verbesserungen erlangen soll. Zum anderen hat der Lizenzgeber ein essentielles und berechtigtes Interesse daran, Verbesserungen an seiner eigenen Technologie dauerhaft und rechtssicher nutzen zu können. 7. Keine Möglichkeit der Vereinbarung eines Kündigungsrechts In Zukunft soll es nicht möglich sein, ein Kündigungsrecht zu vereinbaren für den Fall, dass der Lizenznehmer die Gültigkeit eines oder mehrerer der lizenzierten Schutzrechte angreift. Ein derartiges Kündigungsrecht wäre nicht mehr freigestellt und dementsprechend regelmäßig unwirksam. Die Möglichkeit den Lizenzvertrag mit einem Lizenznehmer zu beenden, der die Gültigkeit des Schutzrechtes in Frage stellt, sollte Lizenzgebern weiterhin erhalten bleiben, da kein Unternehmen dazu gezwungen werden sollte, mit einer Partei in Vertragsbeziehungen zu bleiben, die den Vertragsgegenstand der Lizenz in Frage stellt. Da eine Kündigungsmöglichkeit

10 in der TT-GVO bislang explizit aufgeführt war, enthalten sehr viele Lizenzverträge entsprechende Klauseln, die nunmehr im Regelfall unwirksam sein dürften, ohne dass klar ersichtlich ist, weshalb diese Möglichkeit zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt. 10 von 17 Auch wäre ein Lizenzgeber im Einzelfall womöglich vertraglich dazu verpflichtet, dem Lizenznehmer, der gegen das Bestehen des Schutzrechts klagt, Support zu leisten und technische Informationen zu übermitteln, welche dieser dann für seine eigene Klage gegen den Lizenzgeber verwenden könnte. Darüber hinaus ist es in allen wesentlichen Ländern außerhalb der EU (insbes. USA) üblich und zulässig, eine ausdrückliche Verpflichtung zu vereinbaren, das lizenzierte Schutzrecht nicht anzugreifen. Es bedarf schon heute großen Verhandlungsaufwands, außereuropäischen Partnern beizubringen, dass man nach EU-Recht nur ein Kündigungsrecht vereinbaren kann. Die EU-Kommission sollte daher zumindest am bisherigen Rechtszustand festhalten. Kündigungsrechte im Falle, dass der Vertragspartner die Gültigkeit der Schutzrechte angreift, spielen auch bei Vergleichsvereinbarungen eine wichtige Rolle. Wenn nun der Lizenznehmer nach Abschluss des Vergleichs diesen Vergleich in Frage stellen könnte, in dem diese Schutzrechte doch angegriffen werden und dann zugleich die Lizenz fort gilt, dann bestünde seitens des Schutzrechtsinhabers von vornherein keinerlei Einigungsinteresse mehr. Wenn ein Angriff auf ein Schutzrecht nicht durch die Erteilung eines Nutzungsrechts daran gelöst werden kann, wie sollten dann in Zukunft solche Angriffe überhaupt vergleichsweise beendet werden können? Wirtschaftlich sinnvollen Möglichkeiten zur Beilegung von Streitigkeiten würde mit dieser TT GVO-Änderung der Boden entzogen werden. Folge wären weniger Vergleiche, weniger nicht-exklusive Lizenzerteilungen in Vergleichen, längere Rechtsstreitigkeiten, mehr Urteile in Verletzungsstreitigkeiten mit Unterlassungsverfügungen. Zudem ist auch nicht nachvollziehbar, woher in dieser Situation die Sorge wettbewerbseinschränkender Effekte kommen sollte. Die Gruppenfreistellung findet ohnehin nur Anwendung, sofern die Marktanteile der Parteien 30 % bei Nicht-Wettbewerbern bzw. 20 % bei Wettbewerbern nicht überschreiten. Im Falle einer Kündigung durch den Lizenzgeber wird der Lizenznehmer daher in jedem Falle noch ausreichend alternative Technologien zur Verfügung haben, was ebenfalls gegen die Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit spricht. Aufgrund der Vertragsfreiheit sollte jedes Unternehmen frei sein, Lizenzen an andere Unternehmen zu erteilen oder diesbezügliche Verträge zu kündigen. Einzig marktbeherrschende Unternehmen kann unter gewissen engen Voraussetzungen eine kartellrechtlich begründete Lizensierungspflicht treffen. Sofern die Kommission grundsätzliche Bedenken bezüglich der bestehenden Patentordnungen hat, insbesondere den Voraussetzungen für die Gewährung von Patenten und den gegen diese Gewährung zur Verfügung ste-

11 henden Rechtsbehelfen, sollte an eine Überarbeitung dieser Patentordnungen gedacht werden, anstatt diese Bedenken durch die Hintertür der Kartellrechts zu adressieren. 11 von Vereinbarungen zu Softwareprodukten Vereinbarungen zur reinen Vervielfältigung und zum reinen Vertrieb urheberrechtlich geschützter Softwareprodukte sollen zukünftig ausdrücklich nach der weniger großzügigen Vertikal-GVO und nicht nach der TT-GVO bewertet werden. Ein Beispiel wäre eine Vereinbarung, nach der der Distributor eine Lizenz erhält, die ihm erlaubt, physische Kopien der lizensierten Software zu verkaufen oder das Softwareprodukt online zum Download Dritten anzubieten. Etwas anderes gilt für Softwarelizenzen, die es dem Lizenznehmer erlauben, die Software in sein Produkt zu integrieren (TT- GVO-E Erwägungsgrund 7, LL-E, Rn 52). Diese Änderung ist systematisch vertretbar, da derartige Vereinbarungen tatsächlich eher vertikalen Vertriebsverträgen gleichen. III. Bemerkungen zu den Leitlinien Im Folgenden nehmen wir Stellung zu den wesentlichen Änderungen im Entwurf neuer Leitlinien, sofern diese noch nicht unter II. abgehandelt worden sind. Auch werden einige kritische Aspekte, die der Leitlinienentwurf aus den bisherigen Leitlinien übernommen hat, erneut hervorgehoben. Als Orientierungshilfe und zur Erleichterung der Anwendung der TT-GVO sind die Leitlinien äußerst hilfreich. Wünschenswert wäre eine Überarbeitung der Leitlinien, die den volkswirtschaftlichen Nutzen von Technologievereinbarungen, auch solcher, die nicht unter die Gruppenfreistellungsverordnung fallen, aber gleichwohl wettbewerbsfördernd sind, in den Vordergrund stellt. Dies könnte potenziellen Lizenzgebern ihre Entscheidung, Lizenzen zu vergeben, erleichtern. Generell fällt auf, dass die Leitlinien an einigen Stellen noch zu restriktiv formuliert sind und in erster Linie wettbewerbsbeschränkende Aspekte von Technologietransfer-Vereinbarungen betonen, anstatt ihre marktöffnende und innovationsfördernde Wirkung anzuerkennen. Besonders positiv ist allerdings der avisierte Safe Harbour für die Einrichtung und den Betrieb von Technologiepools. 1. Definition des Marktes (Rn 19 ff LL-E) Zwar beschränkt sich die Kommission in der Regel bei der Definition der relevanten Märkte auf die Beurteilung der Produkt- und Technologiemärkte. In manchen Fällen soll es jedoch auch nützlich und notwendig sein, Innovationsmärkte zu definieren (Rn 26). Misslich für die praktische Handhabung ist jedoch, dass es sowohl an einer Definition des Innovationsmarktes als auch an einer Anleitung zur Marktabgrenzung fehlt. Darüber hinaus ist der Innovationsmarktansatz mit weiteren Unsicherheiten behaftet, da Ergebnisse von Forschungsprojekten von vielen Zufallsfaktoren abhängig sind, deren Realisierung unsicher ist. Hinzu kommt, dass die Unternehmen in den meisten Fällen gar nicht in der Lage sein werden, die notwendigen

12 Informationen zur Bestimmung der relevanten Märkte oder der Marktanteile zu erlangen. Dies macht eine sichere Marktbeurteilung ex ante nahezu unmöglich. 12 von Unterscheidung zwischen Wettbewerbern und Nichtwettbewerbern (Rn 27 ff LL-E) Nach Rn 33 f LL-E werden Parteien als nicht miteinander im Wettbewerb stehend angesehen, wenn sie Technologien besitzen, die sich in einer Sperrposition befinden oder wenn die lizenzierte Technologie eine derart durchgreifende Innovation darstellt, dass die Technologie des Lizenznehmers veraltet oder nicht mehr wettbewerbsfähig ist. Die Beweisanforderungen, insbesondere für den Nachweis einer Sperrposition, sind jedoch sehr hoch und für die Parteien nur mit Schwierigkeiten zu erbringen. Hier sollte die Kommission Beweiserleichterungen vorsehen. 3. Die Anwendung von Artikel 101 auf verschiedene Arten von Lizenzbeschränkungen (Rn 160 ff LL-E) Bereits bei Einführung der Leitlinien hatten wir angeregt, die weiße Liste in Rn 160 ff LL-E aus Gründen der Rechtssicherheit um weitere Punkte zu ergänzen, die keine Wettbewerbsbeschränkung enthalten und die nach der früheren VO 240/96 freigestellt waren. Dabei handelt sich beispielsweise um folgende Verpflichtungen: - die Verpflichtung des Lizenznehmers, dem Lizenzgeber Verbesserungen zu lizenzieren, sofern die Lizenz bei abtrennbaren Verbesserungen nicht ausschließlich ist und der Lizenzgeber dem Lizenznehmer seine eigenen Verbesserungen zu lizenzieren verspricht. - die Verpflichtung des Lizenznehmers, Mindestqualitätsvorschriften einzuhalten oder Erzeugnisse oder Dienstleistungen vom Lizenzgeber oder einem von diesem benannten Unternehmen zu beziehen, soweit diese Qualitätsvorschriften, Erzeugnisse oder Dienstleistungen notwendig sind, um eine technisch einwandfreie Nutzung der überlassenen Technologie zu gewährleisten. - die Verpflichtung des Lizenznehmers, die Technologie des Lizenzgebers nicht zur Errichtung von Anlagen für Dritte zu nutzen. - die Verpflichtung des Lizenznehmers, nur eine begrenzte Menge des Lizenzerzeugnisses an einen bestimmten Abnehmer zu liefern, wenn die Lizenz erteilt worden ist, um für den Abnehmer innerhalb des Vertragsgebiets eine zweite Lieferquelle zu schaffen. - der Vorbehalt des Lizenzgebers, Rechte aus dem Patent geltend zu machen, um gegen die Nutzung der Technologie außerhalb des Vertragsgebiets durch den Lizenznehmer vorzugehen. - der Vorbehalt des Lizenzgebers, die Lizenzvereinbarung über ein Patent zu beenden, wenn der Lizenznehmer geltend macht, dass dieses Patent nicht notwendig ist.

13 - die Verpflichtung des Lizenznehmers, die überlassene Technologie nach besten Kräften zu nutzen. 13 von 17 - der Vorbehalt des Lizenzgebers, die dem Lizenznehmer eingeräumte Ausschließlichkeit zu beenden und Verbesserungen nicht mehr zu lizenzieren, falls der Lizenznehmer innerhalb des Gemeinsamen Marktes mit dem Lizenzgeber, mit diesem verbundenen oder mit anderen Unternehmen in den Bereichen Forschung und Entwicklung, Herstellung, Gebrauch oder Vertrieb in Wettbewerb tritt, sowie zu fordern, dass der Lizenznehmer nachweist, dass das überlassene Know-how nicht für die Herstellung anderer als der Lizenzerzeugnisse oder die Erbringung anderer als der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen verwendet wird. 4. Exklusivlizenzen (Rn 175 ff LL-E) Zwar geht die Kommission davon aus, dass Lizenzverträge, die nicht unter die TT-GVO fallen, nicht per se wettbewerbswidrig sind. Es fehlt aber an stringenten Ausführungen, die diesen Grundsatz widerspiegeln. Exklusivlizenzen, insbesondere im Verhältnis zwischen Wettbewerbern, werden in der TT-GVO und in den Leitlinien streng beurteilt. Diese Art der Darstellung ist einschränkend und problematisch, da sie potenzielle Lizenzgeber davon abhalten könnte, überhaupt Lizenzen zu erteilen. In vielen Bereichen konnte eine Marktöffnung nur durch eine exklusive Vergabe von Lizenzen bewirkt werden. Insbesondere werden viele F&E-Projekte nur dann initiiert, wenn exklusive Lizenznehmer gewonnen werden können. Hilfreich wäre es auch, wenn die Kommission Angaben zu der Situation machen würde, die entsteht, wenn ein Lizenzgeber trotz Exklusivlizenz unter besonderen Umständen Lizenznehmern den Zugang zu der entsprechenden Kundengruppe oder dem Exklusivmarkt gewährt. Wird der Exklusivstatus in diesen Fällen automatisch aufgehoben? 5. Nutzungsbeschränkungen (Rn 193 ff LL-E) Die Leitlinien gehen zu Recht davon aus, dass sich Nutzungsbeschränkungen positiv auf den Wettbewerb auswirken können, indem sie zum Beispiel den Lizenzgeber dazu veranlassen, Technologielizenzen für Anwendungen zu erteilen, die außerhalb seines eigenen Tätigkeitsschwerpunkts liegen. In vielen Fällen würde eine Lizenzvergabe ohne vereinbarte Nutzungsbeschränkung nicht erfolgen. Allerdings kann die Unterscheidung zwischen zulässigen Nutzungsbeschränkungen und verbotenen Beschränkungen des Kundenkreises in der Praxis zu Schwierigkeiten führen (Rn 194). Die Vorgabe in Rn 194, nach der die Nutzungsbeschränkung objektiv unter Verweis auf genau bezeichnete relevante technische Merkmale des Vertragsprodukts definiert sein muss, halten wir außerdem für zu eng gefasst. Neben technischen Merkmalen sollten Nutzungsbeschränkungen auch aufgrund anderer wettbewerbsfördernder Gründe zulässig sein können. Hilfreich wäre es, wenn die Leitlinien hierzu umfangreiche Beispiele vorsehen würden.

14 6. Streitbeilegungsverfahren (Rn 219 ff LL-E) 14 von 17 Das Kapitel zu Streitbeilegungsvereinbarungen wurde punktuell ergänzt und erörtert nunmehr, dass gewisse vergütete Beschränkungen in Streitbeilegungsvereinbarungen zwischen Wettbewerbern gegen Artikel 101 AEUV verstoßen können (Rn 223 LL-E). Dabei geht es vor allem um Vereinbarungen, die eine Verzögerung oder eine sonstige Beschränkung der Möglichkeiten des Lizenznehmers beinhalten, das Produkt auf den Markt einzuführen. Problematisch seien Vereinbarungen, wonach der Lizenzgeber dem Lizenznehmer einen finanziellen oder sonstigen Anreiz bietet, restriktivere Bedingungen zu akzeptieren als andernfalls auf der Grundlage der Qualität der Technologie des Lizenzgebers akzeptiert worden wären. Gemeint sind dabei insbesondere sog. Pay-for-delay -Vereinbarungen oder reverse payment patent settlement -Vereinbarungen, bei denen die Vergütung anders als üblich vom Lizenzgeber an den Lizenznehmer gezahlt wird. Zudem sollen zukünftig Nichtangriffsklauseln in Streitbeilegungsvereinbarungen zwischen Wettbewerbern dann wettbewerbsschädigend sein und unter Artikel 101 fallen, wenn der Lizenzgeber weiß oder angenommen werden kann, dass der Lizenzgeber weiß, dass die lizenzierte Technologie die rechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der gewerblichen Schutzrechte nicht erfüllt, etwa wenn ein Patent aufgrund von irreführenden oder unvollständigen Angaben gewährt wurde (Rn 226 f LL-E). Klauseln, nach denen der Lizenzgeber dem Lizenznehmer einen finanziellen Anreiz bietet, sich damit einverstanden zu erklären, die Gültigkeit der Technologie nicht anzufechten, bedürfen nach dem Entwurf ebenfalls einer eingehenderen Prüfung (Rn 227 LL-E). Die Änderungsvorschläge der Kommission beruhen insbesondere auf ihren Erfahrungen aus dem Pharmabereich. Unabhängig hiervon spielen Streitbeilegungsvereinbarungen in vielen Industrien eine große Rolle und es sollte nicht übersehen werden, dass Nichtangriffsklauseln ein bedeutendes Element im Rahmen von grundsätzlich pro-kompetitiven Streitbeilegungsvereinbarungen sein können.die vorgesehenen Kriterien für Nichtangriffsklauseln, die problematisch sein können, sind jedoch zu breit und in der Praxis kaum anwendbar. Allenfalls Fälle, bei denen der Lizenzgeber klar wusste, dass die Voraussetzungen für die Gewährung der Rechte nicht vorliegen, sollten als kartellrechtlich kritisch angesehen werden. Technologielizenzvereinbarungen und Verzichtsklauseln in Streitbeilegungsvereinbarungen sind grundsätzlich wettbewerbsfördernd, da sie Patentverletzungen vermeiden und den Parteien ermöglichen, ihre jeweils eigenen technischen Lösungen mit der nötigen Gestaltungsfreiheit zu entwickeln und zu kommerzialisieren, ohne dass etwaige Unterlassungsklagen wegen Patentverletzung durch die andere Partei drohen. Streitbeilegungsvereinbarungen haben daher grundsätzlich einen innovationsfördernden Charakter, da sie zu einem umfassenden Patentfrieden führen. Streitbeilegungsverfahren, mit denen Patentstreitigkeiten beendet werden, können zudem langwierige und teure Prozesse vermeiden und spielen daher für die Wirtschaft eine bedeutende Rolle.

15 Derartige Vereinbarungen können neben den Kosten einer streitigen Auseinandersetzung auch einen kostenintensiven internen Product-Clearing- Prozess vermeiden, wonach die Vereinbarkeit von Neuentwicklungen mit dem Patentportfolio der anderen Partei mühsam ermittelt werden muss, um Patentverletzungen zu vermeiden. 15 von 17 Es sollte klarer ausgesagt werden, dass Streitbeilegungsvereinbarungen grundsätzlich pro-kompetitiv sind und unabhängig von den Marktanteilen der Parteien regelmäßig keine wettbewerbschädigende Wirkung haben. Es wäre hilfreich, wenn die Leitlinien konkretere Hinweise dazu enthielten, wie Streitbeilegungsvereinbarungen kartellrechtskonform ausgestaltet werden können. Es erscheint in diesem Zusammenhang nicht sachgerecht, von den Parteien zu verlangen, dass es zu einer genauen Ermittlung der Patente mit einseitiger oder zweiseitiger Sperrpositionen kommt. Eine detaillierte Ermittlung der Sperrpositionen (wie sie etwa in Rn 33 LL-E vorgesehen ist) ist eine wenig praktikable Lösung, um die mit der Streitbeilegungsvereinbarung bezweckten Effizienzen zu bewirken und zwar aus folgenden Gründen: - Die Bestimmung der Sperrpositionen würde häufig einen weitreichenden Austausch der Parteien zu den eigenen Lösungen und Patenten erfordern, der als solcher bereits kartellrechtlich bedenklich sein kann; - die konkrete Benennung der Patente, die möglicherweise verletzt werden, ist als solches eine sensible Information, die man womöglich nicht mit der Gegenseite teilen möchte, zumal es zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen noch offen ist, ob man sich außergerichtlich einigen kann; - letztlich soll mit der Streitbeilegung erreicht werden, dass es nicht zu einer kostenintensiven und komplexen Auseinandersetzung darüber kommt, welche Partei womöglich die Patente der anderen Partei verletzt. Sofern die Ermittlung der Sperrposition nach den Leitlinien erfolgen würde, wäre in der Tat häufig eine solche Auseinandersetzung notwendig. Zudem werden die in Patentlizenzaustauschverträgen jeweils lizenzierten Patente und Patentanmeldungen in der Praxis häufig nicht konkret nach Titeln genannt oder gar Aktenzeichen der Erfindung definiert. Vielmehr enthalten derartige Verträge häufig eine abstrakte Definition der jeweils umfassten Schutzrechte. Daher wäre es wünschenswert, wenn die Kommission klarstellen würde, dass kartellrechtlich zulässige Streitbeilegungsvereinbarungen und Patentlizenzaustauschverträge nicht notwendigerweise erfordern, dass diese nur für Patente mit durch einen unabhängigen Experten zertifizierten Sperrpositionen möglich sein sollen. Vielmehr sollte es genügen, dass die Parteien in gutem Glauben davon ausgehen, dass ein signifikantes Risiko einer Sperrposition besteht. Auch die Einbeziehung von zukünftigen Patenten kann im Einzelfall prokompetitiv sein, solange sichergestellt ist, dass die Parteien weiterhin ausreichend Innovationsanreize haben und es nicht zu einer Angleichung der Produkte und Lösungen kommt. Grundsätzlich können die erforderlichen

16 Innovationsanreize auch mit vertraglichen Klauseln bewahrt werden, wie etwa der Möglichkeit, einzelne besonders innovative Patente von einer Streitbeilegungsvereinbarung auszunehmen oder der Möglichkeit, die Vereinbarung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft zu beenden. Es wäre hilfreich, wenn die Kommission den Unternehmen zusätzliche Hilfestellung geben könnte, wie Innovationsanreize bei Einbeziehung zukünftiger Patente durch die Unternehmen aufrechterhalten werden können. 16 von Technologiepools (Rn 228 ff LL-E) Der BDI befürwortet die klarstellenden Erläuterungen zur kartellrechtlichen Bewertung von Technologiepools und die Einführung eines Safe Harbour, innerhalb dessen sich die Unternehmen sicher sein können, dass die Errichtung und der Betrieb des Pools die Voraussetzungen von Artikel 101 (1) AEUV im Allgemeinen nicht erfüllen (Rn 224 LL-E). Randnummer 236 des Leitlinienentwurfs wirft allerdings eine Frage auf: Er differenziert nunmehr zwischen (i) Pools von nicht-standardessentiellen Technologien und (ii) Pools von standardessentiellen Technologien. Bei der Definition von Pools von standardessentiellen Technologien überrascht die Bedingung, dass eine patentgeschützte Technologie, die für die Erfüllung des vom Pool unterstützten Standards unerlässlich ist, nur dann essentiell ist, wenn es keine tragfähigen Substitute gibt. Wie soll es ein tragfähiges Substitut für etwas geben, das unerlässlich für die Erfüllung eines Standards ist? Sollte die Kommission hierfür kein gutes Beispiel anführen können, wäre zu überlegen, ob man diese zusätzliche Bedingung nicht wie folgt streicht, um für mehr Klarheit zu sorgen: Im zweiten Fall ist eine Technologie wesentlich, wenn sie einen notwendigen Bestandteil der zusammengeführten Technologien bildet (das heißt es gibt keine tragfähigen Substitute), die für die Erfüllung des vom Pool unterstützten Standards (wesentliche Standardtechnologien) unerlässlich ist. Randnummer 254 des Leitlinienentwurfs enthält die Voraussetzung, dass Rücklizenz-Verpflichtungen nicht exklusiv sein dürfen und dass sie sich auf solche Entwicklungen beschränken müssen, die für die Verwendung der zusammengeführten Technologien wesentlich oder wichtig sind. Zwar wurde diese Randnummer grundsätzlich in ihrem Wortlaut nicht verändert. Randnummer 236 differenziert jedoch nunmehr ausdrücklich zwischen Pools von nicht-standardessentiellen Technologien und Pools von standardessentiellen Technologien. Allenfalls bei Pools mit nicht-standardessentiellen Technologien erscheint es möglicherweise gerechtfertigt, eine Rücklizenzverpflichtung in Bezug auf Entwicklungen zuzulassen, die zwar nicht wesentlich, jedoch wichtig sind. Im Falle von Pools von standardessentiellen Technologien sollte eine Rücklizenzverpflichtung nur in Bezug auf wesentliche Entwicklungen zulässig sein. Der Lizenznehmer ist in diesem Fall zwingend auf die Lizenz aus dem Pool angewiesen und er sollte nicht dazu gezwungen werden können, nicht wesentliche aber wichtige eigene Technologien in den Pool einzubringen. Dabei kann es sich um Differenzierungstechnologien von innovationsfreudigen Unternehmen handeln, die für diese im Markt von großer Bedeutung sind.

17 Vorzugswürdig wäre es allerdings, dass die Möglichkeit einer Rücklizenzierungsverpflichtung generell auf wesentliche (d.h. standardessentielle) Technologien beschränkt wäre und daher oder wichtig in Randnummer 254 gänzlich gestrichen würde. Bei Beibehaltung wäre in jedem Fall eine klare und enge Definition wünschenswert, um ausufernde Rücklizenzverpflichtungen an nicht-wesentlichen Patenten durch Pools zu begrenzen. 17 von 17 Lau Dr. Suchsland-Maser