NordÖR Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland

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1 NordÖR Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Herausgegeben von Prof. Dr. Wilfried Erbguth, Universität Rostock Hans-Jürgen Ermisch, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg Dr. Rolf Gestefeld, Präsident des OVG Hamburg Prof. Dr. Hans-Joachim Koch, Universität Hamburg Hannelore Kohl, Präsidentin des Landesverfassungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern und des OVG Greifswald Dr. Hubert Meyer, Geschäftsführendes Vorstandsmitglied des Niedersächsischen Landkreistages Ilsemarie Meyer, Präsidentin des OVG Bremen Dr. Herwig von Nieuwland, Präsident des OVG Lüneburg Prof. Dr. Alexander Proelss, Universität Kiel Prof. Dr. Alfred Rinken, Präsident des Staatsgerichtshofs Bremen Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Vorsitzender Richter am OVG Hamburg, Universität Hamburg Prof. Dr. Utz Schliesky, Direktor beim Landtag von Schleswig-Holstein Hans-Joachim Schmalz, Präsident des OVG Schleswig Jan Peter Schröder, Geschäftsführer des Landkreistages Mecklenburg-Vorpommern Prof. Dr. Kay Waechter, Universität Hannover Zentrale Schriftleitung: VRiOVG Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Hamburg Universität Hamburg, Fakultät für Rechtswissenschaft, Schlüterstr. 28, Hamburg Landesschriftleitungen in Bremen, Greifswald, Hamburg, Lüneburg, Schleswig Heft 9/ Internationales Wirtschaftsrecht als Grenze deutscher Umweltpolitik? - Anmerkungen zum Rechtsstreit Vattenfall gegen Deutschland - Christian J. Tams* Abhandlungen Der nachfolgende Beitrag beschäftigt sich aus Anlass der Auseinandersetzungen zwischen Vattenfall und der Freien und Hansestadt Hamburg um das im Bau befindliche Kraftwerk Moorburg mit dem internationalen Investitionsschutzrecht, auf dessen Grundlage Vattenfall eine Schadensersatzklage vor einem internationalen Schiedsgericht angestrengt hat, über das unabhängig von dem Gerichtsverfahren vor dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht entschieden werden könnte. Das Kohlekraftwerk Moorburg beschäftigt die Hamburger Landespolitik seit Jahren. Der politische Willensbildungsprozess wird dabei zunehmend durch Gerichtsentscheidungen mitgeprägt: So war es vor allem ein Hinweisbeschluss des Hamburger OVG, 1 der die Hamburger Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt ( Umweltbehörde ) überzeugte, dem Betreiber Vattenfall im September 2008 nolens volens die erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung und wasserrechtliche Erlaubnis zum Kraftwerksbetrieb zu erteilen. 2 Seit 2008 werden Gerichte zu vielfältigen Aspekten des Streits um Moorburg bemüht, zuletzt etwa zur Zulässigkeit einer Fernwärmeleitung zwischen dem Kraftwerk Moorburg und Hamburg-Altona. 3 Dass Gerichtsverfahren der Fortsetzung der Politik mit anderen Mitteln dienen, ist natürlich nicht ungewöhnlich. Der Streit um Moorburg aber weist eine Besonderheit auf: Seit 2009 ist die juristische Auseinandersetzung nicht mehr auf hamburgische bzw. deutsche Gerichte beschränkt, sondern internationalisiert worden. Im April 2009 hat der Kraftwerksbetreiber Vattenfall die Bundesrepublik Deutschland vor einem internationalen Investi- tionsschiedsgericht verklagt. 4 Mit seiner Klage wendet er sich gegen umweltpolitisch motivierte Auflagen und Beschränkungen der Kraftwerksgenehmigung und macht Schadenersatz in Höhe von 1.4 Milliarden Euro geltend. Diese Internationalisierung kam für viele Beobachter überraschend. Sie sorgt zudem für Empörung. Deutschland auf der Anklagebank neben Turkmenistan heißt es plakativ im SPIEGEL. 5 In der ZEIT wird gemutmaßt, Vattenfall wende sich bewusst an ein Investitionsschiedsgericht, um deutsche Um- * Professor Dr. Christian J. Tams, LL.M. (Cambridge). Lehrstuhl für internationales Recht, Universität Glasgow. Der Beitrag geht auf einen Vortrag zurück, den der Verfasser in Dresden gehalten hat. Der Vortragsstil wurde bewusst beibehalten; das Manuskript um Verweise ergänzt. 1 Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Hinweisbeschluss vom 25. August 2008, Az. 5 E 4/08.P, abrufbar unter 2 Die Bescheide sind ebenso wie vielfältige sonstige Informationen zum Verfahren unter kraftwerk-moorburg.html abrufbar. 3 Dazu etwa Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Februar 2010 (5 Bs 24/10, 15 E 3302/09), NordÖR 2010, ICSID Case No. ARB/09/6. Die englischsprachige Klageschrift ist unter abrufbar. 5 Vattenfall vs. Deutschland. Machtkampf um Moorburg, Spiegel Online, , abrufbar unter 329

2 Abhandlungen Christian J. Tams weltstandards zu unterlaufen 6 eine Sichtweise, die Umweltschutzverbände teilen. 7 Laut der Hamburger Umweltbehörde ist das Verfahren gar umweltpolitisch ein Rückfall in die Steinzeit. 8 Teilweise mag diese Aufregung sich aus der Höhe der Schadenersatzforderung erklären. Sie ist aber zum anderen auch der Wahl des gerichtlichen Forums geschuldet. An Klagen vor deutschen Gerichten (ob ordentlichen oder Verfassungsgerichten) hat man sich gewöhnt; eventuell auch an Verfahren vor dem Straßburger Menschenrechtsgerichtshof. Aber ein Investitionsschiedsgericht? Das scheint neu und verunsichert. Die nachfolgende Darstellung soll dieser Verunsicherung abhelfen. Sie erläutert, wieso Vattenfall der Weg zu einem Investitionsschiedsgericht beschreiten konnte und was es mit dem internationalen Investitionsschutzrecht auf sich hat. Sie zeigt die für das moderne Investitionsschutzrecht zentrale Spannung zwischen dem berechtigten staatlichen Regulierungsinteresse etwa im Umweltbereich einerseits und dem Schutz wirtschaftlicher Positionen andererseits auf. Und sie weist auf die zentralen Streitpunkte des Rechtsstreits hin. Zuvor jedoch ist der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Sachverhalt kurz zusammenzufassen. 1. Der Rechtsstreit In den Jahren verständigten sich Vattenfall und der hamburgische Senat auf den Bau eines Kohlekraftwerks in Moorburg beantragte Vattenfall die dafür erforderlichen Genehmigungen, 9 zudem die Zulassung vorzeitigen (Betriebs-)Beginns nach 8a BImSchG. Letztere erteilte die zuständige Hamburger Umweltbehörde Ende Im Rahmen einer umfassenden Einigung mit Vattenfall stellte sie auch klar, nach damaligem Stand der Prüfung könne damit gerechnet werden, dass die endgültige Genehmigung bzw. Erlaubnis nach BImSchG und WHG zügig erteilt würde. 10 An eine zügige Erteilung war nach der Hamburger Bürgerschaftswahl vom Februar 2008 nicht mehr zu denken. Für den schwarz-grünen Senat wurde Moorburg zur Belastungsprobe. Versuche, die Genehmigung unter Hinweis auf klimapolitische Erwägungen oder Vorgaben der FFH-RL ganz zu verhindern, scheiterten; infolge des bereits erwähnten Hinweisbeschlusses des Hamburgischen OVG erteilte die Umweltbehörde im September die Genehmigung und Erlaubnis zum Kraftwerksbetrieb. 11 Sie tat dies jedoch nur in beschränktem Umfang bzw. unter Auflagen: Insbesondere begrenzte die wasserrechtliche Erlaubnis die Menge Kühlwasser, die Vattenfall aus der Elbe entnehmen dürfte, und verpflichtete Vattenfall, die Auswirkungen des Kraftwerks auf den Fischbestand für zwei Jahre lang zu überprüfen. Gegen diese Beschränkungen bzw. Auflagen richtet sich die Klage Vattenfall. Vattenfall sieht in ihnen Verstöße gegen völkerrechtliche Verpflichtungen, die die Bundesrepublik Deutschland gegenüber ausländischen Investoren übernommen hat und die nach den allgemeinen Grundsätzen über die Staatenverantwortlichkeit auch Landesbehörden binden. 12 Im Kern geht es um zwei Verpflichtungen, die im weiteren Verlauf noch näher zu beleuchten sind: die Regeln zum Enteignungsschutz und das Gebot, ausländische Investoren fair und gerecht zu behandeln. Ob diese tatsächlich verletzt sind, ist von einem Schiedsgericht zu entscheiden. Dieses hat das Verfahren im Frühjahr 2010 zunächst ausgesetzt, um den Parteien die Möglichkeit zu geben, die Chancen einer gütlichen Einigung auszuloten. Auch eine solche Einigung aber würde wird natürlich mittelbar durch den rechtlichen Rahmen des internationalen Investitionsschutzrechts geprägt. Dieser ist im Folgenden darzustellen. 2. Die Bedeutung des internationalen Investitionsschutzrechts Das internationale Investitionsschutzrecht gilt seit einigen Jahren als der dynamischste Bereich des internationalen Wirtschaftsrechts und ist unter Wirtschaftsvölkerrechtlern sehr in Mode. 13 Es verdient die große Aufmerksamkeit, die ihm derzeit zuteil wird, denn es ist von immenser praktischer Bedeutung und dogmatisch interessant. Die praktische Bedeutung resultiert aus der zentralen Bedeutung von Auslandsinvestitionen für das internationale Wirtschaftswachstum, die durch viele Studien etwa der Konferenz der Vereinten Nationen für Handel und Entwicklung (UNCTAD) belegt wird. 14 Als langfristig angelegte Projekte setzen Investitionen im Ausland einen geordneten rechtlichen Rahmen voraus. Diesen versucht das internationale Investitionsschutzrecht zu schaffen, und tut dies auf durchaus ungewöhnliche Weise. Dabei stechen drei Aspekte hervor: (1) Die Rechtsquellen des internationalen Investitionsschutzrechts sind sehr zersplittert. Es speist sich zum einen aus Projektverträgen, die Investoren mit Einrichtungen des Gaststaates schließen, um Details des jeweiligen Investitionsprojekts festzuschreiben. 15 Daneben wird es aber auch durch zwischenstaatliche völkerrechtlichen Abkommen geprägt. Anders als in anderen Bereichen des internationalen Wirtschaftsrechts fehlt es dabei an großen multilateralen Kodifikationswerken, wie sie etwa im Rahmen der Welthandelsorganisation WTO erarbeitet wurden. 16 Vielmehr beruht das materielle Investitionsschutzrecht trotz seiner immensen praktischen Bedeutung fast einmalig im internationalen System auf vielen bilateralen Investitionsschutzabkommen, in denen Staaten Investoren aus den anderen Vertragsstaaten Rechte einräumen, und die erst peu à peu durch multilaterale Abkommen ergänzt worden sind. Diese Verträge, von denen derzeit ca. 2,800 in Kraft sind, 17 ähneln sich zwar ihrem Inhalt nach, sind aber formell getrennt zu betrachten; 6 Kraftwerk Moorburg: Vattenfalls Weltbank-Strategie, Die Zeit, 12. Aug. 2009, abrufbar unter 7 Siehe etwa den Beitrag im Greenpeace-Magazin vom 8. April 2009 ( Vattenfall verklagt Deutschland in Washington ). 8 So der Sprecher der Behörde, Volker Dumann, zitiert im Spiegel (Fußn. X) 9 Vgl. 8 BImSchG (immissionsschutzrechtliche Genehmigung) und 8 WHG (a.f.) (wasserrechtliche Erlaubnis). 10 Vgl. die Vereinbarung zwischen der Vattenfall Europa AG und der Freien und Hansestadt Hamburg vom 26.11/ , abrufbar unter pdf. 11 Vgl. Verweise in Fußn Siehe Artikel 4 des Entwurfs der Völkerrechtskommission zur Staatenverantwortlichkeit aus dem Jahr 2001 (abgedruckt etwa im Anhang zu Resolution 56/83 der UN-Generalversammlung). 13 Dies lässt sich an der immensen Zahl neuer Lehrbuch-Veröffentlichungen ablesen: siehe nur Dolzer/ Schreuer, Principles of International Investment Law (Oxford 2008); Douglas, The International Law of Investment Claims (Cambridge 2009); Reinisch, Standards of Investment Protection (Oxford 2008); Subedi, International Investment Law: Reconciling Policy and Principle (Oxford/Portland 2008); dazu Sornarajah, The International Law on Foreign Investment (3. Auflage, Cambridge 2010), und in deutscher Sprache Griebel, Internationales Investitionsrecht (München 2008); sowie die Beiträge in Hofmann/Tams, The International Convention on the Settlement of Investment Disputes (ICSID): Taking Stock after 40 Years (Baden-Baden 2007). 14 Siehe etwa UNCTAD, Foreign Direct Investment and Development (New York/Genf 1999) sowie die jährlichen World Investment Reports derselben Institution. Hilfreiche Details bietet Karl, Grundlagen und wirtschaftliche Bedeutung internationaler Investitionen, in: Ehlers/Wolffgang/Schröder, Rechtsfragen internationaler Investitionen (Frankfurt 2009), Dazu Dolzer/Schreuer (Fußn. 13), 72ff. 16 Vgl. das Übereinkommen von Marrakesch vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation, BGBl II Details sind der UNCTAD-Database zu entnehmen: siehe: unctadxi.org/templates/docsearch 779.aspx. 330

3 Christian J. Tams Abhandlungen das materielle Investitionsschutzrecht ist also zersplittert. 18 Im Vattenfall-Verfahren kommt es maßgeblich auf eines der 2,800 Investitionsschutzabkommen an. Untypisch ist es allerdings insofern, als der Vattenfall sich auf eines der wenigen multilateralen Abkommen stützt, den Energie-Charta-Vertrag, mit dem v.a. europäische Staaten 1994 einen einheitlichen Rechtsrahmen für Auslandsinvestitionen im Energiesektor geschaffen haben, und das sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch Schweden, den Heimatstaat Vattenfalls, ratifiziert haben. 19 (2) Das Investitionsschutzrecht ist dogmatisch auch deshalb herausfordernd, weil die Staaten in den zwischenstaatlichen Investitionsschutzverträgen Investoren einen sehr weit reichenden Schutz zubilligen, ohne zugleich die Grenzen des Schutzes detailliert zu normieren. Nahezu alle Verträge schreiben den Schutz vor Enteignungen sowie einen Anspruch auf gerechte und billige Behandlungen fest zwei Aspekte, die im Vattenfall- Verfahren Bedeutung erlangen und sogleich näher zu beleuchten sind. 20 Daneben enthalten sie die aus dem WTO-Recht bekannten Gleichheitsgebote der Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung. 21 Diese Schutzstandards sind allerdings keineswegs detailliert gefasst, sondern durchaus vage gehalten und bedürfen der einzelfallbezogenen Konkretisierung. Auch fehlen jedenfalls in den älteren Investitionsschutzverträgen zumeist detaillierte Ausführungen zu den berechtigten Regelungsinteressen des Staates in Bezug auf Investitionen also etwa Steuerrecht, Arbeitsschutz und eben auch Umweltschutz. Man mag sagen, dass dies bei einem Investitionsschutzabkommen ja ganz natürlich sei. Und doch überrascht, wie sehr viele ältere Abkommen den Gesichtspunkt des Investitionsschutzes isoliert behandeln anders als etwa im GATT (in seiner Grundform immerhin von 1947) gibt es keineswegs immer Bestimmungen, die staatliche Maßnahmen zum Schutz lebender Ressourcen oder der Gesundheit für gerechtfertigt erklären. 22 Die Abwägung von Investitionsschutzbelangen und Regelungsinteressen ist damit zur zentralen Herausforderung an das moderne Investitionsschutzrecht geworden. 23 Der Energiecharta-Vertrag greift anders als manche ältere bilateralen Abkommen dieses Spannungsverhältnis dabei ausdrücklich auf. In seinen Art. 18 und 19 betont er die Souveränität der Staaten über Energievorkommen und fordert die Berücksichtigung von Umweltschutzaspekten im Rahmen der Energiepolitik. (3) Das große Interesse am Investitionsschutzrecht erklärt sich jedoch nicht aus seinen materiellrechtlichen Regelungen, sondern vor allem aus der besonderen Ausgestaltung seines Rechtsschutzsystems, das in nahezu allen Fällen die direkte gerichtliche Einklagbarkeit der materiellen Rechtspositionen ermöglicht. 24 Das verdient Erwähnung, weil somit anders als in vielen anderen Bereichen des Völkerrechts Investoren in nahezu allen Streitigkeiten der Weg zu einem Gericht offen steht. 25 Damit aber nicht genug: Nicht nur existiert ein besonderes Rechtsschutzsystem; auch ist dieses besonders ausgestaltet. Anders als in den anderen, gerichtslastigen Bereichen des Völkerrechts gibt es keine zentrale Instanz keinen Menschenrechtsgerichtshof wie unter der Europäischen Menschenrechtskonvention, keinen Appellate Body wie innerhalb der WTO; auch kein Pendant zum EuGH. Stattdessen bedient sich das Investitionsschutzrecht des Instruments der Schiedsgerichtsbarkeit, und zwar entweder der regulären Handelsschiedsgerichtsbarkeit oder (und das ist häufiger) der speziellen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Rahmen des sog. Weltbank-Abkommens in Washington, der ICSID-Konvention. 26 Der Rechtsweg zu Schiedsgerichten steht dabei den Investoren offen, die sich durch Maßnahmen des Gaststaates in ihren Rechten verletzt sehen (etwa weil sie enteignet oder diskriminiert wurden). Anders als etwa im Welthandelsrecht, bei dem sich Staaten bzw. die Europäische Gemeinschaft/Union in Verfahren gegenüberstehen, beruht das Investitionsschutzrecht also auf dem Grundsatz der Rechtsdurchsetzung durch die Anspruchsinhaber selbst: anspruchsberechtigt sind die durch eine Maßnahme unmittelbar betroffenen ausländischen Investoren, nicht ihre Heimatstaaten; insofern ähnelt das Rechtsdurchsetzungssystem des Investitionsschutzrechts (bei allen Unterschieden im Übrigen) dem Menschenrechtsschutzsystem der EMRK und gibt der gesteigerten Bedeutung von Individuen im Völkerrechtssystem der Gegenwart Ausdruck. 27 Entscheidungen der Schiedsgerichte sind rechtlich verbindlich 28 und werden (bisher) auch faktisch umfassend umgesetzt: Denn aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung ausländischer Investitionen können es sich Gaststaaten kaum leisten, sie nicht zu befolgen; zudem ermöglicht etwa das Weltbank-Abkommen die Durchsetzung in jedem ICSID-Mitgliedsstaat. 29 Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass seit Ende des 20. Jahrhunderts die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit einen Boom erlebt. Investoren haben zunehmend die Möglichkeiten erkannt, mithilfe internationaler Schiedsgerichte staatliche Eingriffe in ihre Rechte zu korrigieren. 30 Schiedsgerichte haben ihrerseits die vage formulierten Schutzstandards zu Leben erweckt und aus ihnen konkrete Vorgaben an staatliches Handeln abgeleitet. Und so kann man es Vattenfall gar nicht verdenken, dass es die aus seiner Sicht unzulässigen Maßnahmen Hamburger Behörden vor einem internationalen Schiedsgericht am Maßstab des internationalen Investitionsschutzrechts überprüfen lassen will, denn es tut zunächst nur, was nahe liegt: Es beruft sich auf seine Rechte aus dem Energie-Charta-Vertrag und nutzt die Rechtsschutzmöglichkeiten des Weltbank-Abkommens. 3. Das Spannungsverhältnis zwischen Investorschutz und staatlicher Regulierung Die Klage Vattenfalls ist deshalb so instruktiv, weil sie das zentrale Problem des modernen Investitionsschutzrechts aufwirft man mag fast von der investitionsschutzrechtlichen Gretchenfrage sprechen: Wie hältst Du es mit der staatlichen Regulierung? Denn 18 Trotz dieser formellen Zersplitterung gibt es vielfältige Ansätze, das Investitionsschutzrecht als einheitlichen Rechtsrahmen zu verstehen: siehe dazu insbesondere Schill, The Multilateralization of International Investment Law (Cambridge 2009). 19 Vertrag über die Energiecharta und Energiechartaprotokoll vom 17. Dezember 1994, BGBl II 5. Zu diesem siehe die umfassende Studie von Richard Happ: Schiedsverfahren zwischen Staaten und Investoren unter Art. 26 Energiechartavertrag (Frankfurt 2000). 20 Siehe sogleich, Abschnitte 3 und 4. Zur Bedeutung beider Schutzstandards siehe nur Griebel (Fußn. 13), 69ff., 76ff.; Dolzer/Schreuer (Fußn. 13), 89ff, 119ff. 21 Dazu Dolzer/Schreuer (Fußn. 13), 178ff., 186ff., sowie knapper Griebel (Fußn. 13), 79ff. 22 Vgl. demgegenüber Artikel XX GATT (1947). 23 Vgl. dazu detaillier Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsverhältnis von staatlicher Regelungsfreiheit und Schutz wirtschaftlicher Individualinteressen (Halle 2010); sowie unten (Abschnitt 3). 24 Zum Nachstehenden Schreuer, Paradigmenwechsel im Internationalen Investitionsrecht, in: Hummer (Hrsg.), Paradigmenwechsel im Völkerrecht zur Jahrtausendwende (Wien 2002), 237. Zur Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems siehe Dolzer/Schreuer (Fußn. 13), 214ff. 25 Zu Recht bezeichnet Van Harten das Investitionsschutzrecht gerade aus diesem Grund als highly exceptional system (Investment Arbitration and Public Law, 2006, 8). 26 BGBl II Zu diesem Aspekt etwa Braun (Fußn. 24), 160f.; Happ (Fußn. 19), 138ff.; Schreuer (Fußn. 24), 237ff. 28 Vgl. Art. 53 des ICSID-Abkommens. 29 Artikel 54 des ICSID-Abkommens. 30 Derzeit sind vor ICSID-Schiedsgerichten 125 Verfahren anhängig; dazu kommen Verfahren vor anderen Schiedsgerichten. Zum Bedeutungszuwachs der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit prägnant Tietje (Fußn. 23), 8-9; Details bei UNCTAD, Latest Developments in Investor State Dispute Settlement, abrufbar unter 331

4 Abhandlungen Christian J. Tams was Vattenfall als unzulässigen Eingriff in seine Rechte wertet, stellt nach Ansicht Hamburger Behörden wie auch diverser Umweltverbände eine legitime Regulierung im Umweltbereich dar, zudem eine Regulierung, die unter Berücksichtigung der Rechte Vattenfalls zustande gekommen ist. Warum sollte diese anhand des Investitionsschutzrechts überprüft werden? Und wie grenzt dieses ab zwischen zulässiger Regulierung einerseits und Investorenschutz andererseits? Dieser Frage haben sich Schiedsgerichte im vergangenen Jahrzehnt in einer Vielzahl von Varianten widmen müssen, nicht nur im Umweltbereich, sondern etwa im Rahmen von Klagen gegen Gesundheitsschutzauflagen oder Unternehmenssteuern. Diesen allen ist gemeinsam, dass Klagen von Investoren Fragen des öffentliche Interesses aufwerfen. Den Ansatzpunkt für derartige Klagen bilden typischerweise die zwei Standards, die auch im Vattenfall-Verfahren bedeutsam sind: der Enteignungsschutz und das Gebot fairer und gerechter Behandlung. a) Enteignungsschutz Der Enteignungsschutz ist deshalb relevant, weil aus deutscher Sicht zunächst überraschend Investitionsschutzverträge auch vor sog. indirekten Enteignungen schützen, d.h. faktischen Beeinträchtigungen der Eigentümerstellung. 31 Eine faktische Beeinträchtigung kann grundsätzlich in jeder Verkürzung der Eigentümerposition liegen, in einer Umweltauflage ebenso wie in der aus Umweltgesichtspunkten verweigerten Betriebsgenehmigung. Die erforderliche Abgrenzung zwischen entschädigungspflichtiger indirekter Enteignung einerseits und entschädigungsfreier staatlicher Ausgestaltung des Eigentums wird dabei traditionell nach der Intensität des Eingriffs vorgenommen 32 deutsche Juristen mögen sich an die Schwere-Theorie aus der Zeit vor dem Nassauskiesungs-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts erinnert fühlen. 33 Danach wird eine Maßnahme zur entschädigungspflichtigen Enteignung, wenn sie die Eigentümerposition in erheblichem Maße beeinträchtigt; auf Zielsetzung oder die Erforderlichkeit der Maßnahme kommt es dagegen grundsätzlich nicht an. In der Anwendung dieses Standards sind Schiedsgerichte in der Tat bisweilen zu erstaunlichen Ergebnissen gekommen. Als umweltpolitischer Sündenfall gilt im Rückblick insbesondere das Verfahren Metalclad gegen Mexiko: 34 In diesem wurde es als indirekte Enteignung gewertet, dass eine mexikanische Kommune Naturschutzbestimmungen zum Schutz seltener Pflanzen heranzog und so einem Investor die Genehmigung zum Betrieb einer Giftmülldeponie verweigerte. In diesem Verfahren konnte man wirklich sagen, dass Investitionsschutzrecht den Umweltschutz aushebelte bzw. sehr teuer machte. Jedoch hat sich die Schiedspraxis fortentwickelt. 35 Überwiegend wird mittlerweile die investitionsschutzrechtliche Schwere-Theorie um weitere Kriterien ergänzt. Teilweise nehmen Schiedsgerichte, um entschädigungspflichtige indirekte Enteignungen von entschädigungsfreier staatlicher Ausgestaltung des Eigentums abzugrenzen, auf die Regelungsintention Bezug, die die staatliche Stelle mit dem Eingriff verfolgt. 36 Üblicher und überzeugender aber ist es, bei der Beurteilung der Schwere wertende Kriterien einzubeziehen, etwa die Bedeutung des mit der Maßnahme verfolgten Zieles sowie ihre Erforderlichkeit oder Angemessenheit. 37 Diese Ergänzung des Kriterien-Katalogs ermöglicht es Schiedsgerichten, bei der Abgrenzung zwischen indirekter Enteignung und Ausgestaltung des Eigentums auch Umweltschutzbelange zu berücksichtigen. 38 Zugleich aber macht sie Abgrenzung noch vager und unberechenbarer. b) Das Gebot der fairen und gerechten Behandlung Eine ganz ähnliche Entwicklung lässt sich beim zweiten relevanten Standard beobachten, dem Gebot der fairen und gerechten Behandlung. Dieses Gebot ist die spektakulärste Verpflichtung, die Staaten gegenüber Investoren übernommen haben. Dabei liest sie sich zunächst banal: [Der Staat] wird Investoren stets eine faire und gerechte Behandlung gewähren, heißt es in Art 10 des Energiecharta-Vertrages, oft in Anlehnung an die englische Formulierung fair and equitable treatment als FET-Grundsatz bezeichnet. 39 Doch Schiedsgerichte haben aus dieser schlichten Klausel ein umfassendes Gebot rechtsstaatlichen Verhaltens entwickelt, in das Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes, der Verfahrensgerechtigkeit und -transparenz sowie des Willkürverbots einfließen. Dies ist nicht per se problematisch, sondern zunächst einmal Ausdruck der Reife des Investitionsschutzrechts, das dem Verhalten der Staaten gegenüber ausländischen Investoren Grenzen zieht. Doch ist der FET- Grundsatz teilweise so weit verstanden worden, dass nahezu alle staatlichen Maßnahmen als ungerecht bzw unfair bezeichnet werden können. 40 Dabei lesen sich manche Schiedssprüche so, als sollten Investoren gegen jede ungewünschte Entwicklung im Rahmen ihres Investitionsvorhabens geschützt werden. Im TECMED-Verfahren etwa heißt es etwa zum Vertrauensschutz: The foreign investor expects the host State to act in a consistent manner, free from ambiguity and totally transparently in its relations with the foreign investor, so that it may know beforehand any and all rules and regulations that will govern its investments, as well as the goals of the relevant policies and administrative practices or directives, to be able to plan its investment and comply with such regulations. 41 Doch wie soll ein untergliedertes Gemeinwesen einem derart absolut gefassten Anspruch gerecht werden? Kann wirklich verlangt werden, dass es während eines auf Jahre hinweg angelegten Investitionsvorhabens etwa keine neuen Gesundheitsschutzbestimmungen erlässt, keine neuen Steuern einführt oder Umweltauflagen nicht im Lichte neuer Erkenntnisse anpasst? Einigen Schiedssprüchen liegt tatsächlich ein überraschend starres Verständnis des Vertrauensschutzes zugrunde, das den Investor vor jeglicher negativer Veränderung der Investitionsbedingungen zu schützen scheint Vgl. zum Nachstehenden insbesondere Rensmann, Völkerrechtlicher Enteignungsschutz, in Ehlers u.a. (Fußn. 14), 42ff. 32 Rensmann (Fußn. 31), 45. Hinweise zur Schiedspraxis geben Dolzer/ Schreuer (Fußn. 13), 102ff.; 33 Vgl. BVerwGE 5, 143, 145f.: Investitionsschutzrechtler sprechen von der Auswirkungs-Doktrin ( sole effects ); auch dazu Rensmann (Fußn. 31), Metalclad Corporation v Mexico, Schiedssspruch vom 30. August Dieser sowie die nachfolgend genannten Schiedssprüche sind unter abrufbar. 35 Dies verkennt ein von Greenpeace in Auftrag gegebenes Gutachten des Institute for Sustainable Development zum Vattenfall-Verfahren: vgl. Vattenfall_versus_Germany_-_German.pdf. 36 Sog. police powers doctrine, vgl. etwa Methanex v. United States of America, Schiedsspruch vom 3. August 2005; oder Saluka Investments B.V. v. Czech Republic, Schiedsspruch vom 17. März So etwa in den Verfahren Técnicas Medioambientales Tecmed v. Mexico, Schiedsspruch vom 29 März 2003; Azurix v. Argentine Republic, Schiedsspruch vom 14. Juli Interessant ist dabei, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte abgesichert wird. 38 So auch Sornarajah (Fußn. 13), 399. Vgl. Art. 18, 19 des Energiecharta- Vertrags. 39 Dazu etwa Schill, Fair and Equitable Treatment as an Embodiment of the Rule of Law, in Hofmann/Tams (Fußn. 13), 31ff.; Tietje (Fußn. 23), 11ff.; sowie Tams, Maßgebliche inhaltliche Regelungen des Investitionsschutzrechts: illustriert anhand der Grundsätze der Meistbegünstigung sowie der gerechten und billigen Behandlung, in Ehlers u.a. (Fußn. 14), 84ff. 40 Zu dieser Entwicklung etwa Tams (Fußn. 39), 86ff. 41 Vgl. Fußn. 37, Ziff. 154 des Schiedsspruchs. 42 Sehr kritisch etwa das Gutachten des Institute for Sustainable Development (Fußn. 35); und Sornarajah (Fußn. 13), 355f.; kritisch gesehen werden etwa die Schiedssprüche MTD v. Chile und Biwater Gauff v. Tanzania. 332

5 Christian J. Tams Abhandlungen Doch wie im Bereich des Enteignungsschutzes hat in Reaktion auf investorenfreundliche Schiedssprüche ein Umdenken eingesetzt. Neuere Entscheidungen konkretisieren den FET-Standard zu Recht in Abwägung der widerstreitenden Interessen von Gaststaat und Investor. 43 Diese Abwägung ist dem Schutzstandard ja in der Tat immanent, denn wie, wenn nicht in Abwägung, wollte man ermitteln, welche staatlichen Maßnahmen gerecht und fair seien? Für den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes etwa bedeutet das, dass klarer zwischen schutzwürdigen und anderen Interessen des Investors getrennt wird. In die Beurteilung fließen dann in der neueren Schiedspraxis 44 eine Fülle von wertenden Erwägungen ein, die deutschen Juristen etwa aus der Anwendung des 48 VwVfG oder Debatten über Rückwirkung vertraut sind. 45 Konnte der Investor tatsächlich darauf vertrauen, dass sich seine Rechtslage nicht ändern würde? Hat er sein Vertrauen betätigt? Und wie sind schließlich die Interessen des Staates an einer Neuregelung bzw. neuen Maßnahme zu bewerten; überwog das öffentliche Interesse an einer neuen Regelung das Interesse des Investors? In der Tendenz setzt sich also wie beim Enteignungsschutz eine differenzierte, abwägende Herangehensweise durch. Und im Zuge dieser Abwägung ist es natürlich durchaus möglich, bei der Anwendung des FET-Grundsatzes auch Belange des Umweltschutzes zu berücksichtigen. All das ist aus Sicht abwägungs-erprobter deutscher Juristen natürlich kein besonders bemerkenswerter Vorgang, für das internationale Investitionsschutzrecht aber stellt er sich als wichtige Korrektur dar. Der Preis der Gesamtabwägung ist ein Verlust an Berechenbarkeit. Und Rechtsunsicherheit ist dann auch das größte Problem der aktuellen Schiedspraxis nicht zuletzt weil es an einem hierarchisch strukturierten System von Gerichten fehlt 46 und einzelfallorientierter Pragmatismus häufig über Dogmatik triumphiert. 4. Die Konkretisierung des Spannungsverhältnisses im Vattenfall-Verfahren Diese allgemeinen Ausführungen können anhand des Verfahrens Vattenfall gegen Deutschland konkretisiert werden. Dies soll im Nachfolgenden versucht werden, ohne dass zu sehr über den Verfahrensausgangspekuliert würde. Immerhin aber können Optionen aufgezeigt werden, die sich einem Schiedsgericht böten, sollte es denn tatsächlich in der Sache zu entscheiden haben. Um es zu rekapitulieren: Vattenfall macht im wesentlichen geltend, die Hamburger Umweltbehörde habe zunächst die zügige Genehmigung des Kraftwerkbetriebs in Aussicht gestellt, dann jedoch nach dem Hamburger Regierungswechsel nur eine beschränkte und mit Auflagen versehene Genehmigung erteilt. Liegt hierin, wie Vattenfall meint, eine indirekte Enteignung bzw. ein Verstoß gegen den Grundsatz der fairen und gerechten Behandlung? a) Enteignungsschutz Das erste Argument erfordert eine Abgrenzung zwischen entschädigungspflichtiger indirekter Enteignung und entschädigungsloser staatlicher Eigentumsausgestaltung. Auf Grundlage des weiten Enteignungsbegriffs des Investitionsschutzrechts kann dabei grundsätzlich auch eine Auflage oder eine verweigerte Genehmigung entschädigungspflichtig sein. Doch setzt dies voraus, dass sie die Schwelle zur Enteignung überschreitet. Berücksichtigt man (ausgehend von der Schwere-Theorie ) ausschließlich die Intensität des Eingriffs, so kommt es maßgeblich darauf an, wie man die Beschränkung der Wasserentnahme bewertet: Macht diese den sinnvollen Betrieb des Kraftwerks unmöglich, oder schränkt sie ihn zumindest in erheblichem Maße ein? In die Bewertung mag mit einfließen, dass die Genehmigung anders als in anderen investitionsschutzrechtlichen Fällen schlussendlich nicht ganz verweigert, sondern zumindest beschränkt erteilt wurde. Von geringerer Relevanz dürften demgegenüber zeitlich befristete Auflagen wie etwa das Gebot des Fischmonitoring sein; diese können bei einem auf Jahrzehnte angelegten Projekt sicher für sich genommen nicht maßgeblich sein. Im Einklang mit der neueren Tendenz der Schiedspraxis ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass die Einschränkungen der Genehmigung dem Schutz eines wichtigen Rechtsguts (dem nachhaltigen Gewässerschutz) dienen und gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (der FHH-Richtlinie) zur innerstaatlichen Anwendung verhelfen. Im Lichte von Art. 18, 19 des Energiecharta- Vertrags ist die Bedeutung dieses Rechtsguts ist bei der Prüfung der Erforderlichkeit und Angemessenheit der Einschränkungen zu berücksichtigen. b) Das Gebot der fairen und gerechten Behandlung Im Zentrum des Vattenfall-Verfahren wird der Enteignungsschutz aus diesen Gründen wohl nicht stehen; bedeutsamer erscheint das Gebot der fairen und gerechten Behandlung. Bedeutung kommt hierbei insbesondere dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes zu. In seiner Klageschrift hebt Vattenfall hervor, es habe auf die Erklärung vom November 2007 vertrauen dürfen, die endgültigen Genehmigungen würden zügig erteilt. Auch dieses Argument steht und fällt mit der Bewertung des Sachverhalts. Aus rechtlicher Hinsicht scheinen drei Aspekte bedeutsam: (1) Das Investitionsschutzrecht misst dem Vertrauen eines ausländischen Investors einen hohen Stellenwert bei. Investoren sollen auf deutliche Hinweise staatlicher Stellen hier etwa der Umweltbehörde grundsätzlich vertrauen dürfen, denn sie sind im Ausland auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit staatlichen Stellen angewiesen. Dabei ist es nicht unbedingt maßgeblich, ob man etwa in den Erklärungen der Umweltbehörde eine bindende Zusicherung im Sinne des deutschen Verwaltungsrechts sieht; 47 maßgeblich ist vielmehr, ob sie einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Bedeutung kommt insofern dem schriftlichen Charakter der Erklärung zu, ebenso der Tatsache, dass die Umweltbehörde sich im Rahmen einer umfassenden Einigung geäußert hat, durch die beide Seiten (Hamburg und Vattenfall) den Weg für das Projekt Moorburg endgültig frei machen wollten. (2) Diese Erklärung darf andererseits natürlich nicht isoliert betrachtet, sondern muss in ihrem politischen Kontext gewürdigt werden. Dazu gehört, dass das Thema Moorburg spätestens im Verlauf des Jahres 2007 zum zentralen Streitpunkt der hamburgischen Landespolitik geworden war und die Auseinandersetzungen im Vorfeld der Bürgerschaftswahlen dominierte. Doch war Moorburg nicht nur politisch brisant, sondern ist bis heute Gegenstand diverser Klagen vor Hamburger Gerichten, durch die das Projekt modifiziert, wenn nicht gar verhindert werden soll. Politisch wie rechtlich blieb das Kraftwerk Moorburg daher ein riskantes Projekt. (3) Schließlich ist im Sinne der neueren, differenzierteren Auslegung des FET-Grundsatzes eben auch das Interesse Hamburgs an einer Regelung relevant. Hier ist insbesondere zu berücksich- 43 So auch Tietje (Fußn. 23), 12f.; Schill (Fußn. 39), 48f. 44 Vgl. etwa M.C.I. v. Ecuador, Schiedsspruch vom 31. Juli 2007; Parkerings v. Lithuania, Schiedsspruch vom 11. September Vgl. Schill, (Fußn. 39), Dazu schon oben, Abschnitt Vgl. dazu 38 VwVfG. 333

6 Abhandlungen Christian J. Tams tigen, dass die Umweltbehörde ein erhebliches Interesse daran hatte, im Rahmen des Genehmigungsverfahrens die widerstreitenden Belange korrekt abzuwägen. Eine Nicht-Berücksichtigung zwingender Belange des Gewässerumwelt- und -naturschutzes hätte nicht nur deutsches öffentliches Recht, sondern auch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben verletzt und wäre unzweifelhaft von deutschen Gerichten sanktioniert worden. In diesem Sinne wird auch die weitergehende Vereinbarung beider Seiten ausdrücklich unter den Vorbehalt einer Betriebsgenehmigung gestellt. 48 Diese Gesichtspunkte mögen die Interessenabwägung im Rahmen des Vertrauensschutzes beeinflussen. c) Zwischenfazit Vorhersagen über den Verfahrensausgang sollen hier bewusst nicht getroffen werden. Der kurze Abriss aber macht deutlich, dass Investitionsschiedsgerichte sich des Spannungsverhältnisses zwischen Investorenschutz und legitimer staatlicher Regulierung im Umweltbereich bewusst geworden sind und berechtigte staatliche Regulierungsinteressen gegen Aspekte des Investorenschutzes abwägen. Unsicherheiten resultieren weniger aus einem kompletten Abwägungsverzicht als vielmehr aus Unterschieden in der Sachverhaltswürdigung und sind wegen der Offenheit der Schutzstandards vielleicht kaum vermeidbar. Dazu kommt ein Weiteres. Selbst wenn ein etwaiger Schiedsspruch Vattenfalls Argument, es sei unfair bzw. ungerecht behandelt worden, aufrecht erhielte, so muss dies nicht als Entscheidung gegen den Umweltschutz bewertet werden. Denn für diesen Aspekt des Verfahrens ist es wie dargelegt maßgeblich, ob der Hamburger Senat im September 2008 an Erklärungen des Vorgänger-Senats gebunden bleiben sollte. Mit anderen Worten: Investitionsschutzrecht hätte nicht den Umweltschutz unterlaufen, sondern den Vertrauensschutz gestärkt. Ein solches Ergebnis könnte man immer noch kritisieren, doch hätte es nicht den gleichen Beigeschmack. 5. Auswirkungen des Vattenfall-Verfahrens Unabhängig von seinem Ausgang wird das Vattenfall-Verfahren die deutsche Debatte über das internationale Investitionsschutzrecht beeinflussen. Drei Aspekte verdienen abschließend Erwähnung: (1) Das Vattenfall-Verfahren wird innerhalb Deutschlands das Bewusstsein für die Existenz des Investitionsschutzrechts schärfen. Es räumt mit dem Mythos auf, Investitionsschutzrecht sei ausschließlich ein Recht für deutsche Investoren im Ausland. Früher mag dies faktisch so gewesen sein, doch seit einem Jahrzehnt steht die Reziprozität nicht mehr nur auf dem Papier, wenden sich Investoren auch gegen Industriestaaten. Anders als es in den eingangs wiedergegebenen Zitaten aus ZEIT und SPIEGEL anklingt, 49 ist dies keine Schmach ( Anklagebank ), sondern ein normaler Vorgang. Die Vattenfall-Klage ist insofern eine heilsame Erfahrung, vielleicht ein Weckruf. (2) Das Vattenfall-Verfahren kann darüber hinaus das Bewusstsein für Probleme des Investitionsschutzrechts schärfen. Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, dass das Investitionsschutzrecht durchaus Belange des Umweltschutzes berücksichtigen kann, dass die die umweltpolitische Steinzeit 50 vorbei ist. Aber selbstverständlich bleibt es ein Recht, das in erster Linie Rechtspositionen von Investoren formuliert und in das Umweltbelange im Wege der Abwägung oder als Auslegung hineingelesen werden müssen. Und vor allem bleibt es ein Recht, das auf offen formulierten Schutzstandards basiert, die von Schiedsgerichten ausgelegt werden. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass es oft schwer fällt, die Grenzen zwischen staatlicher Regulierung und Investorenschutz zu bestimmen. Was demgegenüber überrascht, ist die oftmals zu vernehmende Kritik vieler Staaten an der Unbestimmtheit und Offenheit des materiellen Investorenschutzrechts. Denn es sind Staaten, die die zwischenstaatlichen Investitionsschutzverträge ausgehandelt haben. Es sind Staaten, die es lange Zeit versäumt haben, in diese Verträge etwa Ausnahmeklauseln für Umweltschutzmaßnahmen aufzunehmen. Und Staaten bleiben natürlich Herren der [Investitionsschutz-]Verträge. 51 Sie können in neuen Investitionsschutzverträgen das Verhältnis von staatlicher Regulierung und wirtschaftlicher Betätigung mit verbindlicher Wirkung präzisieren. Und sie können etwa durch Auslegungserklärungen im Sinne von Art. 31(3)(a) der Wiener Vertragsrechtskonvention die Auslegung von Alt-Verträgen beeinflussen. 52 Es überrascht nicht, dass viele Staaten typischerweise nachdem sie Schiedsverfahren verloren haben sich um derartige Konkretisierungen bemüht haben. 53 Das Vattenfall-Verfahren könnte diesen Prozess auch in der deutschen Bundesregierung beschleunigen. (3) Drittens schließlich wirft das Vattenfall-Verfahren erstmals wirklich die Frage nach der innerstaatlichen Wirkung des internationalen Investitionsschutzrechts auf. In den Reaktionen auf die Klage Vattenfalls wird es vielfach als Fremdkörper und als Bedrohung des deutschen Umweltrechts gesehen. Doch ist diese Perspektive für Völker- und Verfassungsrechtler nicht opportun. Denn wie das Völkerrecht generell, so ist das Investitionsschutzrecht aus Sicht der deutschen Rechtsordnung kein Fremdkörper, sondern wirkt in diese hinein. 54 Die Verpflichtungen Deutschlands aus dem Energiecharta-Vertrag sind Bestandteil des deutschen Rechts. Und völkerrechtliche Wertungen, wie sie etwa in den Regelungen zum Investorenschutz zum Ausdruck kommen, sind von deutschen Behörden wie es das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes immer wieder hervorgehoben hat 55 bei der Auslegung des deutschen Rechts zu berücksichtigen, haben Orientierungswirkung. 56 Diese Perspektive ist in der erhitzten Debatte über Investitionsschutz versus Umweltschutz, die das Vattenfall-Verfahren ausgelöst hat, leider nahezu völlig verloren gegangen. Demgegenüber ist es abschließend zu betonen, dass der offene Verfassungsstaat 57 des Grundgesetzes sich prinzipiell (wenn auch keineswegs unbegrenzt) dem Völkerrecht öffnet: Ob das Bekenntnis zur Völkerrechtsfreundlichkeit ernst gemeint ist, zeigt sich aber gerade dann, wenn die völkerrechtliche Wertung innerstaatlich umstritten sind der Vereinbarung (Fußn. 10). 49 Siehe oben, Fußn. 5 und Vgl. oben, Fußn Vgl. BVerfG 89, 155, 190 (Maastricht). Im Rahmen des Investitionsschutzrechts ist dies im Übrigen unumstritten. 52 Denkbar ist schließlich auch, den Staaten bzw. von ihn gebildeten Gremien das Recht zur verbindlichen Vertragsauslegung einzuräumen; so geschehen etwa im Rahmen des nordamerikanischen Freihandelsabkommens NAFTA (vgl. Art. 1131). 53 Deutlich wird dies etwa in den neueren Musterverträgen der Vereinigten Staaten, die teilweise extrem detaillierte Klauseln zur Abgrenzung etwa von indirekter Enteignung und Eigentumsausgestaltung enthalten; vgl. Sornarajah (Fußn. 13), Zum Nachstehenden siehe umfassend Payandeh, Völkerrechtsfreundlichkeit als Verfassungsprinzip, JöR 57 (2009) n.f., Siehe aus der jüngeren Rechtsprechung etwa BVerfGE 111, 307 (Görgülü); BVerfG, 2 BvR 2115/01 vom (konsularischer Beistand). 56 So BVerfGE 111, 307, Ziff. 55, mit Bezug auf die gefestigte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ( normative Leitfunktion, an der sich die Vertragsparteien zu orientieren haben ). 57 Vgl. grundlegend Vogel, Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes für eine internationale Zusammenarbeit (1964); Tomuschat, Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, VVDStRL 36 (1978),