Newsletter II / 2013

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1 DR. GERNOT FELLNER ÖFFENTLICHER NOTAR IN LINZ Rainerstraße 20 A-4020 Linz Tel.: 0732/ Fax: 0732/ Europäischer Markenvertreter Newsletter II / 2013 Das Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz 2013 Kritik und Lösungsvorschläge Die Wirtschaftskammerorganisation, federführend vor allem die Junge Wirtschaft, bejubelt die mit 1. Juli 2013 in Kraft gesetzte GmbH-Reform und publiziert, dass die Gründung einer GmbH seit 1. Juli 2013 leichter und billiger geworden ist 1. Die Frage ist nun, was man unter leichter und billiger verstehen darf. Senkung des Stammkapitalerfordernisses als großer Wurf? Der Kernpunkt der Reform ist die Senkung des erforderlichen Mindeststammkapitals von bisher ,-- auf ,-- unter Beibehaltung des Erfordernisses der Hälfteeinzahlung. Ab sofort sind bei Neugründungen nur mehr 5.000,-- in barem Geld nachweislich auf das Stammkapital einzuzahlen. Man kann nun natürlich argumentieren, dass auch das bisherige Eigenkapitalerfordernis bei GmbH-Gründungen von ,-- in barem Geld nicht übermäßig hoch angesetzt war. Tatsache ist jedoch, dass die Seriositätsschwelle mit der Senkung auf 5.000,-- als 1 Vgl Oberösterreichische Wirtschaft Nr. 27 / 28 vom 5. Juli 2013, S. 16. und

2 Bareinzahlungserfordernis seit 1. Juli 2013 sicherlich sehr niedrig liegt. Es bleibt daher abzuwarten, welche Unternehmenszweige und Branchen vor allem von dieser niedrigen Einstiegshürde in die Rechtsform der GmbH profitieren werden. Als Folge der Senkung des Mindeststammkapitals kommt es gemäß 24 Abs 4 Z 1 KStG zu einer Senkung der Mindestkörperschaftssteuer auf 125,-- pro Kalendervierteljahr bzw. auf 500,-- pro Jahr. Nachdem sich die Bemessungsgrundlage für die Errichtung des Gesellschaftsvertrages in der vorgeschriebenen Notariatsaktsform naturgemäß auch reduziert, verringern sich die tarifmäßigen Kosten für die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages ebenfalls. Daraus erwächst den neuen Gründern me kein besonderer Vorteil. Bei einfachen Gründungen wurden schon bisher in der Regel marktkonform Pauschalhonorare verrechnet, die nicht höher lagen, als die sich nach der nunmehrigen Stammkapitalsenkung errechnenden Tarife. Diese Tarif- Vorteile können wohl auch nur von Ein-Mann-Gründern in Anspruch genommen werden. Eine seriöse rechtliche Beratung und Gesellschaftsvertragsgestaltung bei Beteiligung von mehreren GmbH-Gesellschaftern erfordert entsprechendes Berater-Know How. Dieses Know How kann es natürlich nicht zum Nulltarif oder Schnäppchen -Tarif geben. Lesen Sie bitte den Beipackzettel zur GmbH-Reform! Der Grundsatz der Kapitalerhaltung und das Verbot der Einlagenrückgewähr, in 82 GmbHG verankert, wird natürlich indirekt dadurch aufgeweicht, dass der Gesetzgeber seit 1. Juli 2013 das Mindeststammkapital derart niedrig angesetzt hat, dass dessen Erhaltung alleine den Gesellschaftsgläubigern zu wenig Schutz bietet. Dies erkennend hat der Gesetzgeber im Zuge der Reform auch die Sorgfaltspflichten der Geschäftsführer massiv verschärft. Außerdem wurde durch eine Änderung des 69 der Insolvenzordnung-IO eine Verpflichtung des Mehrheitsgesellschafters eingeführt, an Stelle eines handlungsunfähigen Geschäftsführers einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Diese nicht unbeträchtlichen Nebenwirkungen der GmbH-Reform sollen im Folgenden kurz dargestellt werden.

3 a) Verpflichtungen des Geschäftsführers: Schon bisher bestand die Verpflichtung, die Generalversammlung einzuberufen, wenn das Gesellschaftsinteresse es erforderte ( 36 GmbHG). Resultierend aus den strengen Kapitalerhaltungsvorschriften war dies jedenfalls vorgeschrieben, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren gegangen war. Nachdem das Stammkapital seit der jüngsten Reform jedoch nur mehr eine untergeordnete Bedeutung für den Gläubigerschutz hat, erkannte der Gesetzgeber seinen Handlungsbedarf. Die Geschäftsführer müssen die Generalversammlung nun auch einberufen, sobald die Eigenmittelquote ( 23 URG) unter 8 % abgesunken ist und die fiktive Schuldentilgungsdauer ( 24 URG) mehr als 15 Jahre beträgt. Dass die Eigenmittelquote und die fiktive Schuldentilgungsdauer nur durch einen Wirtschaftsprüfer festgestellt werden können, woraus resultiert, dass nun auch auf kleine GmbHs ( 221 Abs 1 UGB), die gemäß 243 Abs 4 UGB gar keinen Lagebericht aufstellen müssen, höhere Kosten zukommen, ist nur eine der Nebenwirkungen der Reform, die sich aus dem Beipackzettel der im BGBl. I 109/2013 enthaltenen Begleitnovellierungen ergeben. b) Verpflichtungen des Mehrheitsgesellschafters: Gemäß 69 Abs 2 IO muß bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (Zahlungsunfähigkeit / Überschuldung) der Antrag ohne schuldhaftes Zögern, jedenfalls aber binnen sechzig Tagen ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit gestellt werden. Die Folgen schuldhaften Zögerns sind vielfältig und reichen vom Schadenersatzanspruch der Gesellschaft gegen das schuldhaft zögernde Organ bis zur strafrechtlichen Verantwortung desselben wegen Krida. Seit 1. Juli 2013 treffen diese Antragsverpflichtungen nun auch den Mehrheitsgesellschafter, der eine Kapitalmehrheit von mehr als 50 % des Stammkapitals hat, wenn die GmbH über keinen organschaftlichen Vertreter verfügt. Es ist ausschließlich die Kapitalmehrheit ausschlaggebend. Ob gleichzeitig auch die Stimmrechtsmehrheit dieses Gesellschafters und die damit verbundene notwendige Einflußmöglichkeit besteht, ist nach dem Gesetz irrelevant.

4 Diese Gesetzesvorschrift kann nur dahingehend interpretiert werden, dass die Antragsverpflichtung des Mehrheitsgesellschafters auch dann besteht, wenn der organschaftliche Vertreter zwar gesellschaftsrechtlich noch bestellt und im Firmenbuch eingetragen ist, aber aus irgendwelchen Gründen nicht mehr handlungsfähig ist. Die Tatsache des Vorhandenseins eines handlungsfähigen Geschäftsführers ständig zu überprüfen und zu überwachen und parallel dazu das Fehlen von Insolvenzkriterien in der Gesellschaft im Auge zu behalten, dürfte in Zukunft eine herausfordernde Aufgabe für den Mehrheitsgesellschafter werden. Lösungsansätze und Alternativen: Das Beratungsgeschick des Urkundenverfassers und die alle rechtsgeschäftlichen Absicherungsmöglichkeiten ausnützende Vertragsverfassung wird wohl nach der neuen Rechtslage umso mehr gefragt sein. Um das Haftungsrisiko von Investoren in der Rolle von Mehrheitsgesellschaftern abzumildern, könnte zum Beispiel die Einrichtung eines freiwilligen Aufsichtsrates überlegt werden. Gemäß 30j GmbHG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen und kann von den Geschäftsführern jederzeit einen Bericht über die Angelegenheit der Gesellschaft verlangen. Der Aufsichtsrat kann überdies die Bücher und Schriften der Gesellschaft uneingeschränkt einsehen. Um einem Mehrheitsgesellschafter den Ausstieg aus einer womöglich ohne seine rechtzeitige Kenntnis führerlos werdenden GmbH zu sichern, könnte ein gesellschaftsvertragliches Kündigungsrecht mit detaillierten Abfindungsregelungen vorgesehen werden. Es bestehen sicher diverse Gestaltungsmöglichkeiten. Allerdings bedarf es immer im Einzelfall der individuellen Beratung durch Experten, die keineswegs zum Schleudertarif zu bekommen sein wird. Viele billige Formulargründungen werden wohl zu einem späteren Zeitpunkt eines aufwändigen gesellschaftsrechtlichen Up-Grades bedürfen. Es ist sicher Vorsicht und Wachsamkeit geboten, um nicht nach dem Grundsatz Wer billig kauft, kauft teuer vermeintliche

5 Vorteile der bloß kostensparenden Gründung gegen spätere Haftungsrisiken einzutauschen. Vor übertriebener Euphorie über die Reduktion der Gründungskosten für eine GmbH-Gründung ist zu warnen. Es sollte bedacht werden, dass eine GmbH steuerlich erst ab einem Gewinn je Gesellschafter (vor Geschäftsführerbezug) von etwa ,-- sinnvoll ist 2. Auch die laufenden Verwaltungskosten, beispielsweise für die Erstellung der Jahresabschlüsse, sind nicht unerheblich. Falls Sie mit Partnern eine Geschäftsidee umsetzen möchten: Lassen Sie sich von uns beraten, welche alternativen Gesellschaftsformen an Stelle der GmbH für Ihr Unternehmen in Frage kommen. Exkurs Kapitalherabsetzungsmöglichkeiten für bestehende Gesellschaften: Nachdem die Reduzierung des Mindeststammkapitals ja nicht bloß nach dem 1. Juli 2013 neu gegründete GmbHs betrifft, können selbstverständlich auch bereits bestehende Gesellschaften ihr derzeitiges höheres Stammkapital auf ,-- herabsetzen. Dabei sind die Vorschriften der 54 ff GmbHG einzuhalten ( notariell beurkundete Beschlußfassung; Firmenbuchanmeldung; Gläubigeraufruf; Mitteilung an bekannte Gläubiger etc.). Auf diesem Wege ist eine legale Rückzahlung von geleisteten Einlagen an die Gesellschafter möglich, die gemäß 8 KStG steuerfrei ist. Die erforderliche Eigenkapitalbildung kann ja auch über Kapital- und Gewinnrücklagen statt über das Nennkapital erfolgen. Nehmen Sie unsere Fachkompetenz in Anspruch, falls Sie planen, das Stammkapital Ihrer bereits bestehenden GmbH herabzusetzen und von einer steuerfreien Einlagenrückzahlung zu profitieren. Linz, im Juli 2013 Dr. Gernot Fellner 2 Vgl Oberösterreichische Wirtschaft vom 5. Juli 2013, aao.