Der Aufsichtsrat. Von Rechtsanwalt Dr. Bernd Westphal. Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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1 L E I N E N & D E R I C H S A N W A L T S O Z I E T Ä T Der Aufsichtsrat Von Rechtsanwalt Dr. Bernd Westphal Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

2 Inhaltsverzeichnis 1. Die Rolle des Aufsichtsrates Aktiengesellschaft GmbH Anstalt öffentlichen Rechts 8 2. Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates und seine Haftung Einzelne Pflichten Überwachung des Vorstandes Zustimmungspflichtige Geschäfte Informationspflichten Vertragsabschluss mit Vorstandsmitgliedern Sonstige Aufgaben und Pflichten Haftung des Aufsichtsrates und seiner Mitglieder Sorgfaltspflicht Haftungsvermeidung Aufbau der Aufsichtsratsorganisation Vorgaben des Aktiengesetzes Aufsichtsratsvorsitzender Ausschüsse Deutscher Corporate Governance Kodex Corporate Governance Kode für die Diakonie 18 2

3 Der Aufsichtsrat Handlungsorgane der Aktiengesellschaft sind der Vorstand und der Aufsichtsrat. Der deutsche Gesetzgeber hat damit ein dualistisches Führungssystem für die deutsche Aktiengesellschaft gewählt, in dem die Geschäftsleitung vom Kontrollgremium getrennt ist. Es besteht deshalb in deutschen Aktiengesellschaften eine klare Kompetenzabgrenzung zwischen dem Vorstand, dem die Führung der Geschäfte und die rechtsgeschäftliche Vertretung der Gesellschaft nach außen obliegen, und dem Aufsichtsrat, der den Vorstand zu überwachen hat und die Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern rechtsgeschäftlich vertritt. Im anglo-amerikanischen Raum werden Geschäftsleitung und Kontrollgremium im Board of Directors (Verwaltungsrat) vereinigt (sog. monistisches System). Sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrates (Directors) werden von der Hauptversammlung gewählt. Die Directors werden in geschäftsführende und solche unterschieden, die lediglich Beratungs- und Kontrollfunktionen übernehmen. Das monistische Verwaltungssystem und das duale Führungssystem sind gleichermaßen erfolgreich. Auch im dualistischen System bewegen sich Vorstand und Aufsichtsrat durch ihre intensive Zusammenarbeit aufeinander zu. Zudem muss heute auch der Aufsichtsrat unternehmerische Entscheidungen treffen, weil er bestimmten Geschäften zustimmen muss. In Deutschland besteht mit der Europäische Gesellschaft (SE) die Möglichkeit, sich für die Führung des Unternehmens durch ein einheitliches Führungsorgan (Verwaltungsrat) zu entscheiden. 1. Die Rolle des Aufsichtsrates Gesetzlich zwingend vorgesehen ist der Aufsichtsrat in Deutschland bei der AG und bei großen GmbH s, die mittbestimmungsrechtlichen Gesetzen 1 unterliegen. Im Übrigen ist ein Aufsichtsrat bei einer GmbH nicht notwendig, er kann aber durch die Satzung vorgesehen werden. Bei kleineren Ge- 1 Drittelbeteiligungsgesetz, Mitbestimmungsgesetz, Montan-Mitbestimmungsgesetz 3

4 sellschaften, die meist personellen Charakter haben, geschieht dies eher selten, da die Kontrolle der Geschäftsführung durch die Gesellschafterversammlung ausreichend möglich ist. Daneben finden sich bei Anstalten des öffentlichen Rechts (öffentlich-rechtliche Verwaltungseinrichtungen) Verwaltungsräte, die die Aufgabe haben, die Geschäftsführung zu überwachen. 1.1 Aktiengesellschaft Bei einer Aktiengesellschaft besteht grundsätzlich für die Hauptversammlung nicht die Möglichkeit einer effizienten Kontrolle der Geschäftsführung. Denn durch die Hauptversammlung kann weder eine regelmäßige Kontrolle ausgeübt noch sichergestellt werden, dass bei den Aktionären die Kenntnisse vorhanden sind, die für eine Überwachung der Geschäftsführung erforderlich sind. Die Hauptversammlung hat daher gemäß 101 AktG einen Aufsichtsrat zu wählen. Gemäß 95 AktG besteht der Aufsichtsrat aus mindestens drei Mitgliedern. Die Satzung der AG kann eine höhere Anzahl vorsehen, wobei die Zahl immer durch drei teilbar sein muss. Die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder muss aber konkret festgelegt werden. Variable Angaben wie wenigstens drei, höchstens neun sind unzulässig. Je nach dem Grundkapital der AG ist die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder aber nach oben begrenzt. Die Höchstzahl beträgt bei einem Grundkapital bis zu EUR 1,5 Mio. neun Aufsichtsratsmitglieder, von mehr als EUR 1,5 Mio. fünfzehn Aufsichtsratsmitglieder und ab einem Grundkapital von mehr als EUR 10 Mio. einundzwanzig Aufsichtsratsmitglieder. Mitglied eines Aufsichtsrates kann gemäß 100 AktG nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Damit wird eine persönliche Verantwortlichkeit des Mandatsträgers erreicht. Eine andere AG oder eine WP-Gesellschaft kann daher nicht Aufsichtsratsmitglied werden. Aufsichtsratsmitglied kann auch nicht sein, wer - bereits zehn Aufsichtsratsmandate inne hat; - Vorstand, Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder umfassend Handlungsbevollmächtigter ist; 4

5 - gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist; - in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied derselben börsennotierten AG war, es sei denn, seine Wahl erfolgt auf Vorschlag von 25% der Stimmrechte in der Hauptversammlung. Die Satzung der AG kann darüber hinaus grundsätzlich zusätzliche Anforderungen für Aufsichtsratsmitglieder vorsehen. Vorausgesetzt werden kann beispielsweise Aktionärseigenschaft, deutsche Staatsangehörigkeit oder geordnete Vermögensverhältnisse. Durch die Festlegung von Voraussetzungen darf die freie Auswahl durch die Hauptversammlung aber nicht gefährdet werden. Die AG kann in ihrer Satzung auch ein Entsenderecht vorsehen, dass bestimmten Aktionären oder Inhabern bestimmter Aktien das Recht einräumt, Mitglieder ohne Wahl durch die Hauptversammlung in den Aufsichtsrat zu entsenden. Die Anzahl der durch Entsendung im Aufsichtsrat besetzten Mandate darf ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder nicht übersteigen. Aufsichtsratsmitglieder können nach 102 AktG nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. Grob gerechnet beträgt die maximale Amtszeit mithin 5 Jahre. Die Amtszeit kann in der Satzung kürzer festgelegt werden. Wiederbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ist zulässig. Die Hauptversammlung ist berechtigt, ein Aufsichtsratsmitglied auch vor dem Ablauf seiner Amtszeit jederzeit abzuberufen ( 103 Abs. 1 AktG). Der Beschluss bedarf aber der Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen. Für die Abberufung durch die Hauptversammlung müssen keine sachlichen Gründe wie Pflichtverletzungen des Aufsichtsratsmitgliedes vorliegen. Daneben kann ein Aufsichtsratsmitglied bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch gerichtliche Entscheidung nach 103 Abs. 2 AktG abberufen werden. Voraussetzung ist ein Antrag an das Amtsgericht, der vom Aufsichtsrat eingereicht werden muss. Dieser entscheidet über die Stellung des Antrags mit einfacher Mehrheit. Ein wichtiger Grund ist anzunehmen, wenn für die AG die Fortsetzung des Mandatsverhältnisses mit dem Aufsichtsratsmitglied bis zum Ablauf der Wahlperiode nicht zumutbar ist. In Betracht kommen Verletzung der Vertraulichkeit, grundlose und ehrenrührige Vorwürfe gegen den Vorstand, andauernde Pflichtverletzungen. 5

6 1.2 GmbH Nach 52 GmbHG kann auch für die GmbH ein Aufsichtsrat vorgesehen werden (sog. fakultativer Aufsichtsrat). Ein fakultativer Aufsichtsrat kann durch Satzungsänderung (mit satzungsändernder Mehrheit) auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes abgeschafft werden. Die Gründe für die Einführung eines fakultativen Aufsichtsrates sind vielschichtig. Bei großen Gesellschaften besteht häufig ebenso wie bei der Aktiengesellschaft das Problem, dass die Gesellschafterversammlung weder sachlich noch zeitlich in der Lage ist, die Geschäftsführung ausreichend zu überwachen. Mit einem Aufsichtsrat kann insbesondere die Beachtung betriebswirtschaftlicher Standards durch die Geschäftsführung sichergestellt werden. Zudem schafft ein Aufsichtsrat eine bessere Transparenz, was vor allem bei gemeinnützigen Gesellschaften, die die Verwertung ihres Vermögens auch gegenüber Spendern zu verantworten haben, dringend erforderlich ist, um Vertrauen zu schaffen. Ein Aufsichtsrat kann zudem zur Durchsetzung von Leitbildern eingesetzt werden. Soweit ein fakultativer Aufsichtsrat eingerichtet wird, verweist 52 GmbHG auf einige Vorschriften des Aktiengesetzes über den Aufsichtsrat. Diese Verweisung ist aber dispositiv und kann folglich in der Satzung der GmbH zum Teil oder vollständig aufgehoben werden. Damit haben die Gesellschafter einer GmbH bei der Ausgestaltung eines fakultativen Aufsichtsrates große Freiheiten hinsichtlich Größe, Zusammensetzung und Aufgabenzuweisung. Frei geregelt werden können auch die Beschlussfassung im Aufsichtsrat und der Maßstab der Sorgfaltspflichten der Aufsichtsratsmitglieder. Bei der Regelung des fakultativen Aufsichtsrates empfiehlt es sich, die aktienrechtlichen Vorschriften zum Aufsichtsrat genau zu überprüfen, ob diese auf die Verhältnisse der Gesellschaft passen. Denn die Erfahrungen aus dem Aktienrecht sollten bei der Gestaltung eines fakultativen Aufsichtsrates einfließen, was beispielsweise auch für die Regelungen des Deutschen Governance Kodex gilt. 6

7 Zwingend sind die Aufsichtsratsmitglieder zum Handelsregister anzumelden und jeder Wechsel dem Handelsregister bekannt zu geben. Damit darf der Rechtsverkehr aber auch damit rechnen, dass die Gesellschaft über eine gesonderte Kontrolle der Geschäftsführung verfügt. Unentziehbare Minimalkompetenz des Aufsichtsrates auch einer GmbH ist daher die Kontrolle der Geschäftsführer. Soweit die Gesellschafter dies nicht wollen, bleibt die Einrichtung eines Beirates mit schlichten Beratungsfunktionen. Geschäftsführer der Gesellschaft können nicht in den Aufsichtsrat berufen werden. Weiterhin ist bei der Implementierung eines fakultativen Aufsichtsrats zu beachten, dass die der Geschäftsführung organschaftlich zustehenden Rechte wie die Vertretung der GmbH nach außen nicht auf den Aufsichtsrat übertragen werden können. Grundsätzlich sehen Satzungsbestimmungen vor, dass der Aufsichtsrat durch die Gesellschafterversammlung ernannt wird. Die Satzung kann dem Aufsichtsrat Rechte, die der Gesellschafterversammlung obliegen, zum Teil übertragen. Sinnvoll ist in der Regel eine Satzungsregelung, die den Aufsichtsrat sowohl mit der Bestellung und der Abberufung der Geschäftsführer als auch mit der Verhandlung über die Geschäftsführerdienstverträge betraut. Von einer derartigen Satzungsregelung unberührt bleibt das Recht der Gesellschafterversammlung, einen Geschäftsführer aus wichtigem Grund abzuberufen. Möglich ist auch, die Entlastung der Geschäftsführer dem Aufsichtsrat zu übertragen. Die Satzung kann ferner die Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern durch Gesellschafter und geborene Aufsichtsratsmitglieder vorsehen sowie Arbeitnehmer im Aufsichtsrat beteiligen. Die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern ist jederzeit entsprechend 103 Abs. 1 AktG möglich. Allerdings können auch hier von der Satzung Abweichungen festgelegt werden, die die Abberufung erschweren aber auch erleichtern. Entsandte Aufsichtsratsmitglieder können jederzeit durch den Entsendeberechtigten abberufen werden. Auch die Vergütung des Aufsichtsrates kann die Satzung regeln, wobei es sich empfiehlt, dort nur eine grundsätzliche Regelung aufzunehmen, die durch Gesellschafterbeschlüsse konkretisiert und somit geänderten Bedingungen problemlos angepasst werden kann. 7

8 Letztlich ist bei der Gestaltung des fakultativen Aufsichtsrates darauf zu achten, dass dem Aufsichtsrat auch alle für die Erfüllung seiner ihm zugedachten Aufgaben notwendigen Instrumente an die Hand gegeben werden. Zu denken ist an ausreichende Informations- und Einsichtsrechte. 1.3 Anstalt öffentlichen Rechts Die Gemeindeordnungen können vorsehen, dass Anstalten des öffentlichen Rechts gegründet werden, vgl. z.b. 114a GO NRW. Die Anstalt öffentlichen Rechts ist eine mit öffentlichen Aufgaben betraute Institution, denen Aufgaben (staatliche oder kommunale) gesetzlich oder satzungsmäßig zugewiesen werden. Sie sind nicht mitgliedschaftlich organisiert. Die Anstalten des öffentlichen Rechts sind nach dem dualen System aufgebaut. Der Vorstand bildet das Leitungs- und Vertretungsorgan, während der Verwaltungsrat den Vorstand überwacht. Den Vorsitz im Verwaltungsrat führt der Bürgermeister als geborenes Mitglied. Zum Teil werden auch Beigeordnete zum Verwaltungsratsvorsitzenden bestellt. Die übrigen Verwaltungsratsmitglieder werden für fünf Jahre vom Rat gewählt. Das Ende der kommunalen Periode führt zum Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat. Der Verwaltungsrat entscheidet u.a. über: - den Erlass von Satzungen; - die Beteiligung oder die Erhöhung einer Beteiligung an anderen Unternehmen oder Einrichtungen sowie deren Gründung; - die Feststellung des Wirtschaftsplans und des Jahresabschlusses; - die Festsetzung allgemein gültiger Tarife und Entgelte für die Leistungsnehmer; - die Bestellung der Abschlussprüfer; - die Ergebnisverwendung. 8

9 Bei einigen Entscheidungen unterliegt der Verwaltungsrat den Weisungen des Rates und er muss in öffentlicher Sitzung beraten und beschließen. Die Satzung kann Entscheidungen des Verwaltungsrates auch von der Zustimmung des Rates abhängig machen. 2. Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates und seine Haftung Die zentrale Vorschrift über die Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrates findet sich in 111 AktG. Nach dessen Absatz 1 hat er die Geschäftsführung zu überwachen, wobei Absatz 4 klarstellt, dass ihm Maßnahmen der Geschäftsführung nicht übertragen werden können. Daneben haben in den letzten 15 Jahren verschiedene Gesetze 2, die Vorschriften des Aktiengesetzes geändert haben, erhebliche Änderungen der Pflichten des Aufsichtsrates mit sich gebracht. Ferner hat die Rechtsprechung die Pflichten des Aufsichtsrates weiter ausgeformt. Beispielsweise hat der BGH mit Urteil vom (Az. II ZR 133/01, BGHZ 153, 47) den Umfang des Berichts des Aufsichtsrates an die Hauptversammlung präzisiert und deutlich erweitert. Seither sind die früher anzutreffenden kurzen Aufsichtsratsberichte zu umfangreichen und informativen Darstellungen geworden. 2.1 Einzelne Pflichten Beispielhaft werden im Folgenden die wichtigsten Aufgaben des Aufsichtsrates umrissen: Überwachung des Vorstandes Der Aufsichtsrat hat zunächst die vom Vorstand bereits durchgeführte Tätigkeit zu kontrollieren. Wesentliche Bedeutung kommt dabei der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes bei 2 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (1989) Transparenz- und Publizitätsgesetz (2002) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsgesetzes (2005) 9

10 (vgl. 171 AktG). Bei der Prüfung der Vergangenheit hat der Aufsichtsrat auch zu prüfen, ob sich der Vorstand regelkonform verhalten hat (Compliance-Prüfung). Sollten sich Pflichtwidrigkeiten des Vorstandes ergeben, muss der Aufsichtsrat Ersatzansprüche gegen den Vorstand bzw. einzelne Vorstandsmitglieder prüfen und über deren Anspruchsverfolgung entscheiden. Zusätzlich muss die Kontrolle des Aufsichtsrates präventiv angelegt sein. Er muss sich deshalb in die Planung der künftigen Geschäftsentwicklung zusammen mit dem Vorstand einbringen. Damit wird der Aufsichtsrat vom Kontrolleur zum Mitunternehmer. Der Aufsichtsrat hat sich ferner zu vergewissern, dass der Vorstand seiner Pflicht zur Compliance- Organisation nachkommt, d.h. der Aufsichtsrat muss prüfen, ob sich die Vorstandsmitglieder regelgerecht verhalten und für den Aufbau einer Compliance-Organisation gesorgt haben. Die Compliance- Pflicht trifft die Mitglieder des Aufsichtsrates aber auch insofern, als sie sich selbst regelgerecht zu verhalten haben Zustimmungspflichtige Geschäfte Ähnlich wirkt sich die Verpflichtung des Aufsichtsrats nach 111 Abs. 4 Satz 2 AktG aus, zustimmungspflichtige Geschäfte festlegen zu müssen. Durch dieses Vetorecht kann der Aufsichtsrat ganz unmittelbaren Einfluss auf die Geschäftsführung durch den Vorstand nehmen. 111 Abs. 4 Satz 2 AktG soll sicherstellen, dass der Aufsichtsrat bei wesentlichen Maßnahmen in die Willensbildung eingebunden wird. Gemeint sind hiermit beispielsweise Maßnahmen, die grundlegende Veränderungen der Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage mit sich bringen. Eine vom Aufsichtsrat verweigerte Zustimmung kann von der Hauptversammlung gemäß 111 Abs. 4 Satz 3 AktG ersetzt werden. 10

11 2.1.3 Informationspflichten Nach 90 Abs. 1 AktG ist der Vorstand zum regelmäßigen Bericht an den Aufsichtsrat verpflichtet, ob die Planziele erreicht werden. Die Berichte müssen den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft entsprechen und bedürfen grundsätzlich der Textform. Zu fordern ist also eine klare Gliederung, Übersichtlichkeit, Vollständigkeit und sachliche Richtigkeit. Zur sachlichen Richtigkeit zählt die Trennung von Tatsachen und Bewertungen. Sämtliche Berichte sind über den Aufsichtsratsvorsitzenden an die einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrates zu verteilen. Es gilt der Grundsatz: Was der Vorstand weiß, darf auch der Aufsichtsrat wissen. Die Berichtspflicht des Vorstandes ist jedoch keine Einbahnstraße, sondern gemäß 90 Abs. 3 AktG kann auch jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied zusätzliche Berichte an den Aufsichtsrat verlangen. Diese Regelung verdeutlicht, dass der Aufsichtsrat sowie jedes seiner Mitglieder dafür verantwortlich sind, die erforderlichen Informationen vom Vorstand zu erhalten. Sie können sich also nicht darauf zurückziehen, vom Vorstand nicht ausreichend informiert worden zu sein. Nach 111 Abs. 2 AktG ist der Aufsichtsrat zudem berechtigt, in die Bücher der AG Einsicht zu nehmen Vertragsabschluss mit Vorstandsmitgliedern Dem Aufsichtsrat kommt weiterhin die äußerst wichtige Aufgabe zu, den Vorstand zu bestellen (vgl. 84 AktG). Diese Aufgabe wird als Herzstück der Aufsichtsratspflichten bezeichnet. Damit muss der Aufsichtsrat den Markt der Führungspositionen in Auge behalten. Der Aufsichtsrat kann die Bestellung nur widerrufen, wenn hierfür ein wichtiger Grund vorliegt. Hinzukommt, dass der Vorstand die meist hochkomplexen Vorstandsverträge aushandeln und im Namen der AG abschließen muss. Die Schwierigkeit der Materie wird schnell klar, wenn man 87 Abs. 1 AktG liest. Danach hat der Aufsichtsrat durch die Festsetzung von Gehalt, Gewinnbeteiligun- 11

12 gen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und anreizorientierte Vergütungszusagen dafür zu sorgen, dass die Gesamtvergütung angemessen ist. Soweit die Vergütung unangemessen ist, haftet der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft nach 111 Satz 3 AktG. Es ist der Aktiengesellschaft die Differenz zwischen der gewährten (unangemessenen) und einer angemessenen Vergütung zu ersetzen Sonstige Aufgaben und Pflichten - Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageplans und des Vorschlags zur Gewinnverwendung, 171 Abs. 1 AktG. Über das Ergebnis seiner Prüfung hat der Aufsichtsrat die Hauptversammlung schriftlich zu unterrichten; - Kontrolle des Risiko-Überwachungssystems des Vorstandes; - Vorschlag an die Hauptversammlung über die Person des Abschlussprüfers; - Einberufung der Hauptversammlung, wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert; - Verschwiegenheitspflicht über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen. Beratungen des Aufsichtsrates und seiner Ausschüsse sind einschließlich der Stellungnahmen, des Abstimmungsverhaltens der Aufsichtsratsmitglieder sowie des Ergebnisses der Beratungen vertraulich zu behandeln; - Vorschlag Beschlussfassung auf der Hauptversammlung mit dem Vorstand, zur Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder Vorschlag nur durch Aufsichtsrat, 124 Abs. 3 AktG. 2.2 Haftung des Aufsichtsrates und seiner Mitglieder Der Haftungsmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder orientiert sich an 116 AktG, der auf 93 AktG verweist und damit deren Sorgfaltspflicht der des Vorstandes gleichsetzt, von dem 93 Abs. 1 AktG fordert, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anwendet. Diesen Maßstab haben mithin auch der Aufsichtsrat und jedes seiner Mitglieder zu beachten. 12

13 2.2.1 Sorgfaltspflicht Die Sorgfaltspflicht beinhaltet zunächst einen Mindeststandard, der für jedes Aufsichtsratsmitglied gilt. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH Urteil vom , II ZR 27/82, NJW 1993, 991) muss jedes Aufsichtsratsmitglied die Kenntnisse und Fähigkeiten haben oder sich aneignen, um alle normalen Geschäftsvorgänge verstehen und beurteilen zu können. In dem BGH-Urteil vom beabsichtigte ein Aufsichtsratsmitglied zur Prüfung des Berichts der Abschlussprüfer, der 14 Tage zur Einsichtnahme auslag, einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Der BGH lehnte dieses Verlangen ab. Ein Aufsichtsratsmitglied habe keinen Anspruch, die generelle Überprüfung des Abschlussberichtes zusammen mit einem Sachverständigen durchzuführen. Die Hinzuziehung eines Sachverständigen käme allenfalls für konkrete Einzelfallfragen in Betracht. Das Aufsichtsratsmitglied müsse aber zuvor versuchen, die Frage mit dem gesamten Aufsichtsrat ggf. unter Hinzuziehung des Vorstandes zu klären. Übernimmt ein Aufsichtsratsmitglied besondere Funktionen, können für ihn höhere Anforderungen als der Mindeststandard eingreifen. Zudem hat der BGH mit Urteil vom (II ZR 234/09, BB 2011, 2960) entschieden, dass ein Aufsichtsratsmitglied, das über beruflich erworbene Spezialkenntnisse verfügt, einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab unterliegt, wenn sein Spezialgebiet betroffen ist. Ein Aufsichtsratsmitglied, das über bestimmte Kenntnisse verfüge, sei gegenüber der Aktiengesellschaft auch verpflichtet, diese einzusetzen. Er werde nämlich, so der BGH, nicht selten wegen seiner speziellen Kenntnisse in den Aufsichtsrat gewählt. Der Aufsichtsrat hat sich zudem davon zu überzeugen, dass seine Ausschüsse sachgemäß arbeiten. Soweit der Aufsichtsrat oder eines seiner Mitglieder den ihm obliegenden Sorgfaltsmaßstab verletzt und der AG hierdurch ein Schaden entsteht, ist der Aufsichtsrat bzw. das einzelne Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet. 13

14 Beispiele für Haftungen: - Erkennt der Aufsichtsrat oder hätte erkennen müssen, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand verbotswidrige Zahlungen unterlässt. Verletzt der Aufsichtsrat schuldhaft diese Pflicht, sind seine Mitglieder, soweit der Gesellschaft durch die Zahlung ein Schaden entsteht, zum Schadensersatz verpflichtet (BGH Urteil vom , II ZR 78/09, BGHZ 187, 60). - Der Aufsichtsrat eines Unternehmens, das seine (angebliche) Geschäftstätigkeit ausschließlich im Ausland entfaltet, muss sich an Ort und Stelle bei der im Ausland gelegenen Niederlassung der Gesellschaft von den Geschäften einen unmittelbaren oder wenigstens einen durch absolut unabhängige Gewährsleute vermittelten Eindruck verschaffen (OLG Düsseldorf, Urteil vom , 6 U 75/83, BB 1984, 997). - Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft ist im Rahmen seiner Pflicht zur Überwachung von Geschäftsführungsmaßnahmen verpflichtet, solche Einzelmaßnahmen besonders zu kontrollieren, die für die Rentabilität und Liquidität der Gesellschaft bedeutsam sind (hier: die Veräußerung eines Betriebsgrundstücks). Ein Aufsichtsratsmitglied, das schon bei flüchtigem Lesen eines vom Vorstand in Auftrag gegebenen Wertgutachtens für ein Betriebsgrundstück hätte erkennen können, dass dieses erheblich unter seinem Wert veräußert werden soll, handelt grob fahrlässig, wenn es dem Verkauf des Grundstücks zustimmt (LG Stuttgart, Urteil vom , 4 KfH O 80762, DB 1999, 2462). - Der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH, dem die Zustimmung zu bestimmten Geschäften der Geschäftsführung nach vorbehalten ist (hier: Rechtsgeschäfte mit einer Verpflichtung von mehr als ,00 DM), verletzt seine zur Haftung führenden organschaftlichen Pflichten nicht erst dann, wenn er die Geschäftsführung an von seiner Zustimmung nicht gedeckten Zahlungen nicht hindert, sondern bereits dann, wenn er ohne gebotene Information und darauf aufbauender Chancen- und Risikoabschätzung seine Zustimmung zu nachteiligen Geschäften erteilt (BGH Urteil vom , II ZR 243/05, BB 2007, 283). Der BGH ging davon aus, dass eine Pflichtverletzung des Aufsichtsrats bereits darin begründet lag, dass er Investitionen in erheblichem Umfang gebilligt hatte, ohne irgendeine Erkundigung über den konkreten Unternehmensgegenstand des geförderten Unternehmens, seine wirtschaftliche Situation, die von ihm verfolgten Geschäftsziele und das für deren Verwirklichung benötigte Kapital einzuholen. 14

15 2.2.2 Haftungsvermeidung Strategien für Haftungsvermeidung sind, - Dokumentation der Aufsichtsratsarbeit, insbesondere schriftliche Remonstration des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds bei Bedenken gegen Vorstands- oder Aufsichtsratshandeln; - Eigenerkenntnis, ob ausreichende Kenntnisse und Fähigkeiten vorhanden sind, ggf. für eigene Schulung sorgen; - ausreichende Informationen einholen, im Einzelfall externe Beratung hinzuziehen; - D & O Versicherung, Selbstbehalt für Aufsichtsratsmitglieder nach dem AktG nicht notwendig. 3. Aufbau der Aufsichtsratsorganisation 3.1 Vorgaben des Aktiengesetzes Vorgaben zur inneren Ordnung des Aufsichtsrats macht 107 AktG. Nach dessen Absatz 1 hat der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. Weiterhin bestimmt 107 Abs. 3 AktG, dass der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen kann. 107 AktG wird durch die folgenden aktienrechtlichen Vorschriften ergänzt. 108 AktG regelt die Beschlussfassung im Aufsichtsrat, der - vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmungen - nur beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder anwesend ist. Mindestens müssen drei Aufsichtsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Es liegt im Ermessen des Aufsichtsratsvorsitzenden, ob er anstelle einer offenen eine geheime Abstimmung anordnet. Für die Beschlussfassung genügt grundsätzlich die Mehrheit der abgegebenen Stimmen. 109 AktG regelt, dass Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht an den Aufsichtsratssitzungen teilnehmen sollen. 15

16 Nach 110 AktG kann jedes Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand unter Angabe von Zweck und der Gründe verlangen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende unverzüglich den Aufsichtsrat einberuft Aufsichtsratsvorsitzender Die Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgt grundsätzlich für die Dauer seiner Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Seine Abberufung durch den Aufsichtsrat ist möglich. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat die Sitzungen des Aufsichtsrats vorzubereiten, einzuberufen und zu leiten. Daneben hat er die Ausschüsse mit Aufgaben zu betrauen und deren Arbeitsergebnisse in den Aufsichtsrat einzubringen. Vor allem ist der Aufsichtsratsvorsitzende der Repräsentant des Aufsichtsrats. Er ist also der Ansprechpartner des Vorstandes. Durch die Satzung wird dem Aufsichtsratsvorsitzenden meist die Leitung der Hauptversammlung übertragen Ausschüsse Ausschüsse bilden ein wichtiges Arbeitsinstrument des Aufsichtsrats, wenn Spezialmaterien betroffen sind. Das Gesetz nennt in 107 Abs. 3 AktG beispielhaft die Einsetzung eines Prüfungsausschusses, dessen Aufgaben sich auf die Rechnungslegung, Risikokontrolle und Abschlussprüfung beziehen sollen. Der Aufsichtsrat kann seine Ausschüsse nur aus seiner Mitte besetzen. Die Ausschüsse können auch zur Beschlussfassung eingesetzt werden, soweit nicht einer der in 107 Abs. 3 AktG normierten Vorbehaltsbereiche betroffen ist. Danach muss der Aufsichtsrat beispielsweise selbst abstimmen, über - die Wahl des Vorsitzenden und seines Stellvertreters; - Bestellung von Vorstandsmitgliedern; - Bestellung des Vorstandsvorsitzenden; 16

17 - Festsetzung der Gesamtbezüge des Vorstandes; - Kreditgewährung an ein Vorstandsmitglied; 3.2 Deutscher Corporate Governance Kodex Der Deutsche Corporate Governance Kodex, herausgegeben von einer Kommission des Bundesministeriums der Justiz, enthält international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung und behandelt damit auch Aspekte der inneren Ordnung des Aufsichtsrats. Sein Ziel ist es, das Vertrauen der Anleger, der Kunden und der Mitarbeiter sowie der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften zu fördern. Er richtet sich aber zugleich auch an nichtbörsennotierte Gesellschaften. Der Deutsche Corporate Governance Kodex wurde 2002 eingeführt und seither regelmäßig überarbeitet. Seine aktuelle Fassung datiert vom Er enthält 90 Empfehlungen und 16 Anregungen. Die Empfehlungen sind durch die Verwendung des Wortes soll gekennzeichnet. Von den Empfehlungen darf zwar abgewichen werden, die Abweichungen sind aber bei börsennotierten Gesellschaften jährlich gemäß 161 AktG durch Erklärungen des Vorstandes und des Aufsichtsrates offen zu legen. Von den Anregungen kann auch ohne Offenlegung abgewichen werden. Die Erklärung ist auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft zugänglich zu machen. Der Deutsche Corporate Governance Kodex stellt u.a. folgende Empfehlungen für den Aufsichtsrat auf: - In einer D & O Versicherung für den Aufsichtsrat soll ein entsprechender Selbstbehalt vereinbart werden 3 ; Der Aufsichtsrat soll das Vergütungssystem für den Vorstand beschließen und regelmäßig überprüfen. Die Offenlegung der Vergütung soll in einem Vergütungsbericht erfolgen; - Der Aufsichtsrat soll die Informations- und Berichtspflichten des Vorstandes näher festlegen; - Der Aufsichtsrat soll für eine langfristige Nachfolgeplanung für den Vorstand sorgen; 3 Diese Empfehlung wird von den Gesellschaften bisher mehrheitlich abgelehnt, vgl. Kodex Report 2010, DB 2010, 853,

18 - Vorstand und Aufsichtsrat sollen jährlich im Geschäftsbericht über die Corporate Governance des Unternehmens berichten; - Der Aufsichtsrat soll qualifizierte Ausschüsse bilden. Zu bilden sind zumindest ein Prüfungsausschuss für die Fragen der Rechnungslegung, des Risikomanagements und der Compliance, sowie ein Nominierungsausschuss für die Vorstandsämter; - Der Deutsche Corporate Governance Kodex regt zudem die Bildung eines Strategie- und eines Vergütungsausschusses sowie eines Ausschusses für Investitionen und Finanzierungen an; - Der Aufsichtsratsvorsitzende soll zugleich Vorsitzender der Ausschüsse Vorstandsverträge sein; - Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand regelmäßig Kontakt halten; - Der Aufsichtsrat soll konkrete Ziele für seine Zusammensetzung benennen, z.b. hinsichtlich Frauenquote, Altersgrenze, Vielfältigkeit der Aufgaben; - Der Deutsche Corporate Governance Kodex regt an, dass die Aufsichtratsmitglieder die für ihre Aufgaben erforderlichen Aus- und Fortbildungen eigenverantwortlich wahrnehmen. Dabei sollen sie von der Gesellschaft angemessen unterstützt werden. Sucht sich ein Aufsichtsratsmitglied also eine Fortbildungsmaßnahme aus, soll diese grundsätzlich von der Gesellschaft gezahlt werden; - Jedes Aufsichtsratsmitglied soll nicht mehr als drei Aufsichtsratsmandate in börsennotierten Gesellschaften inne haben; - Die Aufsichtsratsmitglieder sollen neben einer festen eine erfolgsorientierte Vergütung erhalten; - Jedes Aufsichtsratsmitglied soll Interessenskonflikte offen legen. 3.3 Corporate Governance Kodex für die Diakonie Die Diakonie hat sich einen eigenen Corporate Governance Kodex gegeben, der aktuell vom Oktober 2005 datiert. Der Kodex der Diakonie wendet sich an alle Einrichtungen der Diakonie mit mehr als 50 Vollzeitkräften und einem Umsatz von mehr als EUR 2 Mio. In seiner Präambel verpflichtet der Kodex der Diakonie, die Vorstände und Aufsichtsgremien zur Beachtung betriebswirtschaftlicher Grundsätze bei der Leitung der diakonischen Einrichtungen. Ziel des Kodex ist die Steigerung der Wirtschaftlichkeit der Einrichtungen. 18

19 Der Kodex der Diakonie geht davon aus, dass in den Einrichtungen der Diakonie das duale Führungssystem mit Vorstand und Aufsichtsgremium verankert wird. Der Kodex der Diakonie lehnt sich erkennbar an den von der Regierungskommission herausgegebenen Deutschen Corporate Governance Kodex an. Gemäß seiner Präambel soll er das Deutsche Corporate Governance System auf den diakonischen Bereich transparent und nachvollziehbar übertragen. Sein Fokus liegt aber nicht ausschließlich auf Wirtschaftlichkeitsüberlegungen. Während der Deutsche Corporate Governance Kodex für den Bestand des Unternehmens und seine nachhaltige Wertschöpfung sorgen will, will der Kodex der Diakonie auch die kirchliche Einbindung der Unternehmen sichern. So schreibt er vor, dass bei der Besetzung der Organe in diakonischen Gesellschaften auf eine Bindung der Mitglieder an die Kirche zu achten ist. Der Deutsche Corporate Governance Kodex schreibt hingegen vor, dass eine ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder dem Aufsichtsrat angehören sollen, damit eine unabhängige Beratung und Überwachung gewährleistet wird. Zudem kennt der Kodex der Diakonie geborene Mitglieder des Aufsichtsgremiums, die der Deutsche Corporate Governance Kodex nicht will. Der Kodex der Diakonie ist zudem in vielen Punkten nachgiebiger gestaltet als der Deutsche Corporate Governance Kodex. Beispielsweise schreibt der Deutsche Corporate Kodex die Bildung von Ausschüssen vor und gibt ausdrücklich einen Prüfungsausschuss und einen Nominierungsausschuss vor, während der Kodex der Diakonie sich auf die Feststellung beschränkt, das Aufsichtsgremium könne Ausschüsse bilden. Während der Kodex der Diakonie nur feststellt, dass das Aufsichtsgremium die Vergütung des Vorstandes festlegt, enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex eingehende Vergütungsregelungen, die auch die einzelnen Vergütungsteile erfasst. Bei der Besetzung des Aufsichtsrates bemerkt der Kodex der Diakonie lediglich, es sei darauf zu achten, dass dessen Mitglieder möglichst über unterschiedliche Qualifikationen verfügen. Der Deutsche Corporate Governance Kodex geht da viel weiter. Danach ist der Aufsichtsrat so zusammen zu set- 19

20 zen, dass seine Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Daneben soll er für seine Zusammensetzung konkrete Ziele benennen, also ein Anforderungsprofil schaffen und eine angemessene Beteiligung von Frauen vorsehen. Der Kodex der Diakonie geht grundsätzlich von einer ehrenamtlichen Tätigkeit seiner Mitglieder aus, während der Deutsche Corporate Governance Kodex den bezahlten Aufsichtsrat vor Augen hat. Er geht aber auch von einem zeitlichen Aufwand für die Ausübung des Aufsichtsratsmandats aus, der einem Ehrenamtsträger häufig nicht mehr zumutbar wäre. Damit stellt sich aber auch die Frage, inwieweit der Kodex der Diakonie Professionalität ihrer Aufsichtsratsgremien für erforderlich hält. Und allgemein stellt sich die Frage, ob der Kodex der Diakonie hinreichend präzise ausgestaltet worden ist, um die erforderlichen Führungsstrukturen in den diakonischen Gesellschaften sicherstellen zu können. 20

21 Ihr Ansprechpartner Rechtsanwalt Dr. Bernd Westphal, FA für Handels- und Gesellschaftsrecht Telefon Fax Sekretariat: Frau Kulisch Telefon Bitte beachten Sie auch unsere Internet-Präsentation unter Dort können Sie alle aktuell verfügbaren Mandantenbriefe, Praxisinfos und Publikationen abrufen KÖLN Clever Straße 16 Telefon Telefax BERLIN Meinekestraße 24 Telefon Telefax Leinen & Derichs Anwaltsozietät, Köln, Selbstverlag Für die Anwendung im konkreten Fall kann aus dieser Publikation keine Haftung übernommen werden.