Fünf Monate nach der Pflegereform eine Zwischenbilanz

Transkript

1 D O R N H E I M Dornheim RAe und StB Brahmsallee Hamburg Datum 1. Dezember 2008 Fünf Monate nach der Pflegereform eine Zwischenbilanz RECHTSANWÄLTE Übersicht: 1. Begutachtung durch den MDK ( 18 SGB XI) 2. Inanspruchnahme ambulanter Sachleistungen für zusätzliche Betreuung / Poolen von Leistungen ( 36 SGB XI) 3. Gesamtversorgungsvertrag ( 72 Abs. 2 SGB XI) Abs. 3 Nr. 2 SGB XI - Gewährung einer ortsüblichen Arbeitsvergütung als Voraussetzung des Versorgungsvertrages 5. Leistungsvereinbarung gem. 84 Abs. 5 SGB XI 6. Härtefall-Pflegesätze ( 84 Abs. 2 Satz 1 i.v.m. 43 Abs. 3 SGB XI): 7. Externer Vergleich ( 84 Abs. 2 Satz 7 SGB XI) 8. Abwesenheitsabschläge gem. 87 a Abs. 1 Sätze 5 7 SGB XI 9. Vergütungszuschläge nach 87 b SGB XI 10. Qualitätsprüfungen und Veröffentlichung der Ergebnisse 11. Bundesschiedsstelle Ove Dornheim Fachanwalt Familienrecht Heinrich Geising Fachanwalt Arbeitsrecht Lehrbeauftr. Universität Hamburg Dr. jur. Sylvia Hacke Dr. jur. Markus Plantholz Fachanwalt Medizinrecht Rüdiger Meier Lehrbeauftr. Universität Hamburg Dr. Tobias Beckmann STEUERBERATER Heinrich Leinemann ANSCHRIFT Brahmsallee Hamburg Tel.: 040 / Fax: 040 / mp@kanzlei-hamburg.de Gerichtskasten Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 1

2 1. Begutachtung durch den MDK ( 18 SGB XI) 18 Abs. 3 wurde im Hinblick auf die Beschleunigung des Verfahrens umfassend neu gestaltet. Außerdem wurden die Abs. 6 und 7 ergänzt. Abs. 3 wurde insgesamt durch das PfWG neu gefasst und darauf ausgerichtet, das Verfahren zur Feststellung von Pflegebedürftigkeit und der Leistungsberechtigung gem. 45 b zu beschleunigen. Gem. Abs. 3 Satz 1 hat hierzu zunächst die zuständige Pflegekasse Anträge zur Feststellung von Pflegebedürftigkeit unverzüglich, dh ohne schuldhaftes Zögern, an den MDK weiterzuleiten. Abs. 3 Satz 2 regelt, dass der Antrag auf Leistungen der Pflegeversicherung spätestens fünf Wochen nach seinem Eingang bei der Pflegekasse beschieden sein soll. Die Intention des Gesetzgebers ist hehr. In der Tat müssen pflegebedürftige Menschen und ihre Angehörigen schnelle Entscheidungen über die von ihnen beantragten Leistungen erhalten, um die Pflege zeitnah planen und organisieren zu können. Die Gesetzesbegründung legt überdies sehr plausibel dar, dass die regionale Bearbeitungsdauer durchaus sehr unterschiedlich ausfällt und deshalb Abs. 3 Satz 2 auch den Zweck hat, zu einem einheitlicheren Standard der Bearbeitung zu gelangen. Allerdings handelt es sich letztlich um einen Appell des Gesetzgebers, der im Einzelfall, wird er nicht gehört, auch sanktionslos bleibt. Das Verstreichen der Frist führt nicht zu einer vorläufigen Leistungsverpflichtung der Pflegekasse. Unmittelbar rechtliche Implikationen kann die Frist allenfalls im Hinblick auf eine Untätigkeitsklage nach 88 SGG haben. Man wird die Frist des Abs. 3 Satz 2 als lex specialis zu 88 Abs. 1 Satz 1 SGG ansehen dürfen. Eine Untätigkeitsklage wäre also nach Ablauf von fünf Wochen ab Antragseingang denkbar, wenn, weil es sich bei Abs. 3 Satz 2 um eine Soll-Vorschrift handelt, kein sachlicher Rechtfertigungsgrund für die Verzögerung besteht. Personelle Engpässe stellen keinen solchen dar, wohl aber, wenn es zu Verzögerungen bei der Beschaffung der Unterlagen zur einstufungsrelevanten Vorgeschichte kommt, die nicht in der Sphäre des MDK liegen. Aber auch die Untätigkeitsklage wird für den Antragsteller angesichts der gerichtlichen Verfahrensdauer letztlich keine Option sein. Redaktionell wurde bei der Neufassung des Abs. 6 übersehen, dass der MDK auch das Ergebnis seiner Begutachtung über Einschränkungen der Alltagskompetenz und seine Empfehlung zur Anspruch und Anspruchshöhe gem. 45 a, 45 b Abs. 1 zu übermitteln 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 2

3 hat. Auch diese Ergebnisse sind ohne schuldhaftes Zögern gegenüber der Pflegekasse bekannt zu geben. Zur Umsetzung: Es ist tatsächlich zu beobachten, dass die verkürzten Zeiten bis zur Erstellung der Einstufungsgutachten größtenteils eingehalten und die personellen Kapazitäten der MDKen zur Erfüllung der weiteren Aufgaben aufgestockt werden. 2. Inanspruchnahme ambulanter Sachleistungen für zusätzliche Betreuung / Poolen von Leistungen ( 36 SGB XI) Die Thematik ist für vollstationäre Träger nicht von Interesse, wohl aber für die Träger von Einrichtungen des Betreuten Wohnens, von Wohnheimen o.ä. und mittelbar auch für die Träger von Einrichtungen der Tagespflege. Der durch das PfWG eingefügte 36 Abs. 1 Satz 5 regelt die Möglichkeit mehrerer Pflegebedürftiger, Leistungen zu poolen. Nach der Begründung des PfWG sollen mehrere Pflegebedürftige in die Lage versetzt werden, Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung gemeinsam abzurufen. Zu Gunsten des Leistungsberechtigten sollen dadurch Synergieeffekte ausgeschöpft werden, die zu einem Mehr an Sachleistungen innerhalb der Budgets nach Abs. 3 führen. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung die gemeinsame Inanspruchnahme von Leistungen durch mehrere Pflegebedürftige in einer Wohngemeinschaft oder bei Wohnorten in räumlicher Nähe, insbesondere innerhalb desselben Gebäudes. Tatsächlich ist die gemeinsame, zeitlich verbundene Inanspruchnahme und dadurch die Erzielung zeitlicher Einsparungen zu Gunsten der Pflegebedürftigen bei den grundpflegerischen Verrichtungen des täglichen Lebens ( 14 Abs. 4 Nr. 1 3) in nennenswertem Umfang nur schwer vorstellbar, sodass sich der künftige Anwendungsbereich vermutlich vorwiegend auf den gemeinsamen Abruf von hauswirtschaftlichen Versorgungsleistungen ( 14 Abs. 4 Nr. 4) und dies vor allem in Wohngemeinschaften, Wohnheime, Einrichtungen des Betreuten Wohnens oder Haushalten etwa von pflegebedürftigen Ehepaaren konzentrieren wird. Dem Grunde nach vermittelt 36 keinen Sachleistungsanspruch auf Betreuungsleistungen, soweit diese nicht konkret verrichtungsbezogen und deshalb Bestandteil der Verrichtungen nach 14 Abs. 4 sind. Der Anspruch auf weitergehende ambulante Betreuungsleistungen ist durch 45 b geregelt. Andererseits zeigt die Begründung des PfWG, 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 3

4 dass der Gesetzgeber den Begriff der Betreuungsleistung so verstanden wissen will, wie er in 45 b Abs. 1 beschrieben ist. Das lässt nur den Schluss zu, dass Einsparungen innerhalb der Sachleistungsbudgets des Abs. 3 nicht für die Inanspruchnahme weiterer Leistungen der Grundpflege oder hauswirtschaftlicher Versorgung genutzt werden müssen, solange diese sichergestellt sind, sondern dann auch frei für die Betreuung eingesetzt werden können. Wenn also etwa ein Pflegebedürftiger mit Pflegestufe II unter der Voraussetzung der Sicherstellung der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung (Abs. 1 Satz 6) aufgrund der erzielten Synergieeffekte des gemeinsamen Abrufs nun für die Hilfe bei den Verrichtungen des täglichen Lebens nur noch 800 anstatt 940 verbraucht, muss er nicht auf Kombinationsleistungen gem. 38 umstellen und ggf die anteilige Geldleistung für Betreuung in Anspruch nehmen, sondern kann auch im Umfang von 140 Betreuung als Sachleistung erhalten. Versicherte können so ihren Anspruch auf Betreuungsleistungen nach 45 b erweitern. Zu regeln ist die Inanspruchnahme gepoolter Leistungen im Verhältnis zum Leistungserbringer im Pflegevertrag nach 120. Im Übrigen korrespondiert die Neufassung des 89 Abs. 3 mit der leistungsrechtlichen Regelung. Danach sind nunmehr auch die Entgelte bei gemeinsam durch mehrere Pflegebedürftige in Anspruch genommene Leistungen zu vereinbaren, so dass die ggf für die Betreuung erzielbaren Synergieeffekte (entsprechend auch im Kostenvoranschlag nach 120 Abs. 3) ersichtlich werden. Bestandteil der Entgeltvereinbarung sind auch die Entgelte für die im Rahmen des 36 in Anspruch genommenen Betreuungsleistungen. Daraus folgt: Die Umsetzung der Reform ist davon abhängig, dass mögliche Synergieeffekte für die gepoolte Inanspruchnahme von Leistungen (v.a. der HWV) zunächst in den Entgeltverträgen nach 89 SGB XI bepreist werden müssen. Dazu ist es nach unserem Überblick bisher aber nicht gekommen. 3. Gesamtversorgungsvertrag ( 72 Abs. 2 SGB XI) 72 Abs. 2 SGB XI erlaubt nunmehr den Gesamtversorgungsvertrag. Gemeint damit ist ein einheitlicher Versorgungsvertrag für mehrere Einrichtungen. Folgt man der Gesetzesbegründung, soll es gerade Sinn der Neuregelung sein, die einheitliche Leitung und fachliche Verantwortung mehrerer Einrichtungen zu ermöglichen. Der Gesamtversorgungsvertrag setzt nach dem Wortlaut der Gesetzesbegründung gerade auch an der Funktion 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 4

5 der verantwortlichen Pflegefachkraft an. Nimmt man dies ernst, müsste es also künftig möglich werden, eine einheitliche PDL für mehrere Einrichtungen zu benennen. Mitte November 2008 erleben wir allerdings eine Situation, in der es noch nicht zur Umsetzung der Idee des Gesamtversorgungsvertrages gekommen ist. Der Gesetzgeber bindet den Abschluss an mehrere Voraussetzungen: - Es muss sich um Einrichtungen desselben Trägers handeln: Träger ist immer die Betreibergesellschaft. Folgt man dem Wortlaut, wäre der Gesamtversorgungsvertrag ausgeschlossen für Gesellschaften, die für jeden Betrieb eine eigenständige Gesellschaft begründen (Beispiel: Die Muttergesellschaft M ist zu 100 % Gesellschafterin der Tochtergesellschaft T1, die ein Pflegeheim betreibt, und zu 100 % Gesellschafterin der Tochtergesellschaft T2, die eine Tagespflegeeinrichtung auf demselben Gelände betreibt). Meiner Ansicht nach sollte der Wortlaut ausgelegt werden. Wenn das Ziel die gemeinsame Organisation und Leitung ist, dann muss dies auch möglich sein, wenn zwei gesellschaftsrechtlich miteinander verflochtene Betreibergesellschaften bestehen. Ob man sich damit durchsetzen kann, bleibt abzuwarten. - Die Einrichtungen müssen organisatorisch verbunden sein. Das dürfte in der Regel der Fall sein, weil typischerweise eine gemeinsame Verwaltung besteht. - Die Einrichtungen müssen räumlich verbunden sein. Erwartbar ist wohl, dass die Landesverbände der Pflegekassen diesen Begriff eng auslegen und die räumliche Verbindung nur annehmen, wenn die Einrichtungen ihren Sitz auf demselben Gelände haben. M.E. ist aber danach zu fragen, ob die gemeinsame fachliche Verantwortung angesichts der räumlichen Distanz noch effektiv wahrgenommen werden kann. Dies dürfte nicht nur bei Einrichtungen auf demselben Gelände der Fall sein, sondern auch bei überschaubarer räumlicher Entfernung, wie auch immer diese bestimmt wird. - Hinzuweisen ist darauf, dass der Gesetzgeber 132 a SGB V nicht in die Reform einbezogen hat. Soweit also der Gesamtversorgungsvertrag auch für den häuslichen Pflegedienst abgeschlossen werden soll, ist die Idee nur so gut, wie auch die Krankenkassen bereit sind, die Verträge nach 132 a Abs. 2 SGB V freiwillig mit anzupassen. 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 5

6 Unabhängig davon kommt es vermehrt zum übergreifenden Personaleinsatz zwischen einzelnen Betriebsteilen. Dieser ist dem Grunde nach schon jetzt auch ohne Umsetzungsregelung durch veränderte Versorgungsverträge, es sind jedoch eine ganze Reihe von Aspekten zu beachten (vgl. dazu in der Tagungsmappe die Ausarbeitung zum Gesamtversorgungsvertrag und zum übergreifenden Personaleinsatz) Abs. 3 Nr. 2 SGB XI - Gewährung einer ortsüblichen Arbeitsvergütung als Voraussetzung des Versorgungsvertrages 72 Abs. 3 Nr. 2 SGB XI gebietet eine ortsübliche Entlohnung aller Bescchäftigten. Die Begründung des PfWG hierzu lautete: Mit der Ergänzung der Nummer 2 wird sichergestellt, dass Pflegeeinrichtungen eine Arbeitsvergütung an ihre Beschäftigten zahlen, die dem Lohnniveau im Wirtschaftskreis entspricht. Zur Bestimmung der ortsüblichen Vergütung ist im Regelfall auf fachlich und räumlich einschlägige Tarifverträge abzustellen, soweit üblicherweise Tariflohn gezahlt wird. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass Arbeitskräfte üblicherweise nur zu den tariflichen Lohnbedingungen am Arbeitsmarkt gewonnen werden können. Fehlt es an einer Verkehrsüblichkeit des Tariflohns, ist auf das allgemeine örtliche Lohnniveau in Pflegeeinrichtungen abzustellen. Bei näherem Hinsehen kann man feststellen, dass die Begründung fast wortgleich einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu 612 BGB entnommen ist, und zwar zu einem Fall, in welchem die vertraglich vereinbarte Vergütung sittenwidrig und damit nichtig war, eine Taxe zur Bemessung nicht zur Verfügung stand und es deshalb auf die Ortsüblichkeit ankam: Nach der Rechtsprechung ist bei der Prüfung, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, der Wert der Leistung des Arbeitnehmers nach ihrem objektiven Wert zu beurteilen (zuletzt Senat 23. Mai AZR 527/99 - EzA BGB 138 Nr. 29). Ausgangspunkt zur Feststellung des Wertes der Arbeitsleistung sind dabei in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Dies gilt jedenfalls dann, wenn in dem Wirtschaftsgebiet üblicherweise der 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 6

7 Tariflohn gezahlt wird. Denn dann kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt nur zu den Tariflohnsätzen gewonnen werden können. Entspricht der Tariflohn indessen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist zur Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (Senat 23. Mai AZR 527/99 - aao; 11. Januar AZR 322/72 - AP BGB 138 Nr. 30 = EzA BGB 138 Nr. 10; 21. Juni AZR 806/98 - AP BGB 612 Nr. 60 = EzA BGB 242 Gleichbehandlung Nr. 83). (BAG, Urt. v AZR 303/03 = DB 2004, 1432). Nun ist es aber ohne Zweifel ein fundamentaler Unterschied, ob eine Vergütung gerichtlich festgesetzt werden muss, weil eine wirksame Vereinbarung nicht besteht und damit eine Regelungslücke auszufüllen ist, oder ob man dem Unternehmer einem Verdikt über eine bestimmte Entgeltung unterwirft und damit seine Gestaltungsmöglichkeiten ausschließt. Eine Entgeltvereinbarung kann wegen Lohnwuchers oder wegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nichtig sein. Sowohl der spezielle Straftatbestand als auch der zivilrechtliche Lohnwucher nach 138 Abs. 2 BGB und das wucherähnliche Rechtsgeschäft nach 138 Abs. 1 BGB setzen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus (BAG, Urt. v. 23. Mai AZR 527/99 - EzA BGB 138 Nr. 29, zu II 1 der Gründe; v. 24. März AZR 303/03 - BAGE 110, 79, 82 f., zu I 1 der Gründe). Die Sittenwidrigkeit einer Entgeltvereinbarung ist allerdings nicht allein nach der vereinbarten Entgelthöhe zu beurteilen. Ein Rechtsgeschäft verstößt gegen 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH 28. Februar IX ZR 130/88 - BGHZ 107, 92, 97, zu II 1 a der Gründe; 6. Mai VII ZR 132/97 - BGHZ 141, 357, 361, zu I 2 b (1) der Gründe). Im Falle der sittenwidrigen Lohnvereinbarung oder des Lohnwuchers überschreitet der Arbeitgeber die Grenzen der Privatautonomie und kann sich folgerichtig nicht auf eine geltungserhaltende Reduktion berufen. Die Rechtsprechung hat ihre Berechtigung. Die Übernahme der Rechtsprechung zu 612 BGB in die Begründung des PfWG zeigt, dass es dem Gesetzgeber um die Schaffung von Mindestbedingungen geht, nicht aber um die heimliche Allgemeinverbindlicherklärung durchschnittlicher Gehälter. Zur Umsetzung: Wohl auch deshalb, weil nicht klar ist, wie das Gesetz ausgelegt werden soll und wie dann im Anschluss je nach Interpretation die Untergrenze einer angemessenen Entgeltung bzw. ein Korridor ortsüblicher Gehälter je nach Qualifikation festgelegt werden soll, ist es noch nicht zu einer Umsetzung gekommen. Insbesondere sind nach 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 7

8 unserem Kenntnisstand weder die Strukturerhebungsbögen für Neuabschlüsse von Versorgungsverträgen geändert worden noch wurden die Träger aufgefordert, Lohndaten offen zu legen. In zwei Fällen konnten wir beobachten, dass sich Pflegesatzverhandler der Kostenträger auf 72 Abs. 3 Nr. 2 SGB XI berufen und im Zusammenhang mit der Pflegesatzverhandlung die Offenlegung als Bedingung für die Abgabe eines Angebotes zum Abschluss einer Pflegesatzvereinbarung gemacht haben. Diese Interpretation ist schon deshalb schief, weil sich 72 Abs. 3 SGB XI an die Landesverbände der Pflegekassen bei Abschluss und Überprüfung des Versorgungsvertrages, nicht aber an die Partner der Entgeltvereinbarung wendet. 5. Leistungsvereinbarung gem. 84 Abs. 5 SGB XI Die LQV wurde zum abgeschafft und durch die Leistungsvereinbarung gem. 84 Abs. 5 SGB XI ersetzt. Die Leistungsvereinbarung ist nach wie vor von der Konzeption getragen, dass aus den Bedarfen des Bewohnerkreises Personalschlüssel entwickelt und vereinbart werden. Dies war auch das Herzstück der LQV. Entsprechend einfach wird die Umsetzung gestaltet. Soweit jetzt neue Pflegesatzvereinbarungen ohne Veränderung der bisherigen Personalschlüssel getroffen werden und die bisherigen LQVen wie etwa in Niedersachsen hinsichtlich ihrer Regelungsdichte sehr umfassend waren, wird einfach darauf verwiesen, dass die Regelungen der bisherigen LQV als Leistungsvereinbarung im Sinne des 84 Abs. 5 SGB XI fortgelten. 6. Härtefall-Pflegesätze ( 84 Abs. 2 Satz 1 i.v.m. 43 Abs. 3 SGB XI): Bis zum Inkrafttreten der Reform war die Praxis zur Abrechnung von Härtefällen in stationären Einrichtungen sehr uneinheitlich. Einen eigenständigen Zuschlag für Härtefälle im Rahmen der Pflegesatzvereinbarung gab es bisher nur in wenigen Bundesländern wie Sachsen-Anhalt. Die meisten Pflegekassen haben nach einer entsprechenden Einstufung den Härtefallzuschlag ausgezahlt, obwohl in der Pflegesatzvereinbarung kein solcher Zuschlag vereinbart war. Dadurch kam es zu geringeren Eigenanteilen als in der Pflegeklasse III. Sinn der Härtefallregelung ist es aber nicht, den Bewohner mit Pflegestufe III + gegenüber dem Bewohner in der Pflegeklasse II oder III zu privilegieren. Entsprechend hatte das LSG NRW zu Recht entschieden, dass der Härtefallzuschlag nicht durch die Pflegekasse zu entrichten ist, wenn dem 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 8

9 Betroffenen für die Versorgung kein finanzieller Mehraufwand entsteht, der ausgeglichen werden müsste (Urteil v L 6 P 74/06). 84 Abs. 2 SGB XI hat diesen Webfehler des Gesetzes beseitigt und erlaubt nunmehr die Vereinbarung eines Zuschlages auf den Pflegesatz der Pflegeklasse III bis zur Höhe des Härtefallzuschlages. Dieser Differenzbetrag von derzeit noch von 9,20 tgl. wird in den Ländern, soweit wir sehen, unproblematisch umgesetzt. 7. Externer Vergleich ( 84 Abs. 2 Satz 7 SGB XI) Hochstreitig und bisher nicht geklärt ist, welche Methode künftig in Schiedsverfahren die bevorzugte zur Ermittlung leistungsgerechter Entgelte sein wird. Das Bundessozialgericht hat vor Inkrafttreten des PQsG in den Entscheidungen vom (B 3 P 18/00 R und B 3 P 19/00 R = BSGE 87, 199 ff.) den externen Vergleich als Methode der Wahl zur Bestimmung einer leistungs- und marktgerechten Vergütung gekennzeichnet. Der externe Vergleich, der dogmatisch aus der Wettbewerbsfreiheit, insbesondere der fehlenden Bedarfsplanung und dem gebundenen Anspruch auf Zulassung nach 72 SGB XI abgeleitet wird, setzt bei einem Vergleich von Preis und Leistung, nicht aber der Kosten an. Damit lehnt das BSG grundsätzlich auch einen sog. internen Vergleich, d.h. den Vergleich nach Betriebskosten, ab. Durch das PfWG (Pflege-Weiterentwicklungsgesetzes vom , BGBl. I S. 874) wurde 84 Abs. 2 um Satz 7 ergänzt: Bei der Bemessung der Pflegesätze einer Pflegeeinrichtung können die Pflegesätze derjenigen Pflegeeinrichtungen, die nach Art und Größe sowie hinsichtlich der in Absatz 5 genannten Leistungs- und Qualitätsmerkmale im Wesentlichen gleichartig sind, angemessen berücksichtigt werden. Vordergründig legitimiert die Regelung zunächst den externen Vergleich. Allerdings spricht der Gesetzgeber bei der Anwendung des externen Vergleichs von einem rechtlichen Können und nicht von einem Sollen oder gar Müssen. Der Sprachgebrauch vermittelt im öffentlichen Recht grundsätzlich Ermessen. Die Gesetzesbegründung misst 84 Abs. 2 Satz 7 SGB XI eine andere Bedeutung bei: Mit dieser Gesetzesänderung ist eine Einschränkung der Rechtswirkungen der Urteile des Bundessozialgerichts vom 14. Dezember 2000, Az.: B 3 P 17/99 R und B 3 P 19/00R, 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 9

10 dahingehend verbunden, dass die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung erkannten Grundsätze und Maßstäbe nicht gegen den Willen einer Vertragspartei, sondern nur noch auf gemeinsamen Wunsch aller Vertragsparteien zur Anwendung kommen dürfen. (BT-Drs. 16/7439, S. 71; gemeint sind die Urteile B 3 P 18/00 R und B 3 P 19/00 R). Auch wenn sich dies im Gesetzeswortlaut so nicht ausdrücklich widerspiegelt, ergibt die historische Auslegung also, dass die Parteien in den Pflegesatzverhandlungen nur gemeinsam über die Anwendung des externen Vergleichs disponieren können. Dies ist allerdings nichts wesentlich Neues, weil schon bisher keine Seite die andere im Rahmen der Pflegesatzverhandlung zu einer Methode, zu einer Einigung oder zur Offenbarung von für den Vergleich benötigten Daten zwingen konnte. Brünner/Philipp schließen aus diesem Umstand, dass die Neuregelung deshalb auch auf die Schiedsstellen gem. 76 SGB XI anzuwenden sei (Kurzgutachten, S. 7). In der Tat stellt sich also die Frage, ob die Schiedsstelle gem. 76 SGB XI an die Disposition über die Methodik gebunden ist, mithin also den externen Vergleich ebenfalls nicht durchführen darf, wenn die Parteien im Schiedsverfahren nicht ihr wechselseitiges Einverständnis erklärt haben. Die historische Auslegung gibt hierzu u.e. keinen ausdrücklichen Aufschluss. Denn sie enthält den oben dargestellten Ausführungen vorgeschaltet auch folgende Hinweise: Mit der Regelung werden die Vertragsparteien zur angemessenen Berücksichtigung der Pflegesätze derjenigen Einrichtungen verpflichtet, die im Wesentlichen gleichartig sind. Damit wird klargestellt, dass für einen externen Vergleich von Pflegeeinrichtungen im Hinblick auf die Bemessung der Pflegesätze nur die in den wesentlichen Vergleichskriterien gleichartigen und nicht auch die wesensfremden Einrichtungen herangezogen werden können. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG steht den Schiedsstellen nach dem SGB V und den SGB XI ein quasi-vertraglicher Gestaltungsspielraum innerhalb der gesetzlichen Regelungsvorgaben zu. Die Dispositionsbefugnis der Parteien im Pflegesatzverfahren geht im Schiedsverfahren also auf die Schiedsstelle über; ausgenommen davon ist die bei den Parteien verbleibende Disposition über die Ober- und die Untergrenze der Vergütung. Der Schiedsstelle ist es nicht gestattet, geringere Entgelte als die von den Kostenträgern beantragte oder höhere Entgelte als die vom Träger der Einrichtung beantragten festzusetzen. So hat das BSG in einem Grundurteil zur Freiheit der Schiedsämter bei der inhaltlichen Gestaltung der Verträge ausgeführt: 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 10

11 Was die Beteiligten in freier Verantwortung hätten regeln können, wird im streitschlichtenden Schiedsverfahren durch den Schiedsspruch ersetzt. Daraus folgt, dass das Landesschiedsamt bei der Festsetzung des Vertragsinhalts die gleiche Gestaltungsfreiheit hat, wie sie für die Vertragsparteien bei gütlicher Einigung besteht. [ ] Soweit nicht der allgemeine Inhalt des Gesamtvertrages aufgrund von Mantelverträgen [ ] festliegt und soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften Schranken errichten, besteht für die Beteiligten, die sich über den Gesamtvertrag einigen, Vertragsfreiheit und für das Landesschiedsamt ein entsprechendes Gestaltungsermessen. (BSGE 20, 73, 76f.; vgl. weiter BSGE 36, 151, 153; 51, 58, 62). Deshalb spricht u.e. viel dafür, dass die Schiedsstelle nach wie vor den externen Vergleich bemühen kann und im Einzelfall auch muss, auch wenn sich eine Seite in den Pflegesatzverhandlungen nicht mit ihm einverstanden erklärt hat. 8. Abwesenheitsabschläge gem. 87 a Abs. 1 Sätze 5 7 SGB XI Noch sehr uneinheitlich ist das Bild bei der Umsetzung der Regelung zu den Abwesenheitsabschlägen. Keine neuen rahmenvertraglichen Vereinbarungen zur Höhe des Abwesenheitsabschlages bestehen etwa in Schleswig-Holstein, Niedersachsen oder Sachsen. Gänzlich ungeklärt ist die künftige Umsetzung für die Kurzzeitpflege. Das Problem besteht darin, dass die Dauer der Platzfreihaltegarantie mit einigen Unwägbarkeiten unmittelbar im Gesetz geregelt ist (bis zu 42 Tage im Kalenderjahr zuzüglich der Abwesenheitszeiten für KH- oder Reha-Aufenthalt). Hingegen ist die Höhe (mindestens 25 % für U+V und Pflege bei vollen Abwesenheitszeiten von mehr als drei Kalendertagen) davon abhängig, dass in den Rahmenverträgen eine entsprechende Regelung getroffen wird. In einigen Fällen ist die Regelung zu den Abwesenheitszeiten sehr viel günstiger für die Träger, weil in der Regel bisher die Abwesenheitszeiten, während derer die Pflegekassen die Entgelte anteilig fortgezahlt hat, geringer waren. Umgekehrt gibt es einige Länder, in denen der Abwesenheitsabschlag bisher unter der Mindestregelung von 25 % liegt. Soweit eine rahmenvertragliche Vereinbarung bisher noch nicht zu Stande gekommen ist, stellt sich die Frage, ob die gesetzliche Regelung hinsichtlich der Abwesenheitszeiten bzw. hinsichtlich der Mindesthöhe des Abschlages von 25 % bereits heute umzusetzen ist. Die Schiedsstelle Niedersachsen hat einen Festsetzungsantrag zum Rahmenvertrag gem. 75 SGB XI als unzulässig zurückgewiesen, weil seit der Veröffentlichung des PfWG im 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 11

12 Bundesgesetzblatt am noch keine sechs Monate zur Erzielung einer Lösung auf dem Verhandlungswege verstrichen seien - 75 Abs. 4 sieht eine Verhandlungsphase von sechs Monaten vor, bevor die Schiedsstelle angerufen werden kann. Streitig sind zum Teil auch folgende Einzelfragen: - Gilt der Tag der Krankenhauseinweisung bereits als erster Abwesenheitstag bzw. gilt der Tag der KH-Entlassung noch als Abwesenheitstag? Da das Gesetz von einer Abwesenheit über mindestens drei Kalendertage spricht, deutet alles darauf hin, dass der Tag der Einweisung oder Entlassung nicht als Abwesenheitstag gewertet werden kann. - Ausschließlich in Mecklenburg-Vorpommern ist die Höhe des Abschlages von mindestens 25 % noch streitig dort bieten die Landesverbände der PKen 50 % Abschlag an. Eine grandiose Regelungslücke hinterlässt 87 a SGB XI für die Kurzzeitpflege. Auch für sie gilt 87 a SGB XI. Wie aber soll die Dauer der Freihaltegarantie von 42 Tagen p.a. auf die Kurzzeitpflege umgerechnet werden, deren Inanspruchnahme nur vier Wochen je Kalenderjahr denkbar ist? Im Übrigen ist in den meisten Versorgungsverträgen vereinbart, dass während der Abwesenheit keine Entgelte (ausgenommen investive Entgelte) berechnet werden der Abwesenheitsabschlag betrüge demnach 100 %. Es ist aber kaum vorstellbar, dass der Träger der Einrichtung in diesem Umfang ersparte Aufwendungen durch Abwesenheit erzielen kann, denn das Leistungsspektrum unterscheidet sich ja grundsätzlich nicht von dem einer stationären Einrichtung, sieht man davon ab, dass in der KZP im Anschluss an eine KH-Entlassung oftmals deutlich mehr Behandlungspflege anfällt. 9. Vergütungszuschläge nach 87 b SGB XI Nachdem die Spitzenverbände der Pflegekassen recht rasch eine Richtlinie für die Qualifikation von zusätzlichen Betreuungskräften gem. 87 b Abs. 3 SGB XI beschlossen haben, fokussierten sich die Verhandlungen auf den angemessenen in die Bemessung des Zuschlages einzustellenden Bruttoarbeitgeberaufwand je Vollzeitstelle. Nach anfänglichen Schwierigkeiten lässt sich jetzt folgendes beobachten: 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 12

13 - Der Schlüssel von 1:25 für die zusätzlichen Betreuungskräfte für die nach 45 a SGB XI anspruchsberechtigten Personen ist in den Verhandlungen in der Regel unstreitig. - Die Vereinbarungen mit den Pflegekassen sind einfach und übersichtlich strukturiert; wie erwartet wird die Einbeziehung einer vom Träger zu erstellenden Konzeption für die zusätzliche Betreuungsleistung vorausgesetzt. - In den meisten Ländern konnte eine Einigung über den Zuschlag bzw. seine Kalkulationsgrößen erzielt werden (Hamburg: 3,40 tgl.; Berlin: 3,33 tgl.; Brandenburg und NRW: 100,00 mtl.; M-V: Brutto-AG-Aufwand je Vollzeitstelle als Kalkulationsgröße; Sachsen-Anhalt: je VK; Hessen: je VK; in Schleswig- Holstein ist eine endgültige Lösung noch nicht erzielt; jedoch ist derzeit ein Betrag zwischen und je VK unter Einschluss des Fortbildungs- und Sachaufwandes in der Diskussion und sind erste Vereinbarungen über je VK abgeschlossen; keine abschließende Lösung ist derzeit v.a. in Sachsen in Sicht). Für die Träger von Tagespflegen und KZP-Einrichtungen ist in diesem Zusammenhang 45 b SGB XI interessant. Versicherte (auch mit Pflegestufe 0), die die Anspruchsmerkmale des 45 a erfüllen, haben Anspruch auf Betreuungsleistungen im Wert des Grundbetrages ( 100 mtl.) oder des erhöhten Betrages ( 200 mtl.). Die Richtlinie zur Feststellung von Personen mit erheblich eingeschränkter Alltagskompetenz und zur Bewertung des Hilfebedarfs vom wurde bereits durch Beschluss vom an die Neuregelung der 45 a, 45 b SGB XI angepasst. Anspruch auf die Leistung nach 45b haben danach Pflegebedürftige der Pflegestufen I, II und III und Personen, die einen Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung haben, der nicht das Ausmaß der Pflegestufe I (Pflegestufe 0!) erreicht, mit einem auf Dauer bestehenden erheblichen Bedarf an allgemeiner Beaufsichtigung und Betreuung. Für Versicherte mit erheblich eingeschränkter Alltagskompetenz, die sich in einer vollstationären Pflegeeinrichtung befinden, haben die Einrichtungen ab dem einen Anspruch auf Vereinbarung leistungsgerechter Zuschläge zur Pflegevergütung, wenn die Einrichtung ein zusätzliches über das normale Betreuungsangebot für pflegebedürftige Menschen hinausgehendes Angebot der Betreuung und Aktivierung dieser Heimbewohner vorhält ( 87b Abs. 1 Satz 3). 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 13

14 Die zusätzlichen Betreuungsleistungen nach 45b werden - für Versicherte mit einem im Verhältnis geringeren allgemeinen Betreuungsbedarf (erheblich eingeschränkte Alltagskompetenz) bis zu einem Grundbetrag und - für Versicherte mit einem im Verhältnis höheren allgemeinen Betreuungsbedarf (in erhöhtem Maße eingeschränkte Alltagskompetenz) bis zu einem erhöhten Betrag geleistet. Maßstab für die Empfehlung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung zur Bemessung der jeweiligen Höhe des Betreuungsbetrages sind die Feststellungen zu den Schädigungen und Fähigkeitsstörungen bei den maßgeblichen Items im Rahmen des Assessments. Eine erheblich eingeschränkte Alltagskompetenz liegt vor, wenn im Assessment wenigstens bei zwei Items ein "Ja" angegeben wird, davon mindestens einmal bei einem Item aus einem der Bereiche 1 bis 9. Eine in erhöhtem Maße eingeschränkte Alltagskompetenz liegt vor, wenn die für die erheblich eingeschränkte Alltagskompetenz maßgeblichen Voraussetzungen erfüllt sind und zusätzlich bei mindestens einem weiteren Item aus einem der Bereiche 1, 2, 3, 4, 5, 9 oder 11 ein Ja angegeben wird. 10. Qualitätsprüfungen und deren Veröffentlichung 115 Abs. 1 a SGB XI bestimmt nunmehr: Die Landesverbände der Pflegekassen stellen sicher, dass die von Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität, für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen verständlich, übersichtlich und vergleichbar sowohl im Internet als auch in anderer geeigneter Form kostenfrei veröffentlicht werden. Hierbei sind die Ergebnisse der Qualitätsprüfungen des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung sowie gleichwertige Prüfergebnisse nach 114 Abs. 3 und 4 zugrunde zu legen; sie können durch in anderen Prüfverfahren gewonnene Informationen, die die von Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität, darstellen, ergänzt werden. Personenbezogene und personenbeziehbare Daten sind zu anonymisieren. Ergebnisse von Wiederholungsprüfungen sind zeitnah zu berücksichtigen. Das Datum der letzten Prüfung durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung, eine Einordnung des Prüfergebnisses nach einer Bewertungssystematik sowie eine Zusammenfassung der 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 14

15 Prüfergebnisse sind an gut sichtbarer Stelle in jeder Pflegeeinrichtung auszuhängen. Die Kriterien der Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik sind durch den Spitzenverband Bund der Pflegekassen, die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, die Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe und die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände bis zum 30. September 2008 unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen zu vereinbaren. Am ist ein Beschluss der Vertragspartner zu Stande gekommen, der hier zusammengefasst dargestellt wird: - In die Veröffentlichung werden die Prüfergebnisse zu 82 Kriterien einbezogen. Diese Kriterien sind maßgeblich für die Qualitätsprüfung durch den MDK nach 114 a SGB XI Kriterien betreffen den Bereich Pflege und medizinische Versorgung, 10 Kriterien den Bereich Umgang mit demenzkranken und anderen gerontopsychiatrisch veränderten Menschen, 10 kriterien beziehen sich auf den Bereich Soziale Betreuung und Alltagsgestaltung, 9 auf die Bereiche Wohnen, Verpflegung, Hauswirtschaft und Hygiene und die letzten 18 auf eine Bewohnerbefragung. - Es werden 10 % der Bewohner, mindestens jedoch 5 Bewohner, höchstens 15 in die Prüfung einbezogen, die entsprechend der Verteilung der Pflegestufen in der Einrichtung und innerhalb der Pflegestufen zufällig ausgewählt werden. - Jedes einzelne Kriterium erhält eine Einzelbewertung von 0 (schlechtester Wert) bis 10 (bester Wert). Ist ein Kriterium für einen einzelnen Bewohner erfüllt, wird die 10 vergeben; ist es nicht erfüllt, die 0. Aus den Bewertungen wird für jedes Kriterium das arithmetische Mittel gebildet. Aus den Kriterien des Bereichs wird die Durchschnittsnote des Bereichs gebildet. Aus allen Kriterien wird eine durchschnittliche Gesamtnote errechnet. Die Gesamtnote wird ohne den Bereich Bewohnerbefragung ermittelt; dessen Ergebnis wird getrennt dargestellt. Das heißt, bei der Bildung der Gesamtnote wird der Bereich Pflege und medizinische Versorgung besonders stark berücksichtigt, weil er die meisten Kriterien enthält. Die bewohnerbezogene Bewertung gilt aber nicht für alle Kriterien, sondern nur für 1 33, und 44. Nicht bewohnerbezogene, sondern auf die Struktur der Einrichtung 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 15

16 oder auf die Mitarbeiter bezogene Kriterien werden nur einmal einheitlich für das Heim bewertet (Beispiel: Nr. 34: Werden die Mitarbeiter regelmäßig in Erster Hilfe und Notfallmaßnahmen geschult? Nr. 40: Sind zielgruppengerechte Bewegungsund Aufenthaltsflächen vorhanden?) - Dem Gesamtergebnis wird der Vergleichswert im jeweiligen Bundesland gegenübergestellt. Um Chancengleichheit des betroffenen Trägers zu gewährleisten, erfolgt die Veröffentlichung des Landesvergleichsergebnisses jedoch erst dann, wenn 20 % aller Heime im jeweiligen Bundesland nach der neuen Systematik geprüft worden sind. Nicht beabsichtigt ist eine Darstellung der Landesvergleichswerte für die einzelnen Bereiche. - Die Darstellung der Prüfergebnisse erfolgt bundesweit einheitlich; die Vertragspartner haben hierzu eine Pressemitteilung verfasst, die eine Anlage 1 (Fiktives Beispiel über die Ergebnisübersicht enthält). - Die Bewertung erfolgt nach Schulnoten von sehr gut bis mangelhaft. Die Notenzuordnung erfolgt so: Note 1-1,4: Skalenwert 8,7 10,0 Note 1,5 2,4 Skalenwert 7,3 < 8,7 Note 2,5 3,4 Skalenwert 5,9 - < 7,3 Note 3,5 4,4 Skalenwert 4,5 - < 5,9 Note 4,5 5,0 Skalenwert 0,0 - < 4,5 Die Noten werden farblich abgestuft dargestellt. Nach wie vor bestehen allerdings einige drängende rechtliche Fragen: Abs. 1 a sieht vor, dass bei der Darstellung auch gleichwertige Prüfergebnisse nach 114 Abs. 3 und 4 zugrunde zu legen sind; sie können durch in anderen Prüfverfahren gewonnene Informationen, die die von Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnisund Lebensqualität, darstellen, ergänzt werden. Geeinigt hat man sich jetzt, dass auf der 1. Ebene der Darstellung der Ergebnisse ein Hinweis auf gleichwertige Prüfungsergebnisse erfolgen soll. Der Hinweis soll verlinkt werden, so dass durch An- 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 16

17 klicken die Ergebnisse sofort sichtbar werden sollen. Zu den Ergebnissen weiterer Prüfungen, die nicht gleichwertig sind, soll ebenfalls ein auf der 1. Ebene enthaltener Link führen. Darunter sollen rein interne Prüfungen allerdings nicht fallen. Ungeklärt ist allerdings, ob in dem von 115 Abs. 1 a vorgesehen deutlich sichtbaren Aushang auch auf die Ergebnisse anderer Prüfungen verwiesen wird und wie diese zugänglich gemacht werden. Was etwa geschieht, wenn der Betreiber neben den Aushang zur MDK-Prüfung einen Ergebnisbogen einer anderen Prüfung aufhängt? - Nach der bisher bekannten Systematik ist der Qualitätsprüfbericht kein Verwaltungsakt, der mit einer Klage gegen den MDK isoliert angegriffen werden könnte obwohl derzeit noch gerichtliche Verfahren zu dieser Frage einer eigenständigen Klage gegen den MDK schweben. Vielmehr erfolgt die Prüfung im Auftrag der Landesverbände der Pflegekassen und ist der Prüfbericht auch an diese gerichtet. Im Anschluss erfolgt die Konsequenz etwa in Gestalt eines Auflagenbescheides durch die Landesverbände. Der Auflagenbescheid ist durch die (Teil- )Anfechtungsklage angreifbar. Die Veröffentlichung der Prüfberichte erfolgt durch die Landesverbände, so dass in einem Rechtsstreit auf Unterlassung der Veröffentlichung wegen vermeintlich fehlerhafter Prüfergebnisse die Landesverbände der Pflegekassen auch die richtigen Beklagten wären. Die Veröffentlichung selbst ist aber kein Verwaltungsakt, sondern ein Realakt. Er ist mit der einfachen Unterlassungsklage anzugreifen, die keine aufschiebende Wirkung hat. Die Klage verhindert also nicht die Veröffentlichung. Vor diesem Hintergrund ist erwartbar, dass es vermehrt zu Eilverfahren kommen wird. - Die Pflicht zum Aushang ergibt sich hingegen unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf keines Umsetzungsaktes durch die Landesverbände der Pflegekassen. Daher stellt sich die Frage, ob deshalb ein unmittelbar gegen den MDK gerichtetes Verfahren denkbar ist. M.E. ist dies eher nicht der Fall. Veröffentlicht der Träger die Ergebnisse nicht, weil er sie für partiell falsch hält, verstößt er gegen seine Verpflichtungen aus dem SGB XI. Die Landesverbände können die Einhaltung durch Auflagenbescheid erwirken, gegen den wiederum die Klage möglich ist. Das ist aber nur eine vorsichtige Annäherung an die Problematik; Genaueres wird sich erst durch die Rechtsprechung erweisen. 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 17

18 11. Schiedsstelle nach 113 b Die Vertragspartner auf Bundesebene nach 113 SGB X richten gemeinsam eine Schiedsstelle ein. Diese entscheidet über die Maßstäbe und Grundsätze zur Sicherung und Weiterentwicklung der Pflegequalität ( 113), aber auch über den Auftrag zur Entwicklung oder Aktualisierung und die Einführung von Expertenstandards nach 113 a sowie über die Kriterien zur Veröffentlichung von Prüfergebnissen nach 115 Abs. 1 a. Diese Schiedsstelle ist mittlerweile gebildet. 5 Monate nach der Reform eine Zwischenbilanz Seite 18