A. Einführung. I. Einleitung

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3 A. Einführung I. Einleitung Alle glücklichen Familien ähneln einander; jede unglückliche aber ist auf ihre eigene Art unglücklich. 1 Familiäre Konflikte sind aufgrund der psychologischen Situation nach dem Scheitern einer Beziehung in besonderer Weise emotional geprägt. Häufig stehen nicht Rechte und Ansprüche, sondern Interessen im Vordergrund. Infolge des bedeutenden gesellschaftlichen Wandels des Familienbildes in den letzten 40 Jahren wurde die Familie zunehmend als private Angelegenheit gesehen, sodass auch der Wunsch nach einer selbstbestimmten Gestaltung der Beziehungen in familiären Konflikten stetig an Bedeutung gewann. 2 Der Gesetzgeber reagiert im Familienrecht in besonderem Maße auf soziale Veränderungen, indem er diese nicht nur kodifizierend berücksichtigt, sondern auch verstärkt oder gar einleitet. Bereits das Kindschaftsrechtsreformgesetz von sowie das FamFG von verfolgten das Ziel, konsensuale Lösungen der Beteiligten in familiären Streitigkeiten zu fördern. Eine bedeutenden Schritt zur Stärkung und Förderung der einvernehmlichen Konfliktlösung im Familienrecht hat der Gesetzgeber jüngst durch Verabschiedung des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung (im Folgenden: MediationsG) 5 und die neu eingeführten Bestimmungen im FamFG 6 getan. Das deutsche Mediationsgesetz bezweckt die Förderung der Mediation durch Verankerung alternativer Konfliktlösungsmethoden im Bewusstsein der Bevölkerung und der in der Rechtspflege tätigen Berufsgruppen. 7 Durch Mediation sollen Konflikte unter Einschaltung eines neutralen und unparteiischen Dritten 8 gelöst 1 Tolstoi, Anna Karenina, S Mähler/Mähler, in: Haft/Schlieffen, Handbuch der Mediation, 19, Rn BT-Drs. 13/8511, S BT-Drs. 16/6308, S Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, BGBl. I Nr. 35 vom 25. Juli 2012, S ff. Kernstück des Gesetzes ist das eigentliche Mediationsgesetz, Art. 1. Die übrigen Artikel umfassen Änderungen der Prozessordnungen wie der ZPO (Art. 2) und des FamFG (Art. 3). Soweit in dieser Arbeit der Begriff Mediationsgesetz verwendet wird, ist Art. 1 des oben genannten Gesetzes gemeint. 6 Art. 3 Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, BGBl. I Nr. 35 vom 25. Juli 2012, S ff. 7 BT-Drs. 17/5335, S Im Folgenden wird bei Rollenbezeichnungen (Dritter, Mediator, Rechtsanwalt, Richter etc.) zur Vereinfachung die männliche Form verwendet; die weibliche (Dritte, Mediatorin, Rechtsanwältin, Richterin etc.) ist dabei stets inbegriffen. 1

4 werden, der die Parteien 9 bei der Entscheidungsfindung unterstützt, ohne selbst über eine eigene Entscheidungskompetenz zu verfügen. 10 Auf diese Weise wird den Parteien Raum für eine privatautonome Entscheidungsfindung geboten. Zugleich können staatliche Eingriffe in die persönlichen Beziehungen der Parteien reduziert werden. Jedoch werden nicht selten Interessen von Kindern betroffen. Auch kann die Beteiligung eines Opfers familiärer Gewalt oder einer infolge einer wirtschaftlichen oder personellen Abhängigkeit von Partner oder Ex-Partner geschwächten Partei einen besonderen Schutz im Mediationsverfahren erfordern. Zwar sind patriarchalisch dominierte Familienvorstellungen im Zuge der rechtlichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Gleichstellung der Frau größtenteils verschwunden. Vor allem in Familien, in denen die Frau aufgrund der Kinderbetreuung traditionell zu Hause bleibt und in eine finanzielle Abhängigkeit gerät oder gar infolge von familiärer Gewalt unterdrückt wird, kann sich jedoch eine Benachteiligung ergeben, die im Mediationsverfahren zu asymmetrischen Verhandlungsverhältnissen führen kann. An dieser Stelle muss der Schutz der schwächeren Partei in besonderer Weise gewährleistet werden. Dabei ist das Spannungsverhältnis zwischen Privatautonomie und staatlichem Schutzauftrag zu berücksichtigen. In der Presse wurde das deutsche Mediationsgesetz als Jahrhundertgesetz, das die Rechtskultur in Deutschland völlig verändern könnte, 11 begrüßt. Es sei eine Orchidee 12 im dornenreichen Paragrafenwald 13 und sollte bald heimisch werden in der Flora des deutschen Rechts. 14 Jedenfalls könne die Mediation wohl einen Beitrag zu einer differenzierten Streitkultur leisten. 15 Familienrechtlichen Streitigkeiten kommt in der Gerichtspraxis eine große Bedeutung zu. Die Zahl der familiären Konflikte wächst stetig. So werden heute in der Bundesrepublik Deutschland jährlich ca Ehen geschieden, wobei in rund der geschiedenen Ehen minderjährige Kinder betroffen sind. 16 Hinzu kommt die steigende Zahl familiärer Konflikte anlässlich der Scheidung oder Trennung nichtehelicher Partnerschaften, 9 Der im MediationsG verwendete Begriff Partei ist untechnisch zu verstehen und bezeichnet die an der Mediation teilnehmenden Personen (Medianten). Die Definition ist daher auch für Verfahrensordnungen anwendbar, die anders als die ZPO den Begriff Partei nicht kennen, sondern zum Beispiel von Beteiligten sprechen, wie das FamFG, vgl. BT-Drs. 17/5335, S Breidenbach, Mediation, S. 4, Prantl, Mediation statt Rechtstreit - Abschied vom Kampf bis zur letzten Instanz, Süddeutsche Zeitung v Prantl, Mediation statt Rechtstreit - Abschied vom Kampf bis zur letzten Instanz, Süddeutsche Zeitung v Prantl, Mediation statt Rechtstreit - Abschied vom Kampf bis zur letzten Instanz, Süddeutsche Zeitung v Prantl, Mediation statt Rechtstreit - Abschied vom Kampf bis zur letzten Instanz, Süddeutsche Zeitung v Breidenbach, Mediation, S. 246; Mähler, ZRP 2003, Statistisches Bundesamt, Stand:

5 welche die Scheidungsraten deutlich übersteigt, statistisch jedoch nicht offiziell erfasst ist. 17 Demgegenüber steht die geringe Inanspruchnahme der Mediation zur Konfliktbeilegung. Bislang wählt die Mehrzahl der Familien bei Konflikten das kontradiktorische Verfahren. Zwar sind in Deutschland keine offiziellen Statistiken zur Zahl der durchgeführten Mediationen vorhanden. Jüngst ergab jedoch eine Mitgliederumfrage der Arbeitsgemeinschaft Mediation im Deutschen Anwaltverein (DAV), dass auch zwei Jahre nach Inkrafttreten des Mediationsgesetzes die allermeisten Streitigkeiten weiterhin vor Gericht ausgetragen werden. 18 Studien zur Mediation in Sorge- und Umgangsverfahren belegen indes die positiven Ergebnisse der Mediation als Verfahren der kostengünstigen, schnellen, nachhaltigen und für die Parteien zufriedenstellenden Konfliktlösung. 19 Auch der europäische Gesetzgeber hat die Vorteile der Mediation erkannt. 20 Mit dem Ziel der Verbesserung des Zugangs zum Recht im Rahmen der Verwirklichung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts haben das Europäische Parlament und der Rat am 21. Mai 2008 die Richtlinie 2008/52/EG über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen 21 (im Folgenden: EuMedRL) erlassen. Die EuMedRL ist auf grenzüberschreitende Streitigkeiten in Zivil- und Handelssachen anwendbar, spezifische Bestimmungen zur Familienmediation werden jedoch nicht getroffen. Sowohl in Deutschland als auch in Spanien hat man sich bei Umsetzung der EuMedRL für eine Ausdehnung auf nationale Konflikte entschieden. Weder das am 27. Juli 2012 in Kraft getretene zentralstaatliche spanische Mediationsgesetz 22 noch das deutsche Mediationsgesetz 23 enthalten jedoch Vorschriften, die explizit Bezug auf die Mediation in familiären Angelegenheiten nehmen. Vorschriften zur Mediation im Familienverfahren finden sich vereinzelt im FamFG. Diese Vorschriften finden jedoch erst Anwendung, wenn 17 Siehe Bastine/Römer-Wolf/Decker/Haid-Loh/Mayer/Normann-Kossak, Evaluation der Familienmediation in der institutionellen Beratung, abrufbar unter: S. 4 (zuletzt abgerufen am: ). 18 DAV, Arbeitsgemeinschaft für Mediation, abrufbar unter: anwaltverein.de/neuigkeiten/einzelansicht/artikel/potentiale-der-mediation-inder-praxis-noch-nicht-ausgeschoepft (zuletzt abgerufen am: ). 19 Greger, Mediation und Gerichtsverfahren in Sorge- und Umgangskonflikten - Pilotstudie zum Vergleich von Kosten und Folgekosten, S. 125 ff.; siehe zu den Vorteilen der Mediation im Folgenden Kap. I. 4. a). 20 Erw. (6) Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates v über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, Abl. EU L 136 v , S. 3 ff. 21 Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates v über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, Abl. EU L 136 v , S. 3 ff. 22 Ley 5/2010, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, B.O.E. núm. 162, de 7 de julio de Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, BGBl. I Nr. 35 vom 25. Juli 2012, S ff. 3

6 bereits ein Gerichtsverfahren anhängig ist bzw. ein verfahrenseinleitender Antrag gestellt ist. Demgegenüber beinhaltet das bereits im Jahre 2001 verabschiedete katalanische Gesetz über die Mediation in Familiensachen, 24 welches nun durch das Gesetz über die Mediation im Privatrecht in Katalonien von 2009 abgelöst wurde, spezifische Vorschriften zur Mediation in Familiensachen, die auch unabhängig von der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens Anwendung finden. Bereits im Jahre 2008 erfolgten allein in Katalonien insgesamt Mediationen in Familienkonflikten, davon 610 (52 %) durch das katalanische Familienmediationszentrum. 25 Im Jahre 2014 wurde im katalanischen Mediationszentrum für Privatrecht in insgesamt Fällen ein Mediationsverfahren beantragt. 26 Hinzu kommt die statistisch nicht erfasste Zahl der außerhalb des Mediationszentrums durchgeführten Mediationsverfahren. Mit Blick auf die besondere Bedeutung der Familienmediation in Spanien, insbesondere Katalonien als Pionier der Familienmediation, wird untersucht, ob es dem Gesetzgeber gelungen ist, die Mediation im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und Flexibilität einerseits und dem staatlichen Schutzauftrag andererseits interessengerecht zu regeln. Denn nur dann kann die Mediation zu einer Veränderung unserer Streitkultur beitragen und den gesellschaftlichen Wandel zur Stärkung der einvernehmlichen Konfliktlösung einleiten. Insbesondere wird im Folgenden untersucht, ob das Mediationsverfahren den vorrangigen Belangen minderjähriger Kinder und besonders schutzbedürftiger Personen gerecht wird. Ist der Schutz durch die vorgenommene staatliche Regelung zu stark oder gar nicht stark genug? Geht die deutsche Kodifizierung in dieser Hinsicht zu weit oder nicht weit genug? In der vorliegenden Arbeit werden diese Fragen untersucht. Aufgrund der Besonderheiten familienrechtlicher Konflikte und der gebotenen Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange der Beteiligten, insbesondere der Interessen von Kindern, benachteiligten Ehegatten oder Partnern sowie Opfern von Beziehungsgewalt, wird nicht nur de lege ferenda die Notwendigkeit der Einführung besonderer Vorschriften über die Familienmediation im deutschen Mediationsgesetz, sondern auch ein Reformbedarf hinsichtlich der bestehenden Regelungen im Mediationsgesetz und im FamFG untersucht. II. Notwendigkeit der Untersuchung Im Zentrum der wissenschaftlichen Diskussion um die Mediation stehen bislang nicht die rechtlichen Aspekte der Familienmediation. Bereits vor Umsetzung der EuMedRL wurden zahlreiche Beiträge zu den Vorteilen der Mediation gegenüber 24 Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña D.O.G.C. núm , de 26 de marzo de Vall Rius, La mediación en el ámbito familiar, in: Casanovas/Magre/Lauroba, Libro Blanco de Mediación en Cataluña, Generalitat de Catalunya 2011, S Statistik des Mediationszentrums für Privatrecht in Katalonien, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: ). 4

7 dem klassischen gerichtlichen kontradiktorischen Verfahren sowie den Grundprinzipien der Mediation, insbesondere Einsatzmöglichkeiten und psychologischen Hintergründen publiziert. An dieser Stelle ist vor allem die Veröffentlichung von Hans-Georg und Gisela Mähler 27 zur Familienmediation in Deutschland zu nennen. Rechtsvergleichend wird die Mediation in dem Beitrag von Felix Steffek 28 thematisiert, allerdings ohne spezielle Berücksichtigung des Familienrechts. Besonders hervorzuheben ist ferner der in englischer Sprache veröffentlichte Beitrag von Miquel Martín Casals, 29 der rechtsvergleichend einen Überblick zur Scheidungsmediation in ausgewählten Ländern Europas gibt. Auch die Publikation von Lieke Coenraad 30 beschäftigt sich mit der Scheidungsmediation in Europa. Die genannten Beiträge wurden jedoch vor Verabschiedung des deutschen Mediationsgesetzes veröffentlicht. Nach Umsetzung der EuMedRL folgten Beiträge und Kommentierungen zum deutschen Mediationsgesetz, wie die Kommentierungen von Roland Fritz und Dietrich Pielsticker, 31 Reinhard Greger und Hannes Unberath, 32 Јürgen Klowait und Ulla Gläßer 33 sowie die Veröffentlichungen von Gerhard Wagner 34 und Thomas Trenczek, Detlev Berning und Cristina Lenz. 35 Kindbezogene Fragen des Sorge- und Umgangsrechts in Deutschland werden in den Studien von Reinhard Greger zu Mediation und Gerichtsverfahren in Sorge- und Umgangsrechtskonflikten unter besonderer Berücksichtigung von Kosten, Akzeptanz und Nachhaltigkeit empirisch untersucht. 36 Der Einsatz von Mediation bei familiärer Gewalt wurde von Ulla Gläßer 37 behandelt. In dieser Arbeit werden die besonderen rechtlichen Aspekte der Familienmediation in rechtsvergleichender Perspektive in den Fokus gerückt. In Katalonien und Spanien ist das Institut der Familienmediation aufgrund der Verbreitung und staatlichen Förderung in der Literatur in besonderem Maße wissenschaftlich diskutiert 27 Mähler/Mähler, in: Haft/Schlieffen, Handbuch der Mediation, S. 457 ff. 28 Steffek, RabelsZ Bd. 74 (2010), S. 841 ff., ders., ZKM 2009, 21 ff. 29 Casals, Divorce Mediation in Europe: An Introductory Outline, 9.2 EJCL (2005), abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: ). 30 Coenraad, Harmonisation of the Divorce Mediation Procedure in Europe, in: Martín Casals/Ribot, The Role of Self-determination in the Modernisation of Family Law in Europe, Girona 2006, S. 15 ff. 31 Fritz/Pielsticker, Mediationsgesetz, Köln Greger/Unberath, MediationsG, München Klowait/Gläßer, Mediationsgesetz, Baden-Baden Wagner, Grundstrukturen eines deutschen Mediationsgesetzes, RabelsZ Bd. 74 (2010), S. 794 ff.; ders., Vertraulichkeit in der Mediation, ZKM 2011, 164 ff.; ders., Das Mediationsgesetz - Ende gut, alles gut?, ZKM 2012, 110 ff. 35 Trenczek/Berning/Lenz, Mediation und Konfliktmanagement, Baden-Baden, 1. Auflage Greger, Mediation und Gerichtsverfahren in Sorge- und Umgangsrechtskonflikten, Köln 2010; Greger, FPR 2011, 115 ff. 37 Gläßer, Zum Einsatz von Familienmediation bei Beziehungsgewalt, ZKM 2005, 206 ff.; dies., Mediation und Beziehungsgewalt, Interdisziplinäre Studien zu Recht und Staat 44, Baden-Baden

8 worden. Auch in der spanischsprachigen Literatur finden sich zwar zunächst vor allem Veröffentlichungen zu den Vorteilen der Mediation aus psychologischer Sicht. Wissenschaftliche Auseinandersetzungen zu den rechtlichen Aspekten der Familienmediation wurden insbesondere von Elena Lauroba Lacasa 38 und Esther Rodriguez Llamas 39 veröffentlicht. Aufgrund der Ausgestaltung als öffentliche Mediation finden sich umfangreiche Statistiken im Libro Blanco de la Mediación en Cataluña. 40 Nach Verabschiedung des deutschen Mediationsgesetzes kann nun erstmals ein Rechtsvergleich zur Ermittlung des Regelungsbedarfs und etwaiger Defizite der Mediation in familienrechtlichen Streitigkeiten in Deutschland erfolgen. Die vom deutschen Gesetzgeber bezweckte Förderung der Mediation nach Erlass des deutschen Mediationsgesetzes gibt diesem Thema eine besondere praktische Bedeutung. III. Zielsetzung Diese Arbeit soll einen Beitrag zur Diskussion um mögliche Alternativen zum klassischen Rechtsstreit im Rahmen der Trennung und Scheidung leisten. Ziel ist es, Möglichkeiten zur Verbesserung der gesetzlichen Vorschriften über die Mediation in Familienstreitigkeiten in Deutschland vor dem Hintergrund des spanischen und katalanischen Rechts aufzuzeigen. Dabei wird zunächst erläutert, wie die Mediation in den untersuchten Rechtsordnungen ausgestaltet ist, um in einem weiteren Schritt darzulegen, auf welche Weise die rechtlichen Voraussetzungen der Mediation, insbesondere zugunsten von Kindern, Opfern von Beziehungsgewalt und wirtschaftlich oder aufgrund eines bestehenden Verhandlungsungleichgewichts benachteiligter Parteien, verbessert werden könnten. Zu diesem Zweck werden familienrechtliche Vorschriften des spanischen und katalanischen Rechts, insbesondere des regionalen katalanischen Gesetzes über die Mediation in Familiensachen von 2001, des neuen Gesetzes über die Mediation im Privatrecht in Katalonien von 2009, das speziell Bezug auf familienrechtliche Konflikte nimmt, des katalanischen Zivilgesetzbuchs sowie bestehende Regelungen zur Mediation im FamFG und im deutschen Mediationsgesetz, insbesondere in Hinblick auf den Schutz der genannten Personengruppen, rechtsvergleichend untersucht. Auch die deutsch- und spanischsprachige Literatur und gegebenenfalls Rechtsprechung wird umfassend berücksichtigt. De lege ferenda wird ein Vorschlag zur Behebung der festgestellten Defizite in Deutschland unterbreitet. 38 Lauroba Lacasa, La mediación familiar en Cataluña, in: La familia del siglo XXI: algunas novedades del Libro II del Código Civil de Cataluña, 2011, 141 ff.; dies., Ejercicio de la guarda y responsabilidad parental. La propuesta del Código civil Catalán, Revista Jurídica de Catalunya 2011, 313 ff.; dies., La apuesta del legislador Catalán: de la mediación familiar a la mediación en el ámbito del Derecho Privado, in: Lauroba/Barral/Viola, Materiales jurídicos del Libro Blanco de la Mediación en Cataluña, S. 21 ff. 39 Rodriguez Llamas, La mediación familiar en España, Valencia, Casanovas/Magre/Lauroba, Libro Blanco de Mediación en Cataluña, Barcelona