Hausdurchsuchungen. Simon Bangerter. 21. Juni 2013, Studienvereinigung Kartellrecht, Arbeitsgruppe Schweiz

Transkript

1 Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO Hausdurchsuchungen Aktuelle Entwicklungen in der Praxis Simon Bangerter 21. Juni 2013, Studienvereinigung Kartellrecht, Arbeitsgruppe Schweiz

2 2

3 Übersicht 1. Rekapitulation Grundlagen 2. Übersicht über die durchgeführten Hausdurchsuchungen 3. Entwicklungen Tatverdacht 4. Entwicklungen Kopien 5. Entwicklungen Legal Privilege 6. Entwicklungen Entsiegelung g 7. Entwicklungen Einvernahmen 8. Ausblick 3

4 1. Rekapitulation Grundlagen Gesetzliche Grundlagen: Art. 42 Abs. 2 KG i.v.m. Art VStrR Zulässige Zwangsmassnahmen: Hausdurchsuchungen Beschlagnahme von Beweismitteln Voraussetzungen: Hausdurchsuchungsbefehl (formell) Hinreichender Tatverdacht Wahrscheinlichkeit der Auffindung von Beweismitteln Verhältnismässigkeit Für Beschlagnahme: Potenzielle Beweiseignung Rechtsschutz: Einsprache Versiegelung Bundesstrafgericht Beschwerde Bundesverwaltungsgericht 4

5 2. Übersicht der durchgeführten HDs Jahr Fall StaO Bemerkungen Kantone 2006 Luftfracht 3 Erstmals Hausdurchsuchungen ZH 2007 Baubeschläge 4 ZH/SG/BE 2007 Spedition 8 Bestätigt durch BStGer und BGer ZH/BS/SZ 2008 Elektroinstallateure 7 Erstmals Whistleblower BE 2008 Wassermanagement 1 SZ 2009 Strassen- und Tiefbau ZH/AG 10 Bestätigt durch BStGer ZH/AG 2010 Bergsport 1 Erstmals Art. 5 Abs. 4 KG VD 2010 Nikon 1 ZH 2011 Bäder 7 Erstmals Einvernahmen / Bestätigt BStGer BE/ZH/VS/VD 2012 [Unternehmen X] 1 SO 2012 Bau Unterengadin 12 Erstmals Privatdomizile GR/ZG 2012 Steinway & Sons 3 ZH/BE/TI 2013 Tunnelreinigung 5 Erstmals HD vor Vergabe OW/AG/ZH/TG/LU 2013 Bau St. Gallen 6 SG/GR/ZH 2013 Bau Graubünden 10 Erstmals Scanning / Entsiegelung hängig SG/GR/ZH Total:

6 3. Entwicklungen Tatverdacht (a) Erste Fälle bei Selbstanzeigen: Sehr umfassende Informationen. Danach Whistleblower-Fälle: Falls der Whistleblower «Kartellinsider» war, sind Infos gleich wie bei einer Selbstanzeige. Falls Whistleblower nur «Unternehmensinsider» war, Informationen oft etwas weniger präzis und vollständig. Schliesslich Anzeigen von Dritten, namentlich Konkurrenten, Geschäftspartner, Kunden etc. In jedem Fall wird das Sekretariat in Abhängigkeit der Qualität der Informationen und eingereichten Unterlagen weitere Recherchen zur Überprüfung der Angaben und v.a. bei Anzeigen von Dritten zur Begründung oder weiteren Erhärtung eines hinreichenden Tatverdachts vornehmen. 6

7 3. Entwicklungen Tatverdacht (b) Bundesstrafgericht im Bäderfall (Urteil vom , BE ): Mehrere ähnliche Anzeigen von Dritten (Kunden, Architekten) über gleiche Offerten, gleiche Preise, gleichzeitige Preiserhöhungen und grosse Preisunterschiede zum Ausland Preisvergleich des Sekretariates: fast alle Anbieter verlangen für eine Reihe von Produkten exakt dieselben Preise. «An dieser Stelle ist daran zu erinnern, dass zu Beginn eines Strafverfahrens eine substantiierte Strafanzeige zur Begründung eines hinreichenden Tatverdachts genügen g kann [ ]. Die hier vorliegende Mehrzahl meist konkret formulierter Anzeigen sowie die eigene Marktbeobachtung der Gesuchstellerin liefern demnach [ ] genügend konkrete Hinweise, welche im jetzigen Zeitpunkt zu Beginn der Untersuchung den hinreichenden Verdacht begründen, wonach im Markt der Sanitäranlagen unzulässige Preisabreden bestehen könnten.» (E. 3.2). «Im vorliegenden Fall stammen die Anzeigen von Kunden der nunmehr beschuldigten Unternehmungen, welche naturgemäss keinen Einblick in Internas dieser Firmen haben. Demzufolge kann der Konkretisierungsgrad der vorliegenden Meldungen nicht mit demjenigen einer Selbstanzeige verglichen werden. Entscheidend ist, dass die hier vorliegenden Meldungen und Anzeigen hinreichend konkret und anhand eigener Beobachtungen der Gesuchstellerin auf ihre Stichhaltigkeit hin ein erstes Mal überprüft worden sind.» (E. 3.3.). 7

8 4. Entwicklung Kopien Zu Beginn der Praxis: Mitnahme der Originale Kopien vor Ort nur von dringend gebrauchten Unterlagen Heutige Praxis: Wenn immer möglich, Mitnahme von Kopien Ausnahmsweise Originale, wenn es auf deren äussere Erscheinung/Beschaffung ankommt, z.b. bei handschriftlichen Notizen Kopierarbeiten werden i.d.r. früh begonnen, sofern dies den Ablauf der Durchsuchung vereinbar ist (ausschlaggebend sind u.a. Kopierinfrastruktur, personelle Ressourcen, Kollusionsgefahr). Nicht vor Ort kopierte Dokumente können rasch beim Sekretariat kopiert werden Zukunft: Einscannen der Papierdokumente! 8

9 5. Entwicklung Legal Privilege Bundesgesetz über die Anpassung von verfahrensrechtlichen Bestimmungen zum anwaltlichen Berufsgeheimnis vom 28. September 2012 (BBl ). Seit 1. Mai 2013 in Kraft. Art. 46 Abs. 3 VStrR: Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr einer Person mit ihrem Anwalt dürfen nicht beschlagnahmt werden, sofern dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt ist. Gewahrsam spielt keine Rolle mehr (vgl. Art. 264 StPO). Geschützt ist der berufsspezifische Verkehr mit BGFA-Anwälten Unternehmensanwälte nicht erfasst. Im Rahmen des berufsspezifischen Mandats erstellt Vorbestehende, genuine Beweismittel nicht geschützt. 9

10 6. Entwicklung Entsiegelung (a) Bedeutung der Triage der elektronischen Daten nimmt mit neuer Rechtslage zu (Ausscheidung der Anwaltskorrespondenz). Praxis noch in Entwicklung. Praxis 1: Bei der Datensichtung des Sekretariates weist der anwesende Anwalt/Unternehmensvertreter darauf hin, wenn er der Auffassung ist, ein bestimmtes Dokument sei geschützt. Nach einem kursorischen Blick wird das Dokument ausgeschieden und versiegelt. Das Sekretariat entscheidet anschliessend, ob es ein Entsiegelungsverfahren anstrengen will. Praxis 2 («LPP-Officer»): Vor der Datensichtung erfolgt eine Vortriage zur Ausscheidung aller geschützten Dokumente. Die Vortriage wird durch MA des Sekretariates durchgeführt, die nicht zum Case-Team gehört. Das Unternehmen/der Anwalt trifft eine Mitwirkungspflicht: er hat Dokumente/Suchwörter zu bezeichnen. Geschützte Dokumente werden ausgeschieden. Dokumente deren Schutz strittig ist, werden versiegelt und das Sekretariat entscheidet, ob es ein Entsiegelungsverfahren anstrengen will. 10

11 6. Entwicklung Entsiegelung (b) Vortriage braucht Zeit Mögliches Hindernis: Verwirkungsfrist von 20 Tagen zur Stellung eines Entsiegelungsgesuchs in Art. 248 Abs. 2 StPO (BStGer sehr streng, Frist auch bei Vergleichsverhandlungen, Frist beginnt ab Versiegelung vor Ort an zu laufen vgl. Urteil vom [BE ] E. 2.2 f. ) Urteil des BStGer BE vom (Strassenbau ZH/AG), E : WEKO soll sich an der Frist von 20 Tagen zu «orientieren». Urteil des BStGer BE vom , E (Bäder-Fall) : keine Verwirkungsfrist im VStrR! Wo das VStrR wie im Bereich der Durchsuchung von Papieren eine eigene und von der Einführung der StPO nicht tangierte Regelung vorsieht, geht diese gegenüber den Bestimmungen der StPO als lex specialis vor. Urteil BGer, 8. Mai 2013 (1B_637/2012) : 20-Tages-Frist gilt nicht. Aber auch: Soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt, sind die Bestimmungen der StPO grundsätzlich analog anwendbar (E.1.2). Falls keine Einigung auf eine der beiden Lösungen möglich ist Entsiegelung durch das BStGer. 11

12 7. Entwicklung Einvernahmen Bäder-Fall: Erstmals Einvernahmen gleichzeitig mit der Hausdurchsuchung. Teilweise direkt vor Ort. Kritik aus Anwaltschaft: Einvernahmen vor Ort gesetzlich und auch nicht im Hausdurchsuchungsbefehl vorgesehen Anregung übernommen, steht jetzt im HD-Befehl. Heutige Praxis: Person hat i.d.r. die Wahl, ob sie vor Ort oder an einem durch die Behörde bestimmten Ort, i.d.r. auf dem örtlichen Polizeiposten, einvernommen werden möchte. Der Person wird eine Vorladung überreicht. Zwischen Übergabe Vorladung und Einvernahmetermin i.d.r. 4 Std. Zeit, um die Anwesenheit eines Anwalts zu organisieren. 12

13 8. Ausblick / Thesen Bedeutung der Hausdurchsuchungen und Beschlagnahme von Beweismitteln wird weiter zunehmen und werden zunehmend auch während schon laufenden Verfahren (Vorabklärungen / Untersuchungen) zum Thema. Gleichzeitige Hausdurchsuchungen und Einvernahmen werden zum Standard. Scanning wird in Zukunft den Eingriff für das Unternehmen verringern und praktische Engpässe entschärfen. Materielle Gesetzesänderungen in der Revision können Auswirkungen auf den Umfang von Hausdurchsuchungen haben, z.b. Compliance, Teilkartellverbot. Formelle Gesetzesänderungen betr. Hausdurchsuchungen: Anpassung des Rechtsmittelwegs (Beschwerde gemäss VStrR ans Bundesstrafgericht). 13