Internationale Kartellrechtsdurchsetzung und

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1 Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO Internationale Kartellrechtsdurchsetzung und -vollstreckung aus behördlicher e Sicht Aussprache Sekretariat der WEKO Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 Dr. iur. Bendicht Lüthi, RA

2 Inhalt I. Einleitung / Fallkonstellationen II. Räumlicher Geltungsbereich der KG- Normen III. Zustellungs- und Eröffnungsfragen IV. Erhebung im Ausland gelegener Beweismittel V. Vollstreckungsprobleme Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 2

3 Einleitung / Fallkonstellationen Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 3

4 Räumlicher Geltungsbereich der KG-Normen (1) Ausgangspunkt Völkerrecht Hoheitsausübung im Ausland ist ohne völkerrechtliche Erlaubnisnorm verboten Hingegen sind Staaten ohne gegenteilige völkerrechtliche Verbotsnorm grundsätzlich frei, Auslandsachverhalte zu normieren (StIGH i.s. S.S. Lotus vom ) Voraussetzung ist nur, aber immerhin, ein «zulässiger» Anknüpfungspunkt (auch «genuine link», letztlich schwer fassbar) Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 4

5 Räumlicher Geltungsbereich der KG-Normen (2) Denkbare Anknüpfungspunkte im Kartellrecht Territorialitätsprinzip (Regelung von Handlungen, die auf eigenem Territorium erfolgen): im Kartellrecht einerseits zu eng, andererseits zu weit Personalitätsprinzip (Regelung von Handlungen, die von eigenen Staatsangehörigen oder gegen sie ausgeführt werden): passt im Kartellrecht nicht Auswirkungsprinzip (Regelung von Handlungen, die sich auf eigenem Territorium auswirken): heute weitestgehend akzeptiert; Auswirkungen müssen aber Mindestanforderungen erfüllen Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 5

6 Räumlicher Geltungsbereich der KG-Normen (3) Das Auswirkungsprinzip Im Kartellrecht der passendste Anknüpfungspunkt, vom BGer bereits unter KG 62 anerkannt (BGE 93 II 192 E. 3) Ausdrücklich vorgesehen in Art. 2 Abs. 2 KG Räumlicher Geltungsbereich gilt für KG insgesamt, also z.b. auch für Auskunftspflicht (Art. 40 KG) Befolgungskonflikte möglich bei inländischem Gebot vs. ausländischem Verbot et vice versa Im Einzelfall zu würdigen Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 6

7 Zustellungs- und Eröffnungsfragen (1) Ausgangspunkt Völkerrecht Souveränität der Staaten verbietet es, hoheitliche Handlungen in anderen Staaten vorzunehmen (vgl. auch Art. 271 und 299 StGB) Zustellung amtlicher Schriftstücke mit Rechtsfolgen ist ein hoheitlicher Akt, und zwar auch, wenn sie mittels gewöhnlicher Post erfolgt Zustellung auf diplomatischem Weg notwendig, sofern keine Staatsverträge oder Völkergewohnheitsrecht direkte Zustellung erlauben Zustellung amtlicher Schriftstücke ohne Rechtsfolgen ist kein hoheitlicher Akt und daher ohne Beschreitung des diplomatischen Wegs möglich direkte postalische Zustellung, ausländische Wettbewerbs-behörden werden über Schreiben informiert Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 7

8 Zustellungs- und Eröffnungsfragen (2) Qualifikation typischer Dokumente eines Kartellverfahrens Eröffnungsschreiben: m.e. direkte Zustellung möglich, da deklaratorisch und ohne Rechtswirkungen (vgl. auch BGE 135 II 60 E : Untersuchungseröffnung ist keine Verfügung); ebenso jüngere Praxis des Sekretariats, implizit noch a.a. RPW 2000/2, 198 Rz. 6, Volkswagen-Vertriebssystem Aufforderung, in CH Zustelldomizil zu bezeichnen: umstritten, m.e. entscheidend, ob Partei Begehren gestellt hat oder nicht Fragebogen mit Hinweis auf Auskunftspflicht: wird in Praxis nicht gemacht, wäre m.e. ein staatlicher Akt Fragebogen ohne Hinweis auf Auskunftspflicht: Nichtbeantwortung ist ohne Folgen, direkte Zustellung möglich Antrag des Sekretariats: keine Praxis, m.e. nicht eindeutig Zwischen-, End- und prozessleitende Verfügungen: hoheitliche Akte, Zustellung ins Ausland auf diplomatischem Weg Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 8

9 Zustellungs- und Eröffnungsfragen (3) Lösungen/Auswege bezüglich Schriftstücken mit Rechtsfolgen Bezeichnung eines Vertreters/Zustelldomizils in der CH durch das Unternehmen setzt Mindestmass an Kooperation voraus war in Sanktionsfällen bislang immer der Fall Zustellung an CH Zweigniederlassung der Verfügungs- adressatin? Zulässig, setzt Zweigniederlassung in CH voraus Zustellung an CH Gesellschaft desselben Konzerns wie die Verfügungsadressatin? Ungewiss, noch keine CH Praxis dazu Publikation der Verfügung (Art. 36 Bst. b VwVG) Voraussetzungen etwas unklar, insbesondere bezüglich allfälliger Subsidiarität zu diplomatischer Zustellung Möglichst keine Dokumente an Parteien im Ausland richten Nur möglich, wo KG nicht dazu verpflichtet (z.b. Antrag zwingend), zudem rechtliches Gehör als Schranke Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 9

10 Erhebung im Ausland gelegener Beweismittel (1) Ausgangspunkt Völkerrecht Zwangsweise Beweiserhebung ist hoheitlicher Akt Durchführung auf fremdem Territorium ohne Staatsverträge völkerrechtswidrig Derzeitige Staatsverträge: Luftverkehrsabkommen Schweiz-EU (Art. 42a KG) Handelsabkommen Schweiz-Japan (insb. Art. 11 ff. Umsetzungsabkommen; SR ) Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR)? Strafsache (Art. 1 Abs. 1)? (wirtschafts-) politische Massnahme (Art. 2 Bst. a)? Nicht ratifiziert: Europäisches Übereinkommen über die Erlangung von Auskünften und Beweisen im Ausland Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 10

11 Erhebung im Ausland gelegener Beweismittel (2) Zulässige Beweiserhebungen bezüglich im Ausland gelegener Beweismittel: Einfache Fragebogen (ohne Beantwortungs-pflicht) können ins Ausland gesandt werden Keine zwangsweise Durchsetzung möglich Bei Zustellungsmöglichkeit in Schweiz sind Fragebogen/Editionsbegehren (inkl. Pflicht) bezüglich im Ausland erfolgter Handlungen bzw. gelegener Beweismittel zulässig (Befolgungskonflikte im Einzelfall zu würdigen) Sanktion gemäss Art. 52 und 55 KG Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 11

12 Erhebung im Ausland gelegener Beweismittel (3) Fragen bezüglich Handlungen im Ausland an Parteiverhör/Zeugeneinvernahme (Art. 42 KG) zulässig zwangsweise Vorladung nur möglich, wenn zu befragende Person in CH wohnt Beschlagnahme elektronischer Dokumente bei Hausdurchsuchungen: Speicherort der Daten (z.b. auf externen Servern im Ausland) m.e. irrelevant, entscheidend ist Ort der Zugriffsmöglichkeit (Zwangsmassnahme dort zu lokalisieren). Parallele Wertung bezüglich des massgebenden Ortes z.b. bei zivilprozessualer Zuständigkeitsbestimmung (vgl. etwa EuGH C-523/10 i.s. Wintersteiger, Rz. 36) Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 12

13 Vollstreckungsprobleme (1) Ausgangspunkt Völkerrecht Eigene Vollstreckungshandlungen im Ausland wären völkerrechtswidrig Ausserhalb von Staatsverträgen besteht keine Bereitschaft der Staaten, ausländische öffentlich- rechtliche Forderungen zu vollstrecken (universelle Akzeptanz des Nichtdurchsetzungsgrundsatzes) Entsprechende Staatsverträge bestehen (noch) nicht EUeR regelt Vollstreckung nicht (Art. 1 Abs. 2) LugÜ ist nicht anwendbar (Kartellverwaltungsverfahren sind keine Zivil- und Handelssachen; anders Kartellzivilverfahren) Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 13

14 Vollstreckungsprobleme (2) Vollstreckung im Inland bei auf Geldzahlung lautenden Verfügungen gegen ausländische Gesellschaften Erfolgt nach SchKG (Art. 40 VwVG) Verfügung ist definitiver Rechtsöffnungstitel (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) und Arrest-grund (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG) Zuständigkeit am Arrestort (Art. 52 SchKG), Betreibung auf Pfändung (Art. 43 SchKG) Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 14

15 Vollstreckungsprobleme (3) Voraussetzung sind in CH gelegene Vermögenswerte Gegenstände (inklusive selber verwahrte Wert-papiere): physischer Lageort Forderungen: grundsätzlich am Sitz des Gläubigers belegen, ausser dieser ist im Ausland, dann Sitz des Drittschuldners (dito für Aktien, die nicht als Titel herausgegeben wurden [bei Gesellschaft] oder von Bank verwahrt werden [bei Bank]) Immaterialgüterrechte (z.b. Marken): am Sitz des Berechtigten belegen, ausser dieser ist im Ausland, dann beim IGE (Bern) Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 15

16 Vollstreckungsprobleme (4) Vollstreckung im Inland bei anderen (nicht auf Geldzahlung lautenden) Verfügungen gegen ausländische Gesellschaften Art. 41 VwVG nennt Zwangsmittel Exekutorische Massnahmen (Bst. a und b): Ersatzvornahme und unmittelbarer Zwang gegen verpflichtete Person praktisch kaum denkbar Repressive Massnahmen (Bst. c und d): Sanktionen gemäss Art. 51 und 54 KG (lex specialis), führen wieder zu Geldforderungen Studienvereinigung Kartellrecht 24. Oktober 2012 / Bendicht Lüthi 16