Mitbestimmung des Betriebsrats bei Anordnung zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

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1 Mitbestimmung des Betriebsrats bei Anordnung zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Auflagen gegenüber Arbeitnehmern und Beamten, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einzureichen. LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v TaBV 2149/11 Zum Sachverhalt Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Beteiligten zu 1 ein Mitbestimmungsrecht im Zusammenhang mit der Aufforderung an Arbeitnehmer und Beamte, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, zusteht. Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden Arbeitgeberin) ist ein Tochterunternehmen der Deutschen T. AG. Sie unterhält bundesweit mehrere Betriebsstätten, ua. die Betriebsstätte in H.. Der Beteiligte zu 1 (im Folgenden Betriebsrat) ist der am Standort H. gewählte Betriebsrat. Die Arbeitgeberin beschäftigt am Standort H. ca. 200 Mitarbeiter, unter diesen befinden sich auch Beamte, denen von der Deutschen T. AG nach 4 Abs. 4 Satz 1 bis 3 PostPersRG eine Tätigkeit bei der Arbeitgeberin zugewiesen wurde. Die Arbeitgeberin wendet bezogen auf ihre Arbeitnehmer den Manteltarifvertrag der Deutschen T. AG vom 1. März 2004 (im Folgenden MTV) an. In 21 MTV ist auszugsweise bestimmt: 21 Arbeitsunfähigkeit und Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation (1) Bei Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit hat der Arbeitnehmer den Arbeitgeber unverzüglich die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer anzuzeigen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, so hat der Arbeitnehmer spätestens für den vierten Kalendertag die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen und an diesem Tag die ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Fällt dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Wochenfeiertag, so tritt an dessen Stelle der darauf folgende Wochentag. Nimmt der Arbeitnehmer an diesem Werktag die Arbeit wieder auf, so erübrigt sich dieser Nachweis. In begründeten Fällen ist der Arbeitgeber berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung vom Arbeitnehmer bereits vom ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit an zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der ärztlichen Bescheinigung angegeben, so ist der Arbeitnehmer verpflichtet, unverzüglich eine neue ärztliche Bescheidung vorzulegen. Die Arbeitgeberin forderte im vierten Quartal 2010 und im ersten Quartal 2011 die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer A.-M. G., D.-I. M., F. R., A. Sch., M. K., C. Kl. und R. A. auf, ein ärztliches Attest bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit vorzulegen. Bezogen auf die ihr zugewiesenen Beamtinnen und Beamten A. W., B. D., A. N., D. Wi. und H. S. forderte die Arbeitgeberin in diesem Zeitraum die Deutsche T. AG auf, diesen Attestauflagen zu erteilen. Die Deutsche T. AG ordnete daraufhin gegenüber den genannten Beamtinnen und Beamten mit einem nicht unterschriebenen Schreiben gemäß 96 BBG an, dass diese künftig bereits am ersten Tag einer Dienstunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen haben (vgl. Anordnung gegenüber Frau S. Bl. 10 der Akte, Anordnung gegenüber Herrn W. Bl. 11 der Akte). Die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bzw. Beamtinnen und Beamte hatten seit Dezember 2009 bzw. im Jahr 2010 jeweils mindestens in vier Fällen Einzel- oder Kurzerkrankungen angezeigt. Die Arbeitgeberin hatte den Betriebsrat zuvor nicht beteiligt. Zur Überprüfung seiner Mitbestimmungsrechte forderte der Betriebsrat die Arbeitgeberin auf, ihm die Namen der Mitarbeiter mitzuteilen, denen die Arbeitgeberin Attestauflagen erteilt hatte. Die Arbeitgeberin erstellte darauf eine Aufstellung, in der neben den Namen ua. die Anzahl der jeweiligen Einzel- und Kurzerkrankungen und sonstige Umstände im Zusammenhang mit der Krankmeldung aufgeführt sind. Auf den Inhalt dieser Aufstellung wird verwiesen (Anlage BR 1, Bl. 9 der Akte). Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin mit vom 8. März 2011 (Anlage BR 4, Bl. 12 der Akte) mit, dass die Erteilung von Attestauflagen nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zustimmungsbedürftig sei und forderte diese auf, keine weiteren Attestauflagen zu erteilen und die bereits erteilten Attestauflagen aufzuheben. Mit vom 11. März 2011 (Anlage BR 5, Bl. 14, 12 der Akte) antwortete die

2 Arbeitgeberin, die Mitbestimmungsrechte würden wegen 21 Abs. 1 MTV und wegen der Regelung in 96 BBG nicht eingreifen. Es wurde ferner erklärt, für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer sei sie bezüglich einer kollektiven Regelung zu einer Attestauflage verhandlungsbereit. Der Betriebsrat widersprach in der vom 11. März 2011 (Anlage BR 6, Bl. 15 der Akte) der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin. In der vom 29. März 2011 (Anlage BR7, Bl. 16 der Akte) führte die Arbeitgeberin auf, es liege hier eine abschließende tarifvertragliche Regelung vor, eine Attestauflage auf der Grundlage der tarifvertraglichen Regelung erfolge im begründeten Einzelfall, ohne dass vorab festgelegte Kriterien herangezogen würden. Wegen des genauen Wortlautes der zwischen den Beteiligten gewechselten s wird auf die Anlagen BR4 bis BR 7 (Bl. 12 bis 16 der Akte) Bezug genommen. Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten, er habe ein Mitbestimmungsrecht gemäß 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Diesem Mitbestimmungsrecht stehe weder eine gesetzliche noch eine tarifliche Regelung entgegen. 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG, 96 Abs. 1 BBG und 21 MTV würden keine abschließenden Regelungen beinhalten. Sein Mitbestimmungsrecht erstrecke sich auch auf die Attestauflagen gegenüber den Beamten, da diese gemäß 24 Abs. 3 PostPersRG als Arbeitnehmer isd. Betriebsverfassungsrechts gelten würden. Es handele sich nicht um eine mitbestimmungsfreie Einzelfallregelung. Die Arbeitgeberin treffe regelmäßig weitgehend gleich lautende Attestauflagen. In persönlichen Gesprächen habe die Arbeitgeberin darüber hinaus den betreffenden Mitarbeitern mitgeteilt, die Erteilung habe aus Gründen der Gleichbehandlung zu erfolgen. Attestauflagen würden stets bei Erreichen einer bestimmten Anzahl von attestfreien Tagen der Arbeitsunfähigkeit innerhalb eines Kalenderjahres erteilt. Die Arbeitgeberin sei daher verpflichtet, die erteilten Attestauflagen aufzuheben und es zu unterlassen, ohne seine Mitbestimmung Attestauflagen zu erteilen. Der Betriebsrat hat beantragt, 1, der Beteiligten zu 2 aufzugeben, die den Mitarbeitern A.-M. G., A. W., D.-I. M., B. D., F. R., A. Sch., M. K., A. N., C. Kl., D. Wi., H. S. und R. A. erteilten Attestauflagen aufzuheben; 2. der Beteiligten zu 2 aufzugeben, es zu unterlassen, Mitarbeitern Attestauflagen zu erteilen, es sei denn, der Betriebsrat hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt; 3. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus 1. und 2. der Beteiligten zu 2 bezogen auf jeden Tag und jeden Arbeitnehmer ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, dessen Höhe jedoch ,00 Euro nicht übersteigen sollte, anzudrohen; 4. der Beteiligte zu 2 aufzugeben, es zu unterlassen, Beamten, welchen nach 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit im Unternehmen der Beteiligten zu 2 zugewiesen worden ist, Attestauflagen zu erteilen, es sei denn der Betriebsrat hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt; 5. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus 1. 2., 3. und 4. der Beteiligten zu 2 bezogen auf jeden Tag und jeden Arbeitnehmer ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, dessen Höhe jedoch ,00 Euro nicht übersteigen sollte, anzudrohen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bestehe nicht. 21 Abs. 1 MTV enthalte eine abschließende Regelung, wonach ihr die Befugnis eingeräumt werde, in begründeten Fällen eine Attestauflage zu erteilen. Jedenfalls sei im vorliegenden Fall kein kollektiver Tatbestand gegeben. Sie habe in den genannten Fällen in jedem Einzelfall eine Entscheidung getroffen und die Attestauflage erteilt. In der Erteilung könne keine allgemeine Anweisung gesehen werden. Es handele sich vielmehr um die Konkretisierung der Verhaltensweisen einzelner Arbeitnehmer im Betrieb, nicht aber um die Koordinierung des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb insgesamt. Für die Erteilung der Attestauflagen würden unterschiedliche Begründungen vorliegen. Die unterschiedlichen Fallkonstellationen zeigten sich in der von ihr gefertigten Aufstellung. Der Betriebsrat könne bezogen auf die Beamten ihr gegenüber kein Mitbestimmungsrecht wahrnehmen. Ein solches müsse von dem Betriebsrat des Konzerns wahrgenommen werden. Die

3 Deutsche T. AG sei ferner mit Dienstherreneigenschaft für die Beamten ausgestattet und insofern befugt, eine Attestauflage gegenüber den Beamten zu erteilen. Ferner enthalte 96 BBG eine abschließende Regelung. Dem Dienstherrn werde die Befugnis eingeräumt, uneingeschränkt eine Attestauflage zu erteilen. Ferner liege auch hier kein kollektiver Tatbestand vor. Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 24. August 2011 die Anträge zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Anträge seien unbegründet. Ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bestehe nicht. Es handele sich nicht um eine allgemeine Anordnung der Arbeitgeberin gegenüber Arbeitnehmern, im Fall der Erkrankung ein Attest vorzulegen. Es handele sich nicht um die Koordinierung des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb insgesamt, es fehle also an der Gestaltung der betrieblichen Ordnung. Wegen der weiteren Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen. Gegen diesen dem Betriebsrat am 28. September 2011 zugestellten Beschluss hat dieser mit beim Landesarbeitsgericht am 24. Oktober 2011 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 28. November 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Betriebsrat wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlich vertretenen Standpunkt. Es handele sich vorliegend nicht um Einzelfallregelungen, die Arbeitgeberin habe durch die Erteilung der Attestauflagen eine kollektive Regelung geschaffen. Die betroffenen Arbeitnehmer würden eine vergleichbare Gruppe bilden. Sie seien alle in einem bestimmten Zeitraum mindestens vier Mal arbeitsunfähig erkrankt. Die Arbeitgeberin habe damit zum Ausdruck gebracht, dass sie Attestauflagen erteilen möchte, wenn eine bestimmte Anzahl von Einzelerkrankungen erreicht sei. Ferner habe die Arbeitgeberin eine abstrakte Regelung dahin aufgestellt, dass sie die Lage der Zeiten der Arbeitsunfähigkeit in ihre Entscheidung einbezogen habe. Das Mitbestimmungsrecht sei auch nicht nach 21 Abs. 1 MTV ausgeschlossen. 21 Abs. 1 Satz 5 MTV schränke den 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ein. Darin liege der Sinn dieser Bestimmung. Er habe auch einen Aufhebungsanspruch, weil die Beeinträchtigung nicht mit anderen Mitteln abgewehrt werden könne. Der Betriebsrat und Beschwerdeführer beantragt, unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 24. August BV 28/11-1. der Beteiligten zu 2 aufzugeben, den Arbeitnehmern A.-M. G., D.-I. M., F. R., A. Sch., M. K., C. Kl. und R. A. mitzuteilen, dass die ihnen erteilten Attestauflagen unwirksam sind; 2. der Beteiligte zu 2 aufzugeben, den Beamten A. W., B. D., A. N., D. Wi. und H. S., denen gemäß 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit im Unternehmen der Beteiligten zu 2 zugewiesen ist, mitzuteilen, dass die ihnen erteilten Attestauflagen unwirksam sind; 3. der Beteiligten zu 2 aufzugeben, es zu unterlassen, Arbeitnehmern die Auflage zu erteilen, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, wenn nicht ein Fall des 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG vorliegt, es sei denn, der Beteiligte zu 1 hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt; 4. der Beteiligten zu 2 aufzugeben, es zu unterlassen, die Deutsche T. AG aufzufordern, Beamten, denen nach 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit im Unternehmen der Beteiligten zu 2 zugewiesen worden ist, die Auflage zu erteilen, eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, es sei denn, der Beteiligte zu 1 hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt; 5. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus Ziffer 3 und 4 der Beteiligten zu 2 ein Ordnungsgeld bis zu ,00 Euro anzudrohen; hilfsweise 6. der Beteiligten zu 2 aufzugeben, es zu unterlassen, ohne das Hinzutreten weiterer Umstände gegenüber allen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, welche in den vergangenen 12 Monaten mehr als drei Mal arbeitsunfähig erkrankt waren, ohne dass für diese Tage ein ärztliches Attest vorgelegen hat, anzuordnen, unabhängig von der Dauer der jeweiligen Erkrankung bereits am ersten Tag der

4 arbeitsunfähigen Erkrankung eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, es sei denn der Beteiligte zu 1 hat einer derartigen Regelung zugestimmt oder seine Zustimmung ist durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden; 7. der Beteiligten zu 2 aufzugeben, es zu unterlassen, ohne das Hinzutreten weiterer Umstände gegenüber allen Beamtinnen und Beamten, welche nach 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit im Unternehmen der Beteiligten zu 2 zugewiesen worden ist, welche in den vergangenen 12 Monaten mehr als drei Mal arbeitsunfähig erkrankt waren, ohne dass für diese Tage ein ärztliches Attest vorgelegen hat, anzuordnen, unabhängig von der Dauer der jeweiligen Erkrankung bereits am ersten Tag der arbeitsunfähigen Erkrankung eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, es sei denn der Beteiligte zu 1 hat einer derartigen Regelung zugestimmt oder seine Zustimmung ist durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden; 8. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus 6. und 7. der Beteiligten zu 2 bezogen auf jeden Tag und jeden Arbeitnehmer ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, dessen Höhe jedoch ,00 Euro nicht übersteigen sollte, anzudrohen. Die Arbeitgeberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Arbeitgeberin verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt vor: Eine Anspruchsgrundlage für einen Beseitigungsanspruch bestehe nicht. Bei den Unterlassungsanträgen handele es sich um Globalanträge, die zu einer Unbegründetheit führten. Die Attestauflage sei in keinem Fall per se mitbestimmungspflichtig. Die Anträge umfassten auch Fälle, in denen auch nach Ansicht des Betriebsrats keine abstrakt-generelle Regelung der Attestauflage zugrunde liegen würde. Letztlich liege kein kollektiver Bezug vor. Aus der Aufstellung in der Anlage BR1 ergebe sich, dass in Einzelfällen Auflagen erteilt worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Aus den Gründen Die zulässige Beschwerde ist begründet. I. Die Beschwerde ist gemäß 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und form- und fristgerecht im Sinne von 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 und Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. II. Die Beschwerde ist hinsichtlich der Hauptanträge begründet. 1. An dem Beschlussverfahren waren gemäß 83 Abs. 3 ArbGG neben dem Betriebsrat als Antragsteller nur die Arbeitgeberin zu beteiligen. Nach 83 Abs. 3 ArbGG haben in dem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligte in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (BAG 27. Oktober ABR 85/09 Rn. 12, DB 2011, 769; 8. Dezember ABR 37/09 Rn. 15 mwn). Danach war die Deutsche T. AG nicht zu beteiligen. Auch eine Entscheidung über die vom Betriebsrat gestellten Anträge, die Handlungspflichten bezogen auf die Beamten beinhalten, berührt keine betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung der Deutschen T. AG. Der Betriebsrat stützt seine Anträge auf ein Mitbestimmungsrecht nach 87 BetrVG. Nach 24 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG gelten Beamte, denen gemäß 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit bei der Arbeitgeberin zugewiesen wurde, für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer. Mit dieser Regelung sollen die Beamten wegen der faktischen Eingliederung in den Betrieb des Unternehmens in arbeitsrechtlichen Angelegenheiten den Arbeitnehmern des Unternehmens gleichgestellt werden. Sie sollen wie Arbeitnehmer in die Betriebsverfassung einbezogen werden. Sie gelten als betriebsangehörige Arbeitnehmer des Unternehmens und nicht als betriebsangehörige Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft. Das PostPersRG stellt hinsichtlich der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung der Beamten, denen eine Tätigkeit bei einem Unternehmen zugewiesen ist, somit nicht auf die dienstrechtliche Anbindung an die Aktiengesellschaft, sondern auf

5 die Eingliederung in die betriebliche Organisation des Unternehmens, bei dem sie ihre Tätigkeit ausüben, ab (vgl. BAG 16. Januar ABR 66/06 Rn. 24 mwn, BAGE 125, 232). Hieraus folgt aber, dass im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn allein das Unternehmen, in dem die zugewiesene Tätigkeit von dem Beamten auszuüben ist, als Arbeitgeberin anzusehen ist, wenn es um die Ausübung von Mitbestimmungsrechten nach dem Betriebsverfassungsgesetz geht. Die Anträge betreffen auch nicht die in 28 Abs. 1 PostPersRG genannten beamtenspezifischen Angelegenheiten, in denen die Deutsche T. AG die an sich dem Dienstherrn obliegenden Entscheidungen zu treffen hat. Der Deutschen T. AG werden durch die vom Betriebsrat verfolgten Anträge auch weder Handlungs- noch Unterlassungspflichten auferlegt. Der Beseitigungsanspruch bezieht sich nur auf die Fälle, in denen die Deutsche T. AG allein auf Aufforderung durch die Arbeitgeberin eine Attestauflage erteilte. Die vom Betriebsrat begehrten Entscheidungen hindern die Deutsche T. AG nicht, aus eigener Entschließung Maßnahmen nach 96 BBG auch gegenüber den Beamten vorzunehmen, denen nach 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit bei der Arbeitgeberin zugewiesen wurde. 2. Die zuletzt gestellten Hauptanträge zu 1 bis 4 sind hinreichend bestimmt isv. 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und ggf. vollstreckungsfähig gem. 85 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ArbGG ivm. 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. ivm. 890 ZPO. Bei einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung kann die Arbeitgeberin erkennen, welche Handlungen sie vornehmen bzw. welcher Handlungen sie sich enthalten soll und wann sie wegen eines Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung mit der Verhängung eines Ordnungsgeldes rechnen muss. Die Anträge zu 3 und 4 beziehen sich dabei nur auf die Arbeitnehmer und Beamten, die am Standort H. beschäftigt werden. Dies folgt bereits daraus, dass der Betriebsrat sich ausschließlich auf sein Mitbestimmungsrecht nach 87 BetrVG beruft und erkennbar kein Mitbestimmungsrecht bezogen auf Arbeitnehmer und Beamte ausüben will, welche an anderen Standorten tätig werden. Soweit die Anträge zu 3 und 4 keine weiteren Einschränkungen enthalten, ist dies unschädlich. Ein sogenannter Globalantrag führt nicht zu dessen Unzulässigkeit (vgl. BAG 13. Dezember ABR 2/10 Rn. 16, NZA 2012, 571). Die Umformulierung der Anträge stellt keine Klageänderung isd. 263, 533 ZPO dar. Die Anträge waren ausgehend von dem Antragsbegehren von vornherein entsprechend auszulegen. 3. Die Hauptanträge sind begründet. a) Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, es zu unterlassen Arbeitnehmern die Auflage zu erteilen, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, wenn nicht ein Fall des 5 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 4 EFZG vorliegt, es sei denn, der Beteiligte zu 1 hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt, und es zu unterlassen, die Deutsche T. AG aufzufordern, Beamten, denen nach 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit im Unternehmen der Beteiligten zu 2 zugewiesen worden ist, die Auflage zu erteilen, eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, es sei denn, der Beteiligte zu 1 hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt. Der Betriebsrat hat gegen die Arbeitgeberin wegen zu besorgender Verletzung seines Mitbestimmungsrechts nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG einen Anspruch auf die Unterlassung künftigen betriebsverfassungswidrigen Verhaltens. Jede weitere Attestauflage gegenüber den Arbeitnehmern bzw. jede weitere Aufforderung an die Deutsche T. AG, Beamten eine Attestauflage zu erteilen, ohne Zustimmung des Betriebsrates oder ohne Ersetzung der Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle führt zu einer erneuten Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats und ist deshalb zu unterlassen. aa) Der Betriebsrat kann sich gegen zu erwartende Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs wehren (std. Rspr. BAG, zb 7. Februar ABR 63/10 Rn. 14; 24. April ABR 47/06 Rn. 13; grundlegend 3. Mai ABR 24/93 - BAGE 76, 364, zu II B III der Gründe). bb) Die Voraussetzungen des allgemeinen Unterlassungsanspruchs liegen vor. Dem Betriebsrat steht ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Erteilung von Attestauflage zu und zwar sowohl bezogen auf die Arbeitnehmer als auch bezogen auf die Beamten, denen gemäß 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit bei der Arbeitgeberin am Standort H. zugewiesen wurde. Gegen dieses Mitbestimmungsrecht hat die Arbeitgeberin in der Vergangenheit verstoßen. Dies begründet die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr.

6 (1) Nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenleben und kollektive Zusammenwirken der Beschäftigten. Es beruht darauf, dass die Beschäftigten ihre vertraglich geschuldete Leistung innerhalb einer vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitsorganisation erbringen und deshalb dessen Weisungsrecht unterliegen. Das berechtigt den Arbeitgeber dazu, Regelungen vorzugeben, die das Verhalten der Beschäftigten im Betrieb beeinflussen und koordinieren sollen. Solche Maßnahmen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats. Dies soll gewährleisten, dass die Beschäftigten gleichberechtigt in die Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens einbezogen werden (BAG 22. Juli ABR 40/07 - Rn. 57, BAGE 127, 146). Dazu schränkt das Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG die auf die betriebliche Ordnung bezogene Regelungsmacht des Arbeitgebers ein (BAG 28. Mai ABR 32/01 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 101, 216). Es ermöglicht dem Betriebsrat zum Schutz der betroffenen Arbeitnehmer eine Einflussnahme auf die Anordnungen des Arbeitgebers, die sich auf die Belegschaft oder Teile von ihr konkret nachteilig auswirken können (so insgesamt BAG 7. Februar ABR 63/10 Rn. 16 mwn). (2) Seinem Wortlaut nach unterwirft 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG jedes Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb der Mitbestimmung. Das würde auch die Art und Weise der Erbringung der Arbeitsleistung selbst erfassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht aber kein Beteiligungsrecht, soweit die Regeln und Weisungen das Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer betreffen. Dieses ist berührt, wenn der Arbeitgeber näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und in welcher Weise das geschehen soll. Danach unterliegen nur solche Weisungen nicht der Mitbestimmung, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird (BAG 27. Januar ABR 7/03 - zu B II 1 a aa der Gründe mwn, BAGE 109, 235). Hingegen hat der Betriebsrat nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitzubestimmen bei Maßnahmen, die das sog. Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb betreffen. Dies sind Anordnungen, die dazu dienen, das sonstige Verhalten der Arbeitnehmer zu koordinieren. Hierzu zählen sowohl verbindliche Verhaltensregeln als auch Maßnahmen, die das Verhalten der Arbeitnehmer in Bezug auf die betriebliche Ordnung betreffen und berühren, ohne Normen für das Arbeitsverhalten zum Inhalt zu haben. Ausreichend ist es, wenn eine solche Maßnahme darauf gerichtet ist, die vorgegebene Ordnung des Betriebes zu gewährleisten und aufrechtzuerhalten (so BAG 7. Februar ABR 63/10 Rn. 17 mwn). (3) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Maßnahmen, die das Ordnungsverhalten der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer betreffen, beschränkt sich allerdings auf kollektive Tatbestände. Ein solcher liegt vor, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die über eine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung hinausgeht und kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebs berührt (BAG 24. April ABR 47/06 - Rn. 19, BAGE 122, 127). Inhalt des Beteiligungsrechts aus 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist die Mitwirkung des Betriebsrats an den vom Arbeitgeber vorgegebenen Maßnahmen, die das Verhalten der Beschäftigten im Betrieb beeinflussen und koordinieren, soweit sie nicht auf individuellen Besonderheiten des einzelnen Arbeitsverhältnisses beruhen (BAG 8. November ABR 22/94 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 78, 224). Die gleichberechtigte Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens ist daher betroffen, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers das Ordnungsverhalten betrifft und auf einer Regel oder einer über den Einzelfall hinausgehenden Handhabung beruht (so BAG 7. Februar ABR 63/10 Rn. 18 mwn). (4) Danach steht dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Erteilung von Attestauflagen zu. (a) Die in der Vergangenheit gegenüber Arbeitnehmern erteilten Attestauflagen bzw. die aufgrund der Aufforderung der Arbeitgeberin an die Beamten ergangenen Attestauflagen betreffen nicht das mitbestimmungsfreie Arbeits-, sondern das Ordnungsverhalten. Die Art und Weise der Arbeitsleistung wird durch diese Maßnahmen nicht berührt. Es wird nicht bestimmt, welche Arbeiten in welcher Weise ausgeführt werden sollen. Vielmehr wird den Arbeitnehmern bzw. Beamten durch die Anweisungen vorgegeben, auf welche konkrete Art und Weise sie den Grund einer Fehlzeit gegenüber der Arbeitgeberin zu belegen bzw. nachzuweisen haben. (b) Ein kollektiver Tatbestand liegt vor. Ein solcher ist nicht nur gegeben, wenn der Arbeitgeber allen Arbeitnehmern auferlegt, bereits vom ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit an eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Ob ein kollektiver Bezug vorliegt oder nicht, hängt nicht

7 von der Zahl der betroffenen Arbeitnehmer, sondern von dem Inhalt der Maßnahme ab (LAG Hessen 18. Mai TaBV 151/99 Juris-Rn. 24; Fitting 25. Aufl. 87 BetrVG Rn. 17). Es genügt, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die über eine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung hinausgeht und kollektive Interessen der Arbeitnehmer (einschließlich der zugewiesenen Beamten) des Betriebes berührt. Dies ist hier der Fall. Denn die in der Vergangenheit erteilten bzw. von der Arbeitgeberin veranlassten Attestauflagen betrafen nicht individuelle Fragestellungen, sondern das Ordnungsverhalten von Arbeitnehmern im Betrieb. Die Arbeitgeberin bestimmte, wie sich Arbeitnehmer in bestimmten Situationen künftig ordnungsgemäß zu verhalten haben. Es handelte sich auch nicht nur um eine Handhabung im Einzelfall. Die Arbeitgeberin hat vielmehr innerhalb eines Zeitraums von einem halben Jahr (4. Quartal 2010 und 1. Quartal 2011) insgesamt 12 Arbeitnehmern bzw. Beamten, die seit Dezember 2009 sich jeweils in mindestens vier Fällen für eine Dauer von weniger als vier Tage krank gemeldet hatten, die Auflage erteilt, bereits vom ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit ein ärztliches Attest einzureichen, bzw. sie hat bezogen auf die Beamten, denen nach 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit bei ihr zugewiesen war, die Erteilung der Auflage durch die Deutsche T. AG veranlasst. Die Arbeitgeberin brachte insoweit zum Ausdruck, dass sie ein mehrmaliges Krankmelden, welches sich auf Einzeltage oder Kurzzeiträume bezieht, zum Anlass für Attestauflagen nimmt, insbesondere wenn aus ihrer Sicht noch Besonderheiten, nämlich Fehlzeiten an bestimmten Wochentagen, hinzukommen. Damit hat sie für eine Gruppe von Arbeitnehmern, die aus solchen Arbeitnehmern besteht, die sich mindestens vier Mal für einzelne Tage oder für kurze Zeiträume krankgemeldet haben, eine bestimmte Verhaltensanordnung aufgestellt. Unerheblich ist, dass die Anzahl der Fehlzeiten bei den betroffenen Arbeitnehmern und Beamten nicht stets gleich waren und ferner bei einzelnen Personen noch besondere Auffälligkeiten im Zusammenhang mit der Krankmeldung vorlagen. Trotz dieser Unterschiede betreffen die ergriffenen Maßnahmen keine individuellen Besonderheiten von einzelnen Arbeitsverhältnissen. Vielmehr wird die alle Arbeitnehmer betreffende Regelungsfrage berührt, wie sie sich zu verhalten haben, wenn sie sich für Einzeltage oder Kurzzeiträume krank melden (siehe aber auch zb LAG Hessen 17. September Sa 1. September Sa 1454/07 und LAG Hamburg 21. Mai 2008 H 3 TaBV 1/08 LAGE 87 BetrVG 2001 Gesundheitsschutz Nr. 3, in den Entscheidungen wurde jeweils ein kollektiver Tatbestand verneint). Dies betrifft eine Frage der gleichberechtigten Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens und unterliegt daher der Mitbestimmung. Sinn des Mitbestimmungsrechtes ist es gerade dann, wenn das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb betroffen ist, das Bestimmungsrecht des Arbeitgebers durch eine gleichberechtigte Teilhabe des Betriebsrats an der Entscheidung zu ersetzen (vgl. BAG 25. Januar ABR 3/99 Juris-Rn. 33, BAGE 93, 276; 8. November ABR 22/94 Juris-Rn. 16, BAGE 78, 224). Dass es sich vorliegend um einen kollektiven Tatbestand handelt, hat die Arbeitgeberin in der vom 11. März 2011 (Bl. 12 der Akte) im Übrigen gar nicht in Abrede gestellt, da von ihr bezogen auf die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer eine Verhandlungsbereitschaft bezüglich eine kollektiven Regelung zu einer Attestauflage signalisiert wurde. (c) Dem Betriebsrat steht das Mitbestimmungsrecht auch zu, soweit die Arbeitgeberin die Deutsche T. AG aufforderte, den Beamten, denen nach 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit bei ihr zugewiesen wurde und die am Standort H. tätig sind, eine Attestauflage zu erteilen. Wie bereits ausgeführt, gelten diese Beamten gemäß 24 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG für die Anwendung des Betriebsverfassungsrechts als Arbeitnehmer der Arbeitgeberin. Aufgrund ihres Einsatzes am Standort H. sind diese Beamten als Arbeitnehmer des Betriebes anzusehen, für die der antragstellende Betriebsrat zuständig ist. Die Ausübung des Mitbestimmungsrechts nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist nicht dem Betriebsrat der Deutschen T. AG zugewiesen. Dieser Betriebsrat ist nur bezogen auf die in 28 Abs. 1 PostPersRG aufgeführten Angelegenheiten zu beteiligen. Einer der dort genannten Fälle liegt hier nicht vor. Der Betriebsrat verfolgt mit seinen Anträgen auch nur solche Handlungen, die ausschließlich von der Arbeitgeberin zu unterlassen bzw. vorzunehmen sind. (5) Das Mitbestimmungsrecht ist nicht durch den Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalt in 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen. (a) Nach 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG bestehen Mitbestimmungsrechte nach dieser Bestimmung nur, soweit keine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht. Der Eingangshalbsatz in 87 Abs. 1 BetrVG beruht dabei auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr verbleibt, wenn eine den Arbeitgeber bindende und abschließende gesetzliche bzw. tarifliche Vorschrift vorliegt. Wird der Mitbestimmungsgegenstand durch diese inhaltlich und abschließend geregelt, fehlt es an einer Ausgestaltungsmöglichkeit durch die Betriebsparteien. Verbleibt dem

8 Arbeitgeber dagegen trotz der gesetzlichen bzw. tariflichen Regelung ein Gestaltungsspielraum, ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats insoweit eröffnet (vgl. BAG 7. Februar ABR 63/10 Rn. 22; 22. Juli ABR 40/07 - Rn. 72, BAGE 127, 146 jeweils zum Gesetzesvorbehalt; BAG 3. Mai ABR 14/05 Rn. 29, DB 2007, 60; 5. Mai ABR 69/91 Juris-Rn. 15, ZTR 1992, 527 jeweils für den Tarifvorbehalt). (b) 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG stellt keine das Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ausschließende Regelung dar, weil es dem Arbeitgeber einen Regelungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, ob und wann die Arbeitsunfähigkeit vor dem vierten Tag nachzuweisen ist (vgl. hierzu ausführlich BAG 25. Januar ABR 3/99 Juris-Rn. 29ff., BAGE 93, 276). (c) Auch in 96 Abs. 1 BBG wird nicht abschließend bestimmt, auf welche Weise Dienstunfähigkeit infolge von Krankheit nachzuweisen ist. (aa) Die Vorschrift enthält in der Sache keine abschließende Entscheidung, sondern räumt dem Dienstherrn einen Regelungsspielraum hinsichtlich der Frage ein, ob, ab welchem Zeitpunkt und auf welche Weise er von dem Beamten einen Nachweis für eine Dienstunfähigkeit infolge von Krankheit verlangen möchte. (bb) In 96 BBG wird des Weiteren nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Entscheidung, ob und in welchen Fällen ein Nachweis verlangt wird, nicht der Mitbestimmung durch den Personalrat bzw. in den Fällen, in denen dem Beamten nach 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit in einem Tochterunternehmen der Deutschen T. AG zugewiesen wurde, nicht der Mitbestimmung durch den Betriebsrat unterliegen soll. Für einen solchen gesetzgeberischen Willen gibt es keine Anhaltspunkte. Demnach war die Arbeitgeberin vorliegend auch nicht gesetzlich verpflichtet, die Deutsche T. AG aufzufordern, in bestimmten Fällen von den Beamten die Vorlage eines ärztlichen Attestes bereits vom ersten Tag der Dienstunfähigkeit zu verlangen. (d) 21 MTV enthält ebenfalls keine abschließende Regelung, die ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ausschließt. (aa) Soweit der Arbeitgeber gemäß 21 Abs. 1 Satz 5 MTV in begründeten Fällen berechtigt ist, bereits vom ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung zu verlangen, verbleibt ihm weiterhin ein Regelungsspielraum, der Voraussetzung für das Bestehen des Mitbestimmungsrechts ist. Der Regelungsspielraum ergibt sich bereits daraus, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, in begründeten Fällen überhaupt ein ärztliches Attest abweichend von den in 21 Abs. 1 Satz 1 bis 4 MTV bzw. in 5 Abs. 1 Satz 2 und 4 EFZG geregelten Fällen zu verlangen und es ihm im Übrigen frei steht, in begründeten Fällen ein Attest entweder vom ersten Tag oder aber auch vom zweiten Tag des Fehlens an zu verlangen. Der insoweit bestehende Spielraum umfasst damit jedenfalls die Frage, ob überhaupt und in welchen begründeten Fällen eine frühere Vorlage verlangt wird und von welchem Zeitpunkt an dies geschehen soll. Die Tarifnorm bestimmt damit nicht abschließend, ob und unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer verpflichtet ist, ein Attest bereits vom ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit der Arbeitgeberin vorzulegen. (bb) Die Tarifnorm hat dem Arbeitgeber in 21 Abs. 1 Satz 5 MTV auch kein Alleinentscheidungsrecht eingeräumt, so dass dahingestellt bleiben kann, ob dies zulässig wäre (vgl. zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Tarifvertragsparteien die Mitbestimmung des Betriebsrats ausschließen können, indem sie dem Arbeitgeber ein einseitiges Bestimmungsrecht zuweisen zb BAG 3. Mai ABR 14/05 Rn. 29f., DB 2007, 60). Allein die Zuweisung eines Bestimmungsrechts besagt nichts darüber, ob der Arbeitgeber bei dessen Ausübung von den allgemeinen Beschränkungen befreit sein soll, die sich aus der Mitbestimmung in sozialen Fragen ergeben (vgl. BAG 25. Januar ABR 3/99 Juris-Rn. 36, BAGE 93, 276). ). Weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der tariflichen Vorschrift noch dem tariflichen Gesamtzusammenhang kann entnommen werden, dass durch 21 Abs. 1 Satz 5 MTV ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausgeschlossen werden sollte. In dem die Tarifvertragsparteien vielmehr bestimmten, dass der Arbeitgeber nur in begründeten Fällen berechtigt ist, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung schon vom ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit an zu verlangen, wollten sie erkennbar das Recht des Arbeitgebers aus 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG einschränken, nicht aber den Arbeitgeber abweichend von der gesetzlichen Bestimmung in 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG insoweit von den Beschränkungen des Mitbestimmungsrechts befreien.

9 (6) Da die in der Vergangenheit seitens der Arbeitgeberin ausgesprochenen Attestauflagen bzw. die Aufforderungen an die Deutsche T. AG, Attestauflagen zu erteilen, das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer bzw. der insoweit als Arbeitnehmer geltenden Beamten im Betrieb im Rahmen eines kollektiven Tatbestandes betrafen, ist gemäß 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG durch die Betriebsparteien zu regeln, ob und in welchen Fällen von den Arbeitnehmern bei Fehlzeiten, die nicht länger als drei Kalendertage sind, eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen ist. Aufgrund des Bestehens dieses Mitbestimmungsrechts bedarf daher auch jede weitere Attestauflage bzw. Aufforderung an die Deutsche T. AG, eine solche einem Beamten, der am Standort H. tätig ist, zu erteilen, der Mitbestimmung durch den Betriebsrat, wenn nicht ein Fall vorliegt, in dem für den Arbeitnehmer gemäß 5 Abs. 1 Satz 2 und 4 EFZG bzw. 21 Abs. 1 Satz 2 bis 4 MTV nicht bereits ohne Aufforderung eine Verpflichtung zur Vorlage eines Attestes besteht. Auch jede weitere Attestauflage ist nämlich Gegenstand des kollektiven Tatbestandes, da auch durch sie geregelt werden soll, wie sich ein Arbeitnehmer im Fall einer Krankmeldung verhalten soll, wenn er nicht länger als drei Kalendertage von der Arbeit fernbleibt. Demnach werden von den Anträgen zu 3 und 4 keine Sachverhalte erfasst, in denen ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht besteht. Könnte der Betriebsrat der Arbeitgeberin dagegen nur untersagen, in den Konstellationen, die diese bislang zum Anlass für die Attestauflagen genommen hat, eine Attestauflage zu erteilen, würde nicht beachtet, dass das Mitbestimmungsrecht sich auf das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb insgesamt bezieht und daher alle Fälle erfasst, in denen zukünftig von den Arbeitnehmern ein Attest verlangt wird, obwohl diese nicht schon nach den gesetzlichen oder tariflichen Bestimmungen zur Vorlage des Attestes verpflichtet sind. b) Der Betriebsrat hat ferner einen Anspruch, dass die Arbeitgeberin den in den Anträgen zu 1 und 2 genannten Arbeitnehmern und Beamten mitteilt, dass die ihnen erteilten Attestauflagen unwirksam sind. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, kann der Betriebsrat die Beseitigung eines mitbestimmungswidrigen Zustandes verlangen (vgl. BAG 7. Februar ABR 63/10 Rn. 14; 16. Juni ABR 68/97 Juris-Rn. 33, BAGE 89, 139). Die betriebsverfassungswidrige Anweisung ist zwar unwirksam, ohne dass eine ausdrückliche Rücknahme erforderlich wäre (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 3. Dezember GS 2/90 - BAGE 69, 134 = AP Nr. 51 zu 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, unter D II der Gründe; BAG 16. Juni ABR 68/97 Juris-Rn. 33, aao). 87 BetrVG enthält kein abschließendes Sanktionssystem; es ist auch nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber dem Betriebsrat bei Verletzung seines Mitbestimmungsrechts aus 87 BetrVG nur lückenhaften Schutz hat gewähren wollen. Die den auf künftige Handlungen gerichteten Unterlassungsanspruch tragenden Überlegungen erfordern folgerichtig einen entsprechenden Beseitigungsanspruch, falls das mitbestimmungswidrige Verhalten bereits vollzogen ist. Dieser Beseitigungsanspruch ist bei bereits eingetretener Beeinträchtigung das Gegenstück zum Unterlassungsanspruch (so BAG 16. Juni ABR 68/97 Juris-Rn. 33 mwn, aao). Anders als bei personellen Maßnahmen gemäß 99 BetrVG, für die in 101 BetrVG geregelt wird, unter welchen Voraussetzungen eine Aufhebung der Maßnahme möglich ist, und für die in 100 BetrVG bestimmt wird, unter welchen Voraussetzungen die Maßnahme vorläufig durchgeführt werden kann (vgl. hierzu BAG 23. Juni ABR 23/08 BAGE 131, 145), fehlt es bezogen auf das Mitbestimmungsrecht des 87 BetrVG an entsprechenden abschließenden gesetzlichen Regelungen. bb) Da es sich bei den Attestauflagen, wie ausgeführt, um Maßnahmen handelt, durch die das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb gesteuert werden sollte, sind diese Maßnahmen in keiner Weise mit den in 99 BetrVG geregelten personellen Einzelmaßnahmen vergleichbar. Der Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht liegt darin, dass die Arbeitgeberin ohne Zustimmung des Betriebsrates bzw. Ersetzung der Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle die Attestauflage erteilte bzw. die Deutsche T. AG aufforderte, die Attestauflagen zu erteilen, und es sich hierbei um einen kollektiven Tatbestand handelt. Der Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG führt zwar zur Unwirksamkeit der Attestauflagen. Dennoch besteht weiter ein mitbestimmungswidriger Zustand, den die Arbeitgeberin zu beseitigen hat. Für die betroffenen Arbeitnehmer und Beamten besteht nämlich weiterhin der Anschein einer verbindlichen Anweisung. Für diese ist aus den Attestauflagen nicht ersichtlich, dass der Betriebsrat nicht beteiligt wurde. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die betroffenen Personen weiter von der Verbindlichkeit der

10 Attestauflage ausgehen und sich an die Auflagen halten werden, um Sanktionen zu vermeiden, wenn nicht die Arbeitgeberin ihnen gegenüber die Unwirksamkeit der Anweisung mitteilt. c) Bezogen auf die Unterlassungsanträge kann gemäß 890 Abs. 2 ZPO, der gemäß 85 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anwendbar ist, bereits im Beschluss die Verhängung eines Ordnungsgeldes angedroht werden. 3. Die Hilfsanträge fielen nicht zur Entscheidung an. C. Die Entscheidung ergeht gemäß 2 Abs. 2 GKG, 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei. D. Die Rechtsbeschwerde wurde gemäß 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ivm. 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.