Löffler Steigelmann Krieger & Partner Rechtsanwälte Steuerberater Wirtschaftsprüfer

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1 Für Betriebsräte Beendigung einer vorläufigen personellen Maßnahme bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats Führt der Arbeitgeber eine vorläufige personelle Maßnahme durch, ist der Betriebsrat nicht nur über die Einleitung, sondern auch über das Ende der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Während der vorläufigen personellen Maßnahme ist der betroffene Arbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich dem neuen Arbeitsbereich zugeordnet, nach deren Abschluss endet die vorübergehende Eingliederung. Der Entscheidung des BAG vom lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Mit Einverständnis wurden zwei Mitarbeiter von einem in das andere Casino versetzt. Der im aufnehmenden Betrieb bestehende Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung, die Arbeitgeberin führte die Maßnahmen nach 100 BetrVG vorläufig durch, das beim Arbeitsgericht eingeleitete Zustimmungsersetzungsverfahren blieb jedoch erfolglos. Nach dessen Beendigung wurde ein erneutes Zustimmungsersetzungsverfahren der Arbeitgeberseite rechtskräftig zurückgewiesen unter Abweisung der auf Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der personellen Maßnahme gerichteten Anträge. Im Nachgang hierzu teilte der Arbeitgeber dem Betriebsrat des ursprünglich abgebenden Betriebes mit, dass beide Beschäftigten wieder auf ihren bisherigen Positionen eingesetzt würden. Der Betriebsrat forderte sodann hierfür die Durchführung des Verfahrens nach 99 BetrVG, was die Arbeitgeberseite ablehnte. Daraufhin leitete die Arbeitgeberseite ein Beschlussverfahren auf Feststellung, dass es für die Beendigung einer vorläufigen Beschäftigung keines Verfahrens nach 99 BetrVG bedurfte, ein. Die Arbeitgeberseite obsiegte in allen Instanzen.

2 In seinem Beschluss führte das BAG aus, dass dafür maßgeblich sei, dass der Einsatz im ursprünglichen Arbeitsbereich nach Beendigung einer vorläufigen personellen Maßnahme weder eine Einstellung noch eine Versetzung im ursprünglichen Betrieb darstelle. Gegenstand der Maßnahme selbst sei nur die (Wieder-) Herstellung des konkreten betriebsverfassungsrechtlichen Zustandes, wie er vor der nunmehr beendigten vorläufigen Maßnahme bestanden habe. Andernfalls müssten die Arbeitnehmer, die vorläufig nach Maßgabe von 100 BetrVG in einem anderen Betrieb beschäftigt werden, befürchten, bei Beendigung der vorläufigen personellen Maßnahme in ihren ursprünglichen Einsatzbetrieb nicht zurückkehren zu können, weil dessen Betriebsrat die Rückkehr durch eine Zustimmungsverweigerung verhindern könnte. Dies widerspreche nach Auffassung des BAG dem Schutzgedanken der Betriebsverfassung. Allerdings sei der Betriebsrat über die Aufhebung der vorläufigen personellen Maßnahme durch die Arbeitgeberseite zu unterrichten. BAG, Beschluss vom ABR 101/12

3 Umfang der Mitbestimmung beim Arbeits- und Gesundheitsschutz In seinem Beschluss vom hatte sich das BAG mit der Frage zu befassen, ob der Betriebsrat nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen hat, wenn vom Arbeitgeber eine betriebliche Organisationsstruktur zur Einhaltung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Betrieb geschaffen wird. So übertrug die Arbeitgeberin in einem Schreiben an ihre Meister Pflichten nach dem Arbeitsschutzgesetz, wie z.b. die Anwendung und Einhaltung der Sicherheits- und Umweltvorschriften im Betrieb. Eine vorherige Betriebsratsbeteiligung erfolgte nicht. Der Betriebsrat hielt das Vorgehen der Arbeitgeberin für eine organisatorische Maßnahme nach 3 Abs. 2 ArbSchG, die der Mitbestimmung unterliege. Vor diesem Hintergrund leitete der Betriebsrat ein Beschlussverfahren ein. Die Arbeitgeberin war der Ansicht, dass es sich um eine Beauftragung fachkundiger Personen nach 13 Abs. 2 ArbSchG handele, die keine Beteiligung des Betriebsrates verlange. Das Arbeitsgericht wies den Feststellungsantrag des Betriebsrates ab. Das Landesarbeitsgericht stellte eine Mitbestimmung des Betriebsrates nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG fest. Das BAG wies die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberseite ab. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts hat der Betriebsrat bei der Übertragung der Unternehmenspflichten auf die Meister im Betrieb ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Der Betriebsrat habe bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber diese aufgrund einer öffentlich rechtlichen Rahmenvorschrift zu treffen habe und ihm bei der Gestaltung Handlungsspielräume verblieben. So setze das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ein, wenn objektiv eine gesetzliche Handlungspflicht bestehe und wegen des Fehlens einer zwingenden Vorgabe eine betriebliche Regelung verlangt sei, um das von dem Gesetz vorgegebene Ziel des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu erreichen.

4 Ob bei einer Übertragung von Aufgaben auf Mitarbeiter oder Dritte ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates greife, sei davon abhängig, ob der Arbeitgeber eine Einzelmaßnahme oder eine Organisationsentscheidung treffe. Der Betriebsrat habe ein Mitbestimmungsrecht, wenn eine Aufbau- und Ablauforganisation zum Gesundheitsschutz nach 3 Abs. 2 ArbSchG geschaffen werde. Hierbei handele es sich um generell abstrakte Regelungen des Arbeitsschutzes, die über den Einzelfall hinaus gingen, da Gegenstand dieser abstrakt generellen Regelung nicht nur die Übertragung einzelner Aufgaben des Arbeitsschutzes sei, sondern der Aufbau einer Organisationsstruktur. Mit dieser Entscheidung konkretisiert das BAG den Anwendungsbereich des 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG und stellt klar, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat, wenn vom Arbeitgeber eine betriebliche Organisationsstruktur zur Einhaltung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Betrieb geschaffen wird. BAG, Beschluss vom ABR 73/12 -

5 Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Ein Fall aus dem Kündigungsrecht BAG: Hohe Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers bei außerordentlicher betriebsbedingter Kündigung mit sozialer Auslauffrist Orientierungssätze des BAG aus dem Urteil vom AZR 372/13 (zuvor LAG Düsseldorf) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt - unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist allenfalls in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Weg-falls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeits-leistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maße verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen.

6 Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum "wichtigen Grund". Er ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen. Dessen Vorbringen muss deutlich machen, dass er alles Zumutbare unternommen hat, um die durch sein (neues) unternehmerisches Konzept notwendig werdenden Anpassungen der Vertragsbedingungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. Er muss dazu ggfs. sogar auf Gesellschafterebene aktiv werden. Die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers kann nicht nach 43 I SGB X in eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden. Sachverhalt Der Kläger war seit 1989 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er ist mit einem Grad von 50 schwerbehindert wurde er zum Bereichsleiter der Administration befördert und Ende 2004 zum Datenschutzbeauftragten bestellt. Seine Kündigungsfrist beträgt 12 Monate zum Quartal. Der Arbeitsvertrag enthält eine Konzernversetzungsklausel. Dem geplanten Teilbetriebsübergang des Verwaltungsbereichs auf eine Servicegesellschaft, deren Anteile die Beklagte und eine weitere Gesellschaft je zu Hälfte hielten, widersprach der Kläger im August Im September 2011 widerrief die Beklagte seine Bestellung zum Datenschutzbeauftragen. Das Integrationsamt erteilte die Zustimmung zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung des Klägers mit sozialer Auslauffrist, woraufhin die Beklagte ihm entsprechend kündigte. Seine Kündigungsschutzklage war in allen Instanzen erfolgreich.

7 Entscheidung Der Senat unterstellt zugunsten der Beklagten, dass das Arbeitsverhältnis wegen des besonderen Kündigungsschutzes als Datenschutzbeauftragter nach 4 f III 6 BDSG ordentlich nicht kündbar und der Arbeitsplatz des Klägers bei ihr infolge des Betriebsübergangs entfallen war. Dann galt der Sonderkündigungsschutz nur noch für allenfalls ein Jahr. Das war, so der Senat, der Beklagten auch ohne adäquate Gegenleistung zumutbar. Auch die ggf. anschließende vertragliche 12-monatige Kündigungsfrist zum Quartal führt zu keiner abweichenden Beurteilung, da diese keine Folge des Sonderkündigungsschutzes war. Die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung war mangels wichtigem Grund unwirksam. Zudem hatte die darlegungspflichtige Beklagte hier nicht deutlich gemacht, dass sie alles Zumutbare getan hatte, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest für die Dauer des Sonderkündigungsschutzes zu gewährleisten. Anders als bei der ordentlichen Kündigung reicht es insbesondere nicht aus, dass der Arbeitgeber zunächst vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls des Arbeitsplatzes nicht möglich und sodann eine dem widersprechende Darlegung des Arbeitnehmers abwartet. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit ist in diesem Sonderfall der außerordentlichen Kündigung vielmehr vom Arbeitgeber darzulegen. Die Beklagte hätte zumindest versuchen müssen, das Einverständnis der weiteren Gesellschafterin an der Servicegesellschaft zum Einsatz des Klägers bei dieser Gesellschaft einzuholen. Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche nach 140 BGB scheidet aus, da die Zustimmung des Integrationsamtes zu einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht in eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden kann. Denn nach 91 I SGB IX ist das Verfahren bei der außerordentlichen Kündigung anders als bei der ordentlichen Kündigung.

8 Fazit: Das BAG bestätigt seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung bei Ausschluss einer ordentlichen Kündigung, stellt aber zu Recht hohe Anforderungen an den wichtigen Grund zur Kündigung. Der Arbeitgeber muss nicht nur das Fehlen anderweitiger Beschäftigung umfassend darlegen, sondern ggfs. sogar als Mitgesellschafter aktiv werden, um eine Beschäftigungsmöglichkeit bei einer Konzerngesellschaft zu schaffen.