Subunternehmer und Arbeitskräfteüberlassung aus dem Ausland

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1 Subunternehmer und Arbeitskräfteüberlassung aus dem Ausland Christoph Wiesinger Dr. Christoph Wiesinger

2 Bedeutung des Binnenmarkts Gilt nur innerhalb des EWR - EU-Mitgliedstaaten dzt hinsichtlich des Arbeitsmarkts noch Sonderbestimmungen für Kroatien. - plus Island, Norwegen, Liechtenstein. - Schweiz hat zt bilaterale Abkommen (EU-CH) gleichen Inhalts. - Alle anderen Staaten sind Drittstaaten. Da für diese zahlreiche Beschränkungen bestehen, wird hier auf Drittstaaten überhaupt nicht eingegangen. Dr. Christoph Wiesinger Folie 2

3 Bedeutung des Binnenmarkts Vier Grundfreiheiten - Freier Warenverkehr - Personenfreizügigkeit Arbeitnehmerfreizügigkeit Niederlassungsfreiheit - Dienstleistungsfreiheit - Freier Kapital- und Zahlungsverkehr. Rechtsangleichung durch - EU-Verordnungen (direkt anwendbar); - Richtlinien (RL): sind von allen Staaten in nationales Recht umzusetzen. Dr. Christoph Wiesinger Folie 3

4 Vertragsrecht Es gibt kein einheitliches europäisches Vertragsrecht. Rom-I VO - VO (EG) über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht - Regelt die Anwendung einer Rechtsordnung auf ein Vertragsverhältnis ( Kollisionsrecht ). - Vertragsstatut ist das auf einen Vertrag anzuwendende Recht. Grundsatz der freien Rechtswahl (Art 3 Rom-I VO); Wenn nicht vereinbart: Anknüpfung an der vertragscharakteristischen Leistung (= nicht die Geldleistung). Entscheidend ist der Sitz des Unternehmens. Ausnahmen im Arbeitsrecht! Dr. Christoph Wiesinger Folie 4

5 Arbeitskräfteüberlassung Dreipersonales Verhältnis - Beteiligte Überlasser: Leasingfirma Beschäftiger: Baufirma Überlassene Arbeitskraft: Leihpersonal - Vertragsverhältnisse Überlasser - Beschäftiger: Dienstverschaffungsvertrag Überlasser - Überlassene Arbeitskraft: Arbeitsvertrag. - Sonderfall Subüberlassung: Beschäftiger setzt Arbeitskraft nicht selbst ein, sondern wird als Subüberlasser tätig. Subüberlassung im Inland ist Überlassung aus dem Ausland, wenn der Erstüberlasser seinen Sitz im Ausland hat. Dr. Christoph Wiesinger Folie 5

6 Arbeitskräfteüberlassung Ansprüche des überlassenen AN: - Rom-I VO: iar Anwendung des Rechts des Entsendestaats, aber: - Entsende-RL Anspruch zumindest auf österreichisches Mindestentgelt für die Dauer der Überlassung nach Österreich nach Überlasser-KollV ( 10a Abs 3 AÜG). Anwendung des BUAG ( 33d ff BUAG). - Eingriffsnormen, zb Anwendung von österreichischem Arbeitszeitrecht; AN-Schutzrecht. SV-Pflicht richtet sich nach der VO 883/2004 (bis zu 24 Monaten im Herkunftsstaat). Dr. Christoph Wiesinger Folie 6

7 Arbeitskräfteüberlassung Pflichten des Überlassers - Gewerberecht: evtl Dienstleistungsanzeige ( 373a GewO) - Arbeitsrecht: ZKO-Meldung ( 17 Abs 2 AÜG); Strafnorm 22 Abs 1 Z 2 AÜG. Bezahlung des Mindestlohns ( 7b Abs 1 Z 1 AVRAG ivm 10, 10a AÜG); Strafnorm 7i Abs 5 AVRAG (LSDB- Evidenz); Bauarbeiter: Meldung bei der BUAK ( 33g Abs 1 BUAG); Strafnorm 32 Abs 1 Z 4 BUAG. Dr. Christoph Wiesinger Folie 7

8 Arbeitskräfteüberlassung Pflichten des Beschäftigers - Bereithalten von Unterlagen Bereithalten von Lohnunterlagen des überlassenen AN ( 7d Abs 2 AVRAG); Strafnorm 7i Abs 4 Z 3 AVRAG (LSDB- Evidenz); Bereithalten von Unterlagen zur SV (A1) des überlassenen AN ( 17 Abs 7 AÜG); Strafnorm 22 Abs 1 Z 2 AÜG. - Abzugssteuer ( 99 Abs 1 Z 5 EStG): Abfuhr von 20% an das zuständige FA bei Arbeitskräfteüberlassung durch Überlasser, die in Österreich weder est- noch köst-pflichtig sind. Dr. Christoph Wiesinger Folie 8

9 Arbeitskräfteüberlassung Haftung des Beschäftigers - Beschäftiger-Bürgschaft ( 14 AÜG) Haftung als Bürge als Bürge: wenn Überlassungsentgelt noch nicht entrichtet als Ausfallsbürge: wenn Überlassungsentgelt entrichtet. Haftung für Ansprüche» Entgeltanspruch des AN» SV-Beiträge» BUAG-Zuschläge (Möglichkeit der Direktzahlung an die BUAK gem 21a Abs 9 BUAG). iar kein Entfall der Bürgschaft bei Insolvenz ( 14 Abs 3 AÜG), da der IEF für diese Zahlungen nicht aufkommen muss. Dr. Christoph Wiesinger Folie 9

10 Arbeitskräfteüberlassung Haftung des Beschäftigers - Auftraggeberhaftung ( 67a-67d ASVG, 82a EStG) bei Überlassung eines Bauarbeiters ( 19 Abs 1a UStG) Haftung mit 25% des bezahlten Überlassungsentgelts für SV-Beiträge nach dem ASVG (20%); Lohnsteuer (5%) Möglichkeiten der Haftungsbefreiung HFU-Liste (Aufnahme nur bei SV in Österreich möglich) Zahlung des Haftungsbetrags an DLZ. - Beschäftiger-Bürgschaft und AGH bestehen grdstzl nebeneinander! Dr. Christoph Wiesinger Folie 10

11 Subunternehmer Pflichten des Subunternehmers - Gewerberecht: Dienstleistungsanzeige ( 373a GewO); Versicherung (nur wenn auch für österreichische Gewerbetreibende verpflichtend, zb Baumeister). Dr. Christoph Wiesinger Folie 11

12 Subunternehmer Pflichten des Subunternehmers - Arbeitsrecht: ZKO-Meldung ( 7b Abs 3 AVRAG); Strafnorm 7b Abs 8 AVRAG. Bezahlung des Mindestlohns ( 7b Abs 1 Z 1 AVRAG); Strafnorm 7i Abs 5 AVRAG (LSDB-Evidenz); Mindestentgelt lt österreichischem KollV (brutto); inkl Taggelder (EuGH , Rs C-396/13); SV bis zu 24 Monaten im Entsendestaat (VO 883/2004). Bereithalten von Lohnunterlagen ( 7d AVRAG); Strafnorm 7i Abs 4 AVRAG (LSDB-Evidenz); Bauarbeiter: Meldung bei der BUAK ( 33g Abs 1 BUAG); Strafnorm 32 Abs 1 Z 4 BUAG. Dr. Christoph Wiesinger Folie 12

13 Subunternehmer Auftraggeberhaftung ( 67a-67d ASVG, 82a EStG) - bei Entgegennahme von Bauleistungen ( 19 Abs 1a UStG) - Haftung mit 25% des bezahlten Überlassungsentgelts für SV-Beiträge nach dem ASVG (20%) Lohnsteuer (5%). - Möglichkeiten der Haftungsbefreiung HFU-Liste Zahlung des Haftungsbetrags an DLZ. Dr. Christoph Wiesinger Folie 13

14 Subunternehmer Sicherheitsleistung gem 7m AVRAG - Bei Verdacht auf Unterentlohnung kann das Kontrollorgan einen Zahlungsstopp an jeden Auftraggeber verhängen ( 7m Abs 1 AVRAG); Geltung: drei Arbeitstage. - Sicherheitsleistung: Auftraggeber muss den offenen Werklohn an die BVB (BH, Magistrat) leisten ( 7m Abs 3 AVRAG). Zahlung an BVB wirkt schuldbefreiend ggü Auftragnehmer. Abzug und Zahlung des Haftungsbetrags an das DLZ (AGH) ist jedenfalls zulässig ( 7m Abs 6 AVRAG). Sicherheitsleistung verfällt, wenn sich der Auftragnehmer dem Strafverfahren entzieht ( 7m Abs 9 AVRAG). Dr. Christoph Wiesinger Folie 14

15 Ausländerbeschäftigungsrecht Geltungsbereich - Staatsbürger ohne Staatsbürgerschaft eines EWR-Staats; - Kroatische Staatsbürger (Übergangsrecht). Ausländerbeschäftigung ist verboten, außer - Vorliegen einer behördlichen Genehmigung (AMS). - Entsendung aus einem EWR-Staat, sofern dort Zugang zum Arbeitsmarkt besteht. Strafbarkeit des Generalunternehmers - Unterlassen der Aufforderung des Subunternehmers zum Nachweis der Unterlagen ( 28 Abs 6 Z 1 ivm 26 Abs 6 AuslBG); - Wissentliche Duldung der illegalen Ausländerbeschäftigung ( 28 Abs 6 Z 2 AuslBG). Dr. Christoph Wiesinger Folie 15

16 Rechtsfolgen falscher Qualifikationen Scheinselbständiger - AN mit Gewerbeschein. - Die Anwendung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen richtet sich nach dem Arbeitnehmerbegriff ( 1151 ABGB) bzw Dienstnehmerbegriff ( 4 ASVG). Subunternehmer Arbeitskräfteüberlassung. - Die Anwendung des AÜG orientiert sich an den Kriterien des 4 AÜG. Rechtsfolgen orientieren sich an den jeweils übertretenen Rechtsvorschriften (iar wohl Unterentlohnung, SV-Anmeldung). Dr. Christoph Wiesinger Folie 16

17 Ausblick Durchsetzungs-RL zur Entsende-RL (2014/67/EU) - Umsetzung bis Haftung bei Unteraufträgen (Art 12 Durchsetzungs-RL) Haftung des Auftraggebers für Entgelt des Unterauftragnehmers; Gleichwertiges alternatives Haftungssystem zulässig. Dr. Christoph Wiesinger Folie 17

18 Literaturempfehlungen Kropik/Wiesinger, Generalunternehmer und Subunternehmer in der Bauwirtschaft (3. Auflage 2012, beziehbar über AS+ publishing): Enthält alle hier behandelten Rechtsfragen (Mindestentgeltkontrolle aber auf Basis des nicht mehr geltenden LSDB-G). Wiesinger, Die neue Mindestentgeltkontrolle (ASoK spezial März 2015, beziehbar über den Linde-Verlag): behandelt nur die neuen Bestimmungen zum Mindestentgelt. Wiesinger (Hrsg), Sozialbetrugsbekämpfung in der Bauwirtschaft (erscheint voraussichtlich im April 2015, beziehbar über den Linde-Verlag): Beiträge zur Mindestentgeltkontrolle, zur AGH und zum AuslBG. Dr. Christoph Wiesinger Folie 18

19 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit! Dr. Christoph Wiesinger Folie 19