sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen

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1 Daniel Daeniker* sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen 409 Inhaltsübersicht I. Was geschah bei sia Abrasives? II. Annäherung an den Sachverhalt III. Offenlegung von Beteiligungen A. Gesetzliche Regelung B. Praxis und Lehre 1. Indirekter Erwerb 2. Handeln in gemeinsamer Absprache C. Folgerungen für die Praxis 1. Beweismass 2. Nicht meldepflichtige Geschäfte 3. Meldepflichtige Geschäfte I. Was geschah bei sia Abrasives? «The many existing books about the Wall Street scandals during the 1980s have been written by journalists. Relying heavily on anecdotes, journalists have too often equated speaking in hushed tones or refusal to make eye contact with committing major crimes.» 1 Am 24. Mai 2011 gab der Rechtsdienst des Eidgenössischen Finanzdepartementes (EFD) den Abschluss der Untersuchung gegen Giorgio Behr wegen Verdachts auf Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflicht bekannt. Das verwaltungsstrafrechtliche Verfahren wurde in Anwendung von Art. 53 StGB eingestellt, nachdem Behr sich verpflichtet hatte, eine Wiedergutmachungszahlung von CHF 1 Mio. zu leisten 2. Zwei Monate zuvor hatte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) beim EFD Strafanzeige erstattet 3. Die FINMA hatte Behr vorgeworfen, mithilfe einer Bank seit Januar 2008 Aktien der börsenkotierten sia Abrasives Holding AG (sia Abrasives) erworben, diesen Erwerb aber erst im April gemeldet zu haben, was eine Verletzung der börsengesetzlichen Meldepflicht darstelle 4. Ob die Vorwürfe der FINMA begründet waren, wird sich nicht mehr feststellen lassen. Zumindest Behr liess nach Abschluss der Untersuchung verlauten, die Zahlung einer Wiedergutmachungssumme sei keine Anerkennung der Tatsachenerhebung der FINMA und der von der FINMA gezogenen Schlussfolgerungen 5. Damit besteht keine Klarheit, was zu Beginn des Jahres 2008 tatsächlich passiert ist, auch wenn die Finanzpresse, namentlich die «BILANZ», erstaunlich genau Bescheid zu wissen scheint 6. Dennoch besteht Anlass, Umfang und Tragweite der börsengesetzlichen Meldepflicht im Zusammenhang mit der Offenlegung von Beteiligungen zu erörtern; denn nicht nur der Sachverhalt im Einzelfall, sondern auch die Auslegung der einschlägigen Regeln lässt nach wie vor substanzielle Fragen offen. II. Annäherung an den Sachverhalt Was sich wirklich zu Beginn des Jahres 2008 abgespielt hat, lässt sich den Medienmitteilungen der Verfahrensbeteiligten nicht entnehmen. Der erwähnte Artikel der «BILANZ» legt dafür umso detaillierter dar, was geschehen sein soll: Die Bank sei seit November 2007 an Aktienpaketen der sia Abrasives interessiert gewesen und habe mit Behr auch darüber kommuniziert. Zu diesem Zeitpunkt habe ein Kundenberater der Bank eine Liste der grössten Aktionäre von sia Abrasives erstellt und diese Liste Behr zukommen lassen. Ungefähr * Dr. Daniel Daeniker, Rechtsanwalt, LL.M., Homburger AG. 1 Daniel Fischel, Payback: The Conspiracy to Destroy Michael Milken and his Financial Revolution, New York 1995, xii. 2 Medienmitteilung des EFD vom 24. Mai Medienmitteilung der FINMA vom 16. März Die FINMA stellte auch eine Verletzung der aufsichtsrechtlichen Organisations- und Gewährspflichten der betreffenden Bank fest. Das entsprechende Verfahren ist noch hängig und nicht Gegenstand dieses Aufsatzes. 5 «Neue Zürcher Zeitung» vom 25. Mai «BILANZ» vom 2. Juni 2011.

2 Daniel Daeniker sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen 410 zu dieser Zeit habe das Projekt auch den abenteuerlichen Namen «Tierschützer» erhalten. Ebenfalls im November 2007 habe Behr 2,99 % der Stimmrechte der sia Abrasives, also eine Beteiligung knapp unter der börsengesetzlichen Meldeschwelle, erworben. Ab Januar 2008 habe die Bank in mehreren Schritten Aktien der sia Abrasives zusammengekauft und bei verschiedenen Depotkunden parkiert. Auffallend viele dieser Kunden, so die «BILANZ», standen in einer persönlichen Beziehung zu Behr. Über die Käufe erstattete der Kundenberater der Bank immer wieder in kryptischen s an Behr Bericht 7. Zwischen Ende März und Anfang April 2008 habe Behr 22 % der Aktien an sia Abrasives erworben. Die meisten dieser Aktien stammten von den erwähnten Depotkunden der Bank, die die «BILANZ» als friends and family bezeichnet. Am 26. August 2008, nachdem Behr weitere rund Aktien der sia Abrasives erworben und gemeldet hatte 8, publizierte die Behr Deflandre & Snozzi BDS AG die Voranmeldung eines öffentlichen Kaufangebotes für sämtliche Aktien der sia Abrasives. Der Angebotspreis pro Aktie betrug CHF 385 netto. Die sia Abrasives machte sich unverzüglich auf die Suche nach einem white knight und wurde bei der Robert-Bosch-Gruppe aus Deutschland fündig. Die von der Bosch-Gruppe kontrollierte Scintilla AG bot den Publikumsaktionären CHF 435 pro Aktie an 9. Vor der Voranmeldung erwarb Scintilla AG sämtliche von Giorgio Behr kontrollierten Aktien der sia Abrasives zu einem Preis von CHF 515 pro Aktie plus Zinsen. Behr erhielt also für seine Beteiligung im Vergleich zu den Publikumsaktionären eine Prämie von knapp 19 %; im Vergleich zum Einstandspreis war seine Rendite einiges höher. Im September 2008 reichte die sia Abrasives Anzeige bei der damaligen Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) wegen Verdachts auf Meldepflichtverletzung ein. Wie erwähnt, ist die Darstellung des von der «BI- LANZ» wiedergegebenen Sachverhaltes mit Vorsicht zu geniessen. Zu erörtern bleibt dennoch die Frage, unter welchen Umständen in einem solchen Fall eine Mel- 7 Zum Beispiel «3*3 % Tierschützer done still 350 available.» Die «BILANZ» interpretiert diese Mitteilung so, dass 3 Pakete zu je 3 % erworben wurden und weitere Aktien zu einem Preis von CHF 350 erhältlich seien. 8 Offenlegungsmeldung vom 25. August 2008 betreffend Erwerb von weiteren Aktien (total 37,94 %) am 22. August Voranmeldung vom 2. Oktober 2008; Angebotsprospekt vom 21. Januar Die Kanzlei des Verfassers hat die Scintilla AG im Rahmen der Übernahme der sia Abrasives beraten, war aber an den hier besprochenen Verfahren nicht beteiligt. depflicht entstanden wäre und ebenso wichtig, welche Art von Vorgängen keine Meldepflicht ausgelöst hätte. III. Offenlegung von Beteiligungen A. Gesetzliche Regelung Die Offenlegung von Beteiligungen an schweizerischen börsenkotierten Gesellschaften ist in Art. 20 Abs. 1 BEHG geregelt; die Norm wurde letztmals zum 1. Dezember 2007 geändert. Die gesetzliche Bestimmung lautet in ihren relevanten Teilen wie folgt: «Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33¹/ ³, 50 oder 66²/ ³ % der Stimmrechte erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden.» Ergänzt wird die gesetzliche Regel durch die Verordnung der FINMA über die Börsen und den Effektenhandel (BEHV-FINMA). Insbesondere präzisiert die Verordnung den Begriff des indirekten Erwerbs einerseits, die gemeinsame Absprache mit Dritten andererseits. Art. 9 Abs. 3 der Verordnung umschreibt den indirekten Erwerb von Aktien wie folgt (Hervorhebungen hinzugefügt): «Als indirekter Erwerb oder indirekte Veräusserung gelten: a) der Erwerb und die Veräusserung über eine rechtlich im eigenen Namen auftretende Drittperson, die auf Rechnung der wirtschaftlich berechtigten Person handelt; b) der Erwerb und die Veräusserung durch direkt oder indirekt beherrschte juristische Personen; c) der Erwerb und die Veräusserung einer Beteiligung, die direkt oder indirekt die Beherrschung einer juristischen Person vermittelt, welche ihrerseits direkt oder indirekt Beteiligungspapiere hält; d) alle anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können, ausgenommen die Erteilung von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung.» Das Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe wird sodann in Art. 10 Abs. 1 der Verordnung definiert (Hervorhebungen hinzugefügt): «In gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelt, wer seine Verhaltensweise im Hinblick auf den Erwerb oder die Veräusserung von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von

3 Daniel Daeniker sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen GesKR Stimmrechten mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt.» Art. 10 Abs. 2 BEHV-FINMA geht sodann näher auf die Abstimmung der Verhaltensweise ein: «Eine Abstimmung der Verhaltensweise liegt namentlich vor bei: a) Rechtsverhältnissen zum Erwerb oder der Veräusserung von Beteiligungspapieren; b) Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte zum Gegenstand haben (stimmrechtsverbundene Aktionärsgruppen); oder c) der Zusammenfassung von natürlichen oder juristischen Personen durch die Mehrheit von Stimmrechten oder Kapitalanteilen oder durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe.» Die Regelung in der BEHV-FINMA lässt offen, welche «anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können» (Art. 9 Abs. 3 lit. d BEHV-FINMA), einen indirekten Erwerb darstellen. Ebenso wenig beantwortet die Verordnung die Frage, welche «anderen organisierten Vorkehren» (Art. 10 Abs. 1 BEHV-FINMA) ein Handeln in gemeinsamer Absprache sind. Praxis und Lehre schaffen hier teilweise Klarheit, teilweise nur noch mehr Konfusion. B. Praxis und Lehre 1. Indirekter Erwerb Der Begriff des indirekten Erwerbs im Sinne der börsenrechtlichen Meldepflichten ist durch die Rechtsprechung präzisiert worden, vor allem in den Entscheiden betreffend Quadrant aus dem Jahre , Sulzer (2009) 11 und Laxey/Implenia (2010) 12. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein indirekter Erwerb von Aktien vor, wenn erstens ein Rechtsgeschäft die Beherrschung objektiv ermöglicht und zweitens aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine Beherrschung auch angestrebt wird 13. Dabei will das höchste Gericht die Frage, ob eine Beteiligung angestrebt wird, anhand faktischer und nicht juristischer Kriterien beurteilen 14. Allerdings untersteht nicht jedes Verhalten der Meldepflicht; die blosse Erwerbsabsicht genügt noch nicht. Erst wenn 10 BGE 130 II 530 ff. 11 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 9. November 2010 i.s. Pecik und Stumpf gegen Sulzer AG und FINMA (B- 1215/2009), Erw BGE 136 II 304 ff. 13 BGE 136 II 325, Erw. 7.7; BGE 130 II 549 ff., Erw BGE 136 II 325 mit Hinweis auf die Literatur. das Vorstadium der reinen Planung bzw. der noch nicht umgesetzten Intentionen bereits verlassen wurde, also zu einem aktiven Verhalten übergegangen ist, greift nach Ansicht Lausannes die Meldepflicht Platz. Dass das Abgrenzungskriterium wenig taugt, sieht das Bundesgericht selbst ein; deshalb wird die «teilweise problematische normative Offenheit des Gesetzes» durch die Möglichkeit des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 20 Abs. 6 BEHG massgeblich relativiert bzw. kompensiert 15. Dieser Hinweis ist allerdings in der Praxis unbehelflich. Aus Überlegungen der Vorsicht werden die angerufenen Behörden im Zweifelsfall regelmässig geneigt sein, unter Berufung auf den kaum justiziablen Gesetzeszweck der Transparenz (Art. 1 BEHG) für eine Meldepflicht zu entscheiden. Mit anderen Worten: Wer fragt, riskiert, zur Offenlegung angehalten zu werden, selbst wenn diese bei richtiger Anwendung der einschlägigen Bestimmungen gar nicht erforderlich wäre. Den zuständigen Behörden kann nicht verargt werden, auf der vorsichtigen Seite zu operieren; dem Rechtssuchenden ist aber mit der Empfehlung, einen Vorabentscheid zu verlangen, nicht geholfen. Die Praxis führt die in der Lehre erörterte Definition des indirekten Erwerbs fort. Die Lehre erfasst in erster Linie Treuhandgeschäfte (den Erwerb von Aktien im fremden anstelle von eigenem Interesse) als indirekten Erwerb 16. Dass für die Beurteilung der Fremdnützigkeit ein faktisches und kein juristisches Kriterium zur Anwendung kommt, scheint in der Lehre allgemein anerkannt 17. Meines Erachtens setzt die Meldepflicht im Zusammenhang mit einem indirekten Erwerb nach Art. 20 BEHG und Art. 9 BEHV-FINMA zwingend eine rechtliche Bindung und kumulativ die tatsächliche Möglichkeit, Aktien an sich zu ziehen, voraus. Eine rechtliche Bindung besteht etwa beim Einräumen einer Kaufs- oder Verkaufsoption, ob das entsprechende Geschäft nun schriftlich oder mündlich vereinbart worden ist. Die tatsächliche Möglichkeit, Aktien zu erwerben, besteht bei physisch gesettelten Optionen bereits aufgrund des Vertrags, bei cash settled options auf- 15 BGE 136 II BEHG-Rolf H. Weber, 2. Aufl., Basel 2011, N 80 zu Art. 20 mit Verweis auf die Lehre; Georg Gotschev, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, Diss. Zürich 2005, 122 ff. 17 BEHG-Weber (Fn. 16), a.a.o.; Christian Meier-Schatz, Kommentar zum BEHG, Zürich 2000, N 67 zu Art. 20; vgl. auch die Hinweise bei Rudolf Tschäni, Gruppen im Offenlegungsrecht, in: Festschrift Rolf H. Weber, Zürich 2011, 319 ff., 322 m.w.n. 411

4 Daniel Daeniker sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen 412 grund der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen 18. Eine faktische Möglichkeit, Aktien an sich zu ziehen, besteht aber auch da, wo der potenziell Meldepflichtige keinen direkten Kaufauftrag erteilt, wohl aber in Aussicht stellt, der Bank die Kosten zu erstatten, falls diese Aktien erwirbt und dabei einen Verlust erleidet. Hier kann der Bankkunde davon ausgehen, dass die Bank ihm im Bedarfsfall aufgrund ihrer Treuepflicht (Art. 11 Abs. 1 lit. c BEHG) die Vermögenswerte übergeben wird, deren Kosten er zu decken bereit ist. Besteht dagegen keine Absprache bzw. keine faktische Möglichkeit, die entsprechenden Titel an sich zu ziehen, so liegt kein indirekter Erwerb vor und das Geschäft muss nicht gemeldet werden. 2. Handeln in gemeinsamer Absprache Das Gesetz liesse sich so verstehen, dass die «gemeinsame Absprache mit Dritten» im Sinne von Art. 20 Abs. 1 BEHG begriffsnotwendig eine vertragliche Bindung voraussetzt. Der Verordnungsgeber ist einen anderen Weg gegangen und unterstellt ähnlich wie im Kartellrecht 19 nicht nur vertragliche Bindungen, sondern auch «andere organisierte Vorkehren» der Meldepflicht. Nach wie vor ist aber umstritten, ob «andere organisierte Vorkehren» ebenfalls eine rechtliche Bindungswirkung voraussetzen oder ob soziale oder faktische Bindungen für die Begründung einer verbundenen Aktionärsgruppe ausreichen. Für Fragen der Offenlegung von Beteiligungen ist erstinstanzlich die Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange (OLS) zuständig 20. Die OLS scheint davon auszugehen, dass weder schriftliche noch sonstige vertragliche Abmachungen vorhanden zu sein brauchen, um eine meldepflichtige Gruppe zu begründen. Bereits enge soziale oder faktische Bindungen reichen, so die OLS, für die Meldepflicht aus 21. Die Praxis der FINMA (bzw. der EBK als Vorgängerbehörde) geht in dieselbe Richtung wie diejenige der OLS 22. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Frage nicht abschliessend Stellung genommen, scheint aber der Theorie der faktischen Bindung eher skeptisch gegenüberzustehen. Es stellt nämlich fest, dass eine Ausrichtung 18 Ausführlich dazu BGE 136 II 317 ff. 19 Art. 4 Abs. 1 Kartellgesetz definiert Wettbewerbsabreden als «rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen», die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. 20 Art. 20 Abs. 2 BEHV-FINMA. 21 OLS-Jahresbericht 2008, 33 und 36 ff.; Tschäni (Fn. 17), So die EBK in den Entscheiden Quadrant AG und Converium Holding AG (zitiert bei Gericke/Wiedmer, Kommentar Übernahmeverordnung, Zürich 2011, N 12 zu Art ). auf ein gemeinsames Ziel hin durch den Einsatz gemeinsamer Mittel und Kräfte zumindest konkludent vereinbart werden müsse, damit eine gemeinsame Absprache vorliege; die Einzelinteressen müssten dabei den Gesamtinteressen der Gruppe hinten anstehen 23. Etwas abgeschwächt wird Letzteres dadurch, dass das Bundesverwaltungsgericht generell festhält, an die Erfüllung des Tatbestands des Handelns in gemeinsamer Absprache dürften keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden 24. Das Bundesgericht liess die Frage zuvor im Fall Quadrant explizit offen 25. Die Auffassung der OLS und der FINMA, dass bereits soziale oder faktische Bindungen für die Begründung einer verbundenen Aktionärsgruppe ausreichen, wird in der Literatur fast einhellig kritisiert 26. Dennoch geht ein Teil der Lehre davon aus, dass die «anderen organisierten Vorkehren» auch ohne rechtsverbindliche Absprache denkbar sind. Schenker 27 stellt sich etwa auf den Standpunkt, die bewusste Unterordnung der individuellen Willensbildung unter die Gruppe reiche aus, selbst wenn sie nicht rechtlich verbindlich vereinbart worden sei. Mit anderen Worten: Der einseitig gefällte Beschluss, sich der Gruppe unterzuordnen, genügt bereits zur Gruppenbildung. Tschäni 28 will Gentlemen s Agreements im Einzelfall der Meldepflicht unterstellen, wenn zwar keine rechtliche Bindungswirkung besteht, aber dennoch die Intensität der Absprachen «einen gewissen Grad» erreicht. Neustens stellt sich Tschäni 29 auf den Standpunkt, entscheidend sei letztlich, dass dem Einzelnen der freie Entscheid entzogen und dieser durch eine strukturelle Absprache zur Gruppensache gemacht werde. Höhn 30 unterstellt sodann eine Gruppenbildung, wenn bei den einzelnen Mitgliedern Bindungswille und Bindungswirkung vorliegen, selbst wenn die 23 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 9. November 2010 (Fn. 11), Erw Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 9. November 2010 (Fn. 11), Erw BGE 130 II 530, 550 f. 26 Urs Schenker, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009, 129; Jacques Iffland, Groupes et actions de concert dans la Loi sur les Bourses, in: Journée 2003 de Droit Bancaire et Financier, Zürich 2004, 143 ff., 160; Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl., Bern 2010, 10 N 438; Gotschev (Fn. 16), 138 f.; weitere Hinweise bei Gericke/ Wiedmer (Fn. 22), N 11 zu Art Schenker (Fn. 26), Rudolf Tschäni, Die Gruppe im Übernahmerecht «Are we really all one?», in: Mergers & Acquisitions VI, Zürich 2004, Tschäni (Fn. 17), Jakob Höhn, «Acting in concert» im schweizerischen Übernahmerecht, in: Festgabe zum 65. Geburtstag von Peter Forstmoser, Zürich 2008, 23 ff., 35.

5 Daniel Daeniker sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen GesKR Nichtbeachtung rechtlich sanktionslos bleibt. Seiner Meinung nach sollten bereits tatsächliche Nachteile bei Nichtbeachtung (etwa der Verlust des Ansehens als vertrauenswürdiger Geschäftsmann oder die familiäre Ächtung) ausreichen, um unverbindliche Absprachen als Gruppen zu betrachten. Hoffmann und von der Crone 31 schliesslich verlangen für die Bildung einer Gruppe einen Vertrag oder eine funktional äquivalente nicht-rechtliche Sanktion, etwa die Möglichkeit, einem renitenten Gruppenmitglied durch Kreditkündigung oder anderweitig einen ökonomischen Nachteil zuzufügen. Andere Lehrmeinungen vertreten demgegenüber die Auffassung, dass «organisierte Vorkehren» nur da gegeben sein können, wo eine rechtliche Bindungswirkung vorliegt 32. Böckli weist darauf hin, dass die Ausrichtung auf ein gemeinsames Ziel durch den Einsatz gemeinsamer Mittel und Kräfte letztlich die Begriffselemente der einfachen Gesellschaft zusammenfasst. Ob diese einfache Gesellschaft ausdrücklich oder konkludent eingegangen wurde, ob sie als sog. Gelegenheitsgesellschaft 33 für ein einzelnes Geschäft vereinbart oder auf Dauer eingerichtet ist, ist einerlei: Nur wenn die Parteien sich gegenseitig verpflichten, den Willen des Einzelnen dem Willen des Kollektivs unterzuordnen, liegt eine organisierte Aktionärsgruppe vor. Im Zweifelsfall findet keine Zusammenrechnung statt 34. Meines Erachtens müssen alle Versuche, bereits die «soziale oder faktische Bindung» ohne Rechtsbindungswillen der Beteiligten zur Gruppe zu erheben, scheitern. Es wäre verlockend, bereits das gemeinsame Drücken der Schulbank, die gemeinsame Tätigkeit im Verwaltungsrat einer Publikumsgesellschaft oder die gemeinsame Mitgliedschaft im Gönnerverein erfolgloser Fussballmannschaften zum Handeln in gemeinsamer Absprache zu erheben. Solche Aktivitäten machen aber, wenn man nicht gerade ein Anhänger von Verschwörungstheorien ist, noch keine Gruppe aus. Eine gleich gerichtete Interessenlage mit Bezug auf die unter nehmerische Ausrichtung einer Publikumsgesellschaft vermag für sich allein ebenfalls keine Gruppe zu begründen. Solche parallelen Interessen sind nur Aus- prägungen einer ordnungs politisch wünschbaren individuellen Koordination, die die Aktionärsdemokratie belebt 35. Die Auffassung Höhns ist insoweit gefährlich, als sie einerseits vertragliche Elemente enthält (Bindungswille und Bindungswirkung), andererseits aber aufgrund eines fehlenden Sanktionsmechanismus diese Bindungswirkung wieder in Frage stellt. Ohne willentliche Unterordnung der Partikularinteressen unter die Interessen der Gruppe, die von den anderen Gruppenmitgliedern auch eingefordert werden kann, liegt m.e. aber auch keine Gruppe vor. Die Meinung von Hoffmann und von der Crone schliesslich geht davon aus, dass ein Gruppenmitglied die Möglichkeit hat, andere abzustrafen, wenn sie sich nicht im Sinne der Gruppe verhalten. Im Ergebnis ist dies zumindest dann keine vertragliche Absprache, wenn die Reaktion der einen Partei (z.b. Kreditkündigung) mit dem Verhalten des renitenten Aktionärs nichts zu tun hat. Im Einzelfall ist es aber kaum möglich nachzuweisen, inwieweit das Eine mit dem Anderen zusammenhängt. Aus meiner Sicht ist die vertragliche Bindung daher notwendige Voraussetzung für die Annahme einer Gruppe: «Man erkennt den Herrn und dessen Gesinnung am Diener, und umgekehrt» 36. Dementsprechend ist mit Böckli festzuhalten, dass die Abstimmung von Verhaltensweisen eine ausdrückliche oder konkludente vertragliche Bindung zumindest im Sinne einer sog. Gelegenheitsgesellschaft voraussetzt 37. C. Folgerungen für die Praxis Im Fall sia Abrasives war die Feststellung des rechtlich relevanten Sachverhaltes möglicherweise mit erheblichen Beweisschwierigkeiten verbunden, sodass das EFD lieber den Spatz in der Hand eine Wiedergutmachungszahlung von Giorgio Behr als die Taube auf dem Dach im Sinne einer möglichen, aber keineswegs gesicherten Verurteilung gewählt hat. Bemerkenswert ist immerhin, dass das Verfahren in Anwendung von Art. 53 StGB eingestellt wurde. Diese strafrechtliche Bestimmung erlaubt das Absehen von Strafe, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren An Jan Hendrik Hoffmann/Hans Caspar von der Crone, Das Handeln in gemeinsamer Absprache und die organisierte Gruppe im Offenlegungsrecht, SZW 2011, 309 ff., Hans Caspar von der Crone, Offenlegung von Beteiligungen und Kontrolltransaktionen im neuen Börsengesetz, in: Zobl (Herausgeber), Aktuelle Fragen des Kapitalmarktrechts, Zürich 1996, 37 ff., 60; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, 7 N 70; vgl. dazu auch ausführlich Gericke/Wiedmer (Fn. 22), N 11 zu Art Zum Begriff vgl. Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, 12 N Böckli (Fn. 32), 7 N 70a. 35 Wegweisend hier das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich i.s. Tecan (ZR 2009 Nr. 64), das im Zusammenhang mit der Auslegung einer statutarischen Vinkulierungsbestimmung gefällt worden ist; vgl. zur Thematik Peter Böckli/Daniel Häring, Das Aktienbuch: ein neuer Blick auf ein altes Register, in: Festschrift François Chaudet, Genf 2009, 119 ff., 142 ff.; ferner Daniel Daeniker/Stefan Waller, Aktionär: Freund oder Feind? Zur Stellung des Verwaltungsrates bei Proxy Fights, in: Mergers & Acquisitions XI, Zürich 2009, 75 ff., 102 f. 36 Samuel Singer/Ricarda Liver, Thesaurus proverbiorum Medii Aevi, Bd. 2, Berlin 1996, 255 (Hervorhebung hinzugefügt). 37 Böckli (Fn. 32), 7 N 70; zum Begriff der Gelegenheitsgesellschaft vgl. vorne Fn. 32.

6 Daniel Daeniker sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen 414 strengungen unternommen hat, das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen. Vielleicht ist in der Erwähnung von Art. 53 StGB in der Medienmitteilung eben doch ein verstecktes (Wert-)Urteil des EFD gegen Giorgio Behr auszumachen. So oder so eignet sich dieser Fall, gewisse Fallkonstellationen zu analysieren, die m.e. die Meldepflicht ausgelöst hätten oder eben nicht. 1. Beweismass Bei der Verletzung von Meldepflichten ist die zuständige Verwaltungsbehörde, vorliegend die FINMA bzw. im Sanktionsverfahren das EFD, beweispflichtig. Vor der FINMA gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung 38. Für eine Sanktion im Verwaltungsverfahren ist keine unumstössliche Gewissheit erforderlich; es reicht ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass keine vernünftigen Zweifel bleiben 39. Die Beweisführung mittels Indizienbeweis ist zulässig 40, ebenso die antizipierte Beweiswürdigung 41. Das Bundesverwaltungsgericht hat indessen auch festgehalten, blosse Vermutungen sowie Möglichkeiten eines bestimmten Sachverhaltes stellten keine hinreichende Sachverhaltsfeststellung dar 42 ; dies in erkennbarer Absicht, die Verfahrensführung der FINMA in die Schranken zu weisen. 2. Nicht meldepflichtige Geschäfte Aus dem eingangs geschilderten Fall lassen sich m.e. zunächst gewisse Schlussfolgerungen über Geschäfte ziehen, die nicht der Meldepflicht unterstehen: Nicht meldepflichtig ist die Tatsache, dass mehrere Aktionäre sozial oder faktisch miteinander verbunden sind. Die gemeinsame Vergangenheit in derselben Schule oder im Verwaltungsrat einer Gesellschaft reicht für die Begründung einer Gruppe ebenso wenig aus wie die gemeinsame Kundenbeziehung bei derselben Bank. Die Theorie der OLS, dass bereits diese Art von Bindungen für die Bildung einer meldepflichtigen Gruppe ausreicht 43, ist abzulehnen. 38 Christoph Auer, Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, N 17 zu Art. 12; Hoffmann/von der Crone (Fn. 30), BGE 122 V 157, Erw. 1.d. 40 Schenker (Fn. 26), 127; Gotschev (Fn. 16), 184; Hoffmann/ von der Crone (Fn. 31), 319 mit Verweis auf BGE 130 II 530, Erw So im Ergebnis BGE 136 II 315, Erw. 3.3, und 321 f., Erw In der Lehre ist dieser Entscheid als Beweiserleichterung, der fast zur Beweislastumkehr führt, kritisiert worden (Peter V. Kunz, Urteilsbesprechung in AJP 2010, 1475 ff., 1478). 42 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 9. November 2010 (Fn. 11), Erw. 9.2; a.m. Hoffmann/von der Crone (Fn. 31), Vgl. vorne, Fn. 20. Nicht meldepflichtig ist die an Pfadfinderübungen erinnernde Verwendung von Codenamen oder kryptischen Bezeichnungen über Beteiligungserwerbe und -verkäufe. Speaking in hushed tones ist, wie eingangs erwähnt 44, für sich allein noch kein rechtlich relevantes Handeln. Nicht meldepflichtig ist der konkrete und präzise Auftrag an eine Bank oder einen Effekthändler, in Erfahrung zu bringen, wer die bedeutenden Aktionäre bzw. wirtschaftlich Berechtigten einer Publikumsgesellschaft sind. Spürt eine Bank unter Berücksichtigung der Schranken des Bankkundengeheimnisses Aktienpakete auf und setzt sie einen möglichen Käufer darüber ins Bild, sind noch keine konkreten Schritte zum Erwerb einer Beteiligung getroffen worden. Dies ist selbst dann der Fall, wenn die Bank in Erfahrung bringt, welche Aktionäre zu welchem Preis verkaufswillig sind. Solange nur die willing sellers bekannt sind, der (un)willing buyer aber noch keine Anstalten zum Kauf unternommen hat, besteht keine Meldepflicht. Aus Sicht des Bankkunden nicht meldepflichtig sind vereinzelte Geschäfte, bei denen die Bank von sich aus Aktien erwirbt und kurzfristig im Nostro oder bei dritten Depotkunden platziert zumindest solange der ursprüngliche Kauf nicht von Kunden veranlasst oder gebilligt wurde. Erhält der Kunde nicht konkret die Möglichkeit, die Aktien an sich zu ziehen, kann ihm das Verhalten der Bank nicht angerechnet werden 45, selbst wenn er diese Aktien Wochen oder Monate später tatsächlich erwirbt. 3. Meldepflichtige Geschäfte Meldepflichtig ist demgegenüber der vom Bankkunden veranlasste oder gebilligte Erwerb von Aktienpaketen. Die Instruktion zum Erwerb von Aktien kann mündlich oder schriftlich erteilt worden sein. Die Billigung kann sich m.e. bereits aufgrund der Umstände ergeben, setzt aber stets den Nachweis eines Rechtsbindungswillens seitens des Bankkunden voraus. Dies ist etwa der Fall, wenn sich der Kunde ohne spezifischen Kaufauftrag bereit erklärt, der Bank allfällige aus dem Schnüren eines Aktienpaketes entstehende Kosten zu ersetzen; wenn zwischen Bank und Kunde ein allgemeines (Ein-) Verständnis besteht, dass die Bank auch ohne ausdrückliche Instruktion Aktien aufkaufen kann, 44 Vgl. vorne, Fn Ähnliche Überlegungen finden sich im Recht der öffentlichen Übernahmeangebote (Art. 11 Abs. 2 Übernahmeverordnung; dazu ausführlich Gericke/Wiedmer (Fn. 22), N 25 ff. zu Art ).

7 Daniel Daeniker sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen GesKR weil sie nach Treu und Glauben davon ausgehen darf, dass der Kunde am Ende die Position übernehmen wird. Ein solches (Ein-)Verständnis kann sich etwa aufgrund einer langjährigen Geschäftsbeziehung und vergleichbarer Transaktionen in der Vergangenheit ergeben. 415 Wenn eine Bank gleich mehrere Aktienpakete aufspürt und bei Depotkunden parkiert, mag ein Beobachter aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung den Schluss ziehen, dass die Bank auf Instruktion des Bankkunden gehandelt hat. Welche Bank würde denn gleich eine Serie von Paketkäufen durchführen, ohne darauf vertrauen zu können, dass sie am Ende auf Kosten des Kunden ihre Position wieder glattstellen kann? Auch hier muss die Verwaltungsbehörde allerdings den Nachweis erbringen, dass der Kunde die entsprechenden Transaktionen veranlasst oder gebilligt hat. Eine Sanktion kann erst dann ausgesprochen werden, wenn an der Teilnahme des Kunden keine vernünftigen Zweifel mehr bestehen 46. Ordnungspolitisch mag dieses Resultat nicht befriedigen; rechtsstaatlich ist aber kein anderer Schluss möglich. 46 Vgl. vorne, Fn. 39.