ZUR PERSON: DIETER MERZ UNSERE KANZLEI

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1 Abmahnung 1

2 ZUR PERSON: DIETER MERZ Rechtsanwalt Dieter Merz, Fachanwalt für Arbeitsrecht, betreut schwerpunktmäßig mittelständische Unternehmen unterschiedlicher Branchenbereiche, vom Kleinbetrieb bis hin zu Kapitalgesellschaften, Kommunen, soziale Träger sowie Angehörige freier Berufe. Ferner kann Herr Rechtsanwalt Merz auf erfolgreiche Beratungen bis hin zur Prozessvertretungen von Managern, Führungspersonal und leitenden Angestellten verweisen. UNSERE KANZLEI Oberste Priorität der Rechtsanwaltskanzlei Merz & Stöhr Partnerschaftsgesellschaft mbb ist das problemorientierte, effiziente und wirtschaftlich durchdachte Handeln im Umgang mit den Anliegen der Mandantschaft. Hierbei erfolgt eine umfassende und zielorientierte Betreuung der Mandantschaft sowohl im außergerichtlichen, als auch im gerichtlichen Bereich. Neben der Vertretung der Mandantschaft hat es sich das Team der Rechtsanwaltskanzlei Merz & Stöhr Partnerschaftsgesellschaft mbb zur Aufgabe gemacht, durch intensive und sorgfältig abgestufte Beratung die Mandantschaft zu präventiven Denken zu verhelfen. Zudem untermauern die Rechtsanwälte der Kanzlei Merz & Stöhr Partnerschaftsgesellschaft mbb ihre Kenntnisse durch abgehaltene Vortragsreihen und veröffentlichen regelmäßig Publikationen. Herr Rechtsanwalt Tobias Stöhr ist Ihr Ansprechpartner im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und des IT-Rechts. Ferner verfügt Herr Rechtsanwalt Stöhr über umfangreiche Erfahrungen im Bereich des allgemeinen Vertrags- und Wirtschaftsrechtes. Herr Rechtsanwalt Matthias Matzka ist insbesondere auf den Gebieten Bau- und Immobilienrecht, Gesellschaftsrecht, Mietrecht und Gewerblicher Rechtsschutz tätig. Er berät und vertritt Bauherren, Bauunternehmen und Architekten/Ingenieure bei der Planung und Genehmigung von Gebäuden, Handelszentren und sonstiger baulicher Anlagen. Als Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht betreut Herr Rechtsanwalt Andreas Atzenbeck schwerpunktmäßig Unternehmen, Kommunen sowie Mietverwaltungen in allen Themen rund um die Bestandsimmobilie, insbesondere im Mietrecht, Immobilienrecht sowie im internationalen Recht und Steuerrecht. Herr Rechtsanwalt Dirk Erler ist Fachanwalt für Verkehrs- und Sozialrecht. Auf Grund seiner umfangreichen Kenntnisse auf dem Gebiet des Verkehrsrechts betreut er unter Anderem Automobilhäuser in allen Bereichen. Des Weiteren verfügt Herr Rechtsanwalt Dirk Erler über fundierte Kenntnisse im Versicherungsrecht, Arzthaftungs- und Medizinrecht sowie im Bereich des Erb- und Familienrechts. Herr Rechtsanwalt Richard Bode ist TÜV-zertifizierter Datenschutzbeauftragter und betreut Unternehmen unterschiedlicher Branchenbereiche. Zudem ist er Ihr Ansprechpartner im Bereich des Bank- und Kapitalmarktrechts, des Gewerblicher Rechtsschutzes sowie IT-Recht und Medienrecht. 2

3 INHALT Einleitung... 4 I. Begriff... 4 II. Abgrenzungen ) Abgrenzung zur Betriebsbuße ) Abgrenzung zur Vertragsstrafe ) Abgrenzung zur Ermahnung... 7 III. Vorbereitung der Abmahnung... 7 IV. Form und Inhalt der Abmahnung ) Form der Abmahnung ) Inhalt der Abmahnung... 8 V. Abmahnungsberechtigte VI. Wirksamkeitsvoraussetzungen der Abmahnung ) Hinreichende Bestimmtheit der Abmahnung ) Zugang der Abmahnung und Kenntnisnahme von ihrem Inhalt ) Besonderheit bei Betriebsratsmitgliedern VII. Zeitpunkt der Abmahnung VIII. Kündigungsrechtliche Bedeutung der Abmahnung ) Pflicht zur vorherigen Abmahnung ) Wirkung der Abmahnung ) Entbehrlichkeit der Abmahnung ) Abmahnungstatbestände bei außerordentlicher Kündigung ) Abmahnungstatbestände bei verhaltensbedingter ordentlicher Kündigung IX. Beteiligungsrechte des Betriebsrats X. Entwertung der Abmahnung durch Zeitablauf XI. Bedeutung der Abmahnung im Kündigungsschutzprozess XII. Prozessuale Fragen ) Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers ) Prüfungsmaßstab durch das Gericht ) Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers ) Darlegungs- und Beweislast XIII. Was der Arbeitgeber grundsätzlich beachten sollte ) Wann ist eine Abmahnung das richtige Mittel? ) Eine Abmahnung muss konkret formuliert sein ) Abmahnung und gleichzeitige Kündigung nicht möglich ) Kündigung bei Beleidigung: Ohne Abmahnung geht es nicht ) Warum nicht zu oft eine Abmahnung ausgesprochen werden sollte ) Abmahnung bei einem Azubi: Die unverzichtbaren Bestandteile

4 Einleitung Haben Sie einen Mitarbeiter, der ständig zu spät kommt oder seine Aufgaben nicht erfüllt? Hat Ihr Chef Ihnen eine Abmahnung erteilt, weil Sie zu lange Pause gemacht haben? Wollen Sie wissen, was eine Abmahnung überhaupt ist und wie man als Arbeitgeber oder als Arbeitnehmer damit umgeht? Diese und viele andere Informationen finden Sie in diesem Skript. Jedes Arbeitsverhältnis ist durch Rechte und Pflichten sowohl von Arbeitgebern, als auch von Arbeitnehmern geprägt. Ein besonderes Mittel zur Gewährleistung dieser Rechte und Pflichten stellt die Abmahnung durch den Arbeitgeber dar. Eine Abmahnung ist nur eine Warnung und Aufforderung des Arbeitgebers an seinen Mitarbeiter, sein Verhalten zu ändern oder künftig mehr zu leisten. Zugleich kündigt er für den Fall, dass der Mitarbeiter künftig sein gerügtes Verhalten nicht ändert, arbeitsrechtliche Konsequenzen an. Eine Abmahnung wird deshalb gelegentlich auch als gelbe Karte des Arbeitsrechts bezeichnet. Sie geht grundsätzlich einer verhaltensbedingten ordentlichen Arbeitgeberkündigung und manchmal auch einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung als milderes Mittel vor. I. Begriff Abmahnung ist die Missbilligung gegenüber einem Vertragspartner wegen eines konkreten Fehlverhaltens unter Androhung von Rechtsfolgen für die Zukunft, sofern das Verhalten nicht geändert wird. Die Abmahnung erfüllt mehrere Zwecke. Mit der Abmahnung weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf eine Verletzung dieser Pflichten aufmerksam, sog. Hilfsfunktion für die Kündigung. Zugleich fordert er ihn mit der Abmahnung für die Zukunft zu einem vertragsgetreuen Verhalten auf, sog. Ermahnungsfunktion. Für den Wiederholungsfall kündigt der Arbeitgeber mit der Abmahnung, arbeitsrechtliche Konsequenzen an, sog. Warnfunktion. Insbesondere ist damit die Androhung einer Kündigung gemeint. Neben diesen Zwecken spielt auch die Dokumentationsfunktion eine wichtige Rolle. Durch die Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte eines abgemahnten Arbeitnehmers wird die Pflichtverletzung förmlich dokumentiert und kann bei weiteren Pflichtverletzungen herangezogen werden. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergibt sich, dass die Kündigung das letzte Mittel im Arbeitsverhältnis (ultima ratio) ist; es soll von ihr nur Gebrauch gemacht werden, wenn alle anderen Mittel erschöpft oder sinnlos sind. 4

5 Das bedeutet bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes für die verhaltensbedingte, aber auch die fristlose Arbeitgeberkündigung, dass grundsätzlich die Abmahnung vorauszugehen hat. Kündigt der Arbeitgeber, bevor eine notwendige Abmahnung erfolgt ist, verstößt er gegen das "Übermaßverbot" und die Kündigung ist unwirksam. Somit sind verhaltensbedingte ordentliche Kündigungen grundsätzlich nur dann möglich, wenn in der Regel zuvor abgemahnt wurde. Eine Abmahnung ist nicht notwendig, wenn die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung Vorliegen, d.h. bei schweren Pflichtverletzungen wie Diebstahl oder Beleidigung. Die Abmahnung kann aber auch im umgekehrten Verhältnis ausgesprochen werden, indem der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber beispielsweise infolge Zahlungsverzögerung eine Abmahnung ausspricht. II. Abgrenzungen Zu unterscheiden ist die Abmahnung von der Betriebsbuße, zur Vertragsstrafe und zur bloßen Ermahnung. Daher sollte jede Verhaltensrüge sorgfältig geprüft werden. Sofern dazu Beratungsbedarf besteht, helfen wir gerne weiter. 1) Abgrenzung zur Betriebsbuße Eine Betriebsbuße liegt vor, wenn nicht nur ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers abgemahnt, sondern darüber hinaus eine Maßnahme mit Sanktionscharakter ergriffen wird. Eine spezielle gesetzliche Regelung zur Betriebsbuße gibt es nicht. Allerdings kann die Mitbestimmung des Betriebsrates, sofern vorhanden, erforderlich werden. Betriebsbußen, auch Betriebsstrafen genannt (z. B. förmlicher Verweis, Geldbuße, Gehaltskürzung), eignen sich vor allem bei leichteren Verletzungen der Arbeitspflicht oder kleinen Verstößen gegen die Ordnung des Betriebs. Dagegen sind Versetzungen oder Kündigungen als Betriebsbußen nicht zulässig. Schriftliche Abmahnungen des Arbeitgebers wegen sonstiger Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten sind also keine Betriebsbußen. Sie sind auch nur dann wirksam, wenn sie in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder vertraglich vereinbart vorher generell angedroht worden sind. Nach der Rechtsprechung des BAG geht es bei einer Betriebsbuße darum, dass die Erklärung des Arbeitgebers über die Geltendmachung seines Gläubigerrechts auf vertragsgemäßes Verhalten des Arbeitnehmers einschließlich der Androhung individualrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall hinausgeht und Strafcharakter annimmt, also das beanstandete Verhalten geahndet wird. Von der Rechtsprechung ist die Betriebsbuße zutreffend anerkannt, sofern es sich um ein Regelwerk zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat handelt und zur Durchsetzung einer kollektiven Ordnung (Betriebsbußenordnung) dient. 5

6 Aufgrund des 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG kann eine Bußordnung durch Betriebsvereinbarung erlassen werden, sog. Betriebsbußenordnung. Nur mit Grundlage einer solchen Ordnung ist die Verhängung einer Betriebsbuße direkt durch den Arbeitgeber möglich. Die Betriebsbuße wird vom Arbeitgeber vollstreckt. Eine Betriebsbuße fließt aber nicht ihm zu, sondern muss für betriebliche Sozialeinrichtungen oder karitative Zwecke verwendet werden. Wird eine Geldbuße verhängt, kann diese mit dem Lohnanspruch des Arbeitnehmers unter Beachtung der Pfändungsgrenze aufgerechnet werden. 2) Abgrenzung zur Vertragsstrafe Die Vertragsstrafe dient nicht der Sanktion oder Disziplinierung, sondern der Sicherung schuldrechtlicher Ansprüche, im Arbeitsverhältnis grundsätzlich der des Arbeitgebers. Ein Vertragsstrafeversprechen ist eine vertragliche Vereinbarung, die denjenigen Vertragspartner, der das Strafversprechen abgegeben hat, zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme, der Vertragsstrafe, verpflichtet. Sie kann für den Fall vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer eine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt. Vertragsstrafen müssen grundsätzlich in einem Einzelvertrag schriftlich vereinbart werden. Sie sind aber auch in einem Formularvertrag möglich. Die Vertragstrafen müssen aber hinreichend bestimmt sein, damit der Arbeitnehmer ohne weiteres erkennen kann, wann sie greifen. In den meisten Fällen wird die Höhe der Vertragsstrafe im Vertragsstrafeversprechen konkret festgelegt. Das ist auch ratsam, da die Höhe unter Umständen im Ermessen des Berechtigten liegen kann. Ist die Strafe unverhältnismäßig hoch, wird sie unwirksam. Ausreichend ist in der Regel ein Monatsgehalt. Gerne helfen wir bei der Vertragsformulierung weiter, um rechtskonforme Klauseln zu verwenden. Das LAG Niedersachsen hat zu dieser Problematik entschieden, dass eine Vereinbarung zur Zahlung einer Vertragsstrafe bei vorzeitiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses dann unwirksam ist, wenn die Höhe der Vertragsstrafe den Betrag übersteigt, den der Arbeitgeber als Bruttolohn noch zu zahlen gehabt hätte, wenn der Arbeitnehmer unter Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt hätte (BAG vom , 8 AZR 897/08). Bei Vertragsstrafenregelungen ist zu beachten: als Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen sie der AGB-Kontrolle der 305 ff. BGB standhalten; sie dürfen nicht gegen das Gesetz verstoßen ( 134 BGB). Damit darf ein Arbeitnehmer nicht mit einer Vertragsstrafenregelung zur Unterlassung einer ordentlichen Kündigung gezwungen werden; die Höhe der Vertragsstrafe muss in einem angemessenen Verhältnis zum Einkommen des Arbeitnehmers stehen; im Berufsausbildungsverhältnis ist die Vertragsstrafe unzulässig. 6

7 Vertragsstrafen können z. B. zulässig vereinbart werden, um den rechtzeitigen Antritt eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer abzusichern. In diesem Fall ist sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche Kündigung des Arbeitsvertrags vor Antritt der Arbeit für beide Vertragsseiten ausgeschlossen; für den Fall einer unzulässigen fristlosen Eigenkündigung des Arbeitnehmers; für das schuldhafte Unterlassen der unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit, wobei die Vertragsstrafe auf maximal 1 bis 3 Tagesverdienste begrenzt sein sollte. Eine Vertragsstrafe darüber, dass der Arbeitnehmer erforderliche Kenntnisse zur Ausübung seiner Tätigkeit schuldhaft nicht erwirbt, ist unzulässig. Weder Abschluss der Vereinbarung noch die Geltendmachung der Vertragsstrafe unterliegen der Mitbestimmung des Betriebsrats. Etwas anderes gilt, wenn die Vertragsstrafe in einer Betriebsvereinbarung als Sanktionsmittel gegen Verstöße gegen die betriebliche Ordnung festgeschrieben wurde. Dann liegt zeitgleich eine mitbestimmungspflichtige Betriebsbuße vor. 3) Abgrenzung zur Ermahnung Von der Abmahnung zu unterscheiden ist die bloße Ermahnung, die mündlich oder auch schriftlich ausgesprochen werden kann. Mit der Ermahnung oder Mahnung will der Mahnende den Vertragspartner lediglich zur Einhaltung seiner vertraglichen Pflichten anhalten. Es fehlt die Androhung von Rechtsfolgen für die Zukunft, die bei der Abmahnung erforderlich ist. Die Ermahnung wird in der Praxis als Vorstufe zur Abmahnung empfohlen, weil sie das mildeste Rügemittel darstellt. Ausgesprochen kann die Mahnung sowohl von Arbeitgebern, als auch Arbeitnehmern, beispielsweise als Lohnzahlungserinnerung. III. Vorbereitung der Abmahnung Vor dem Ausspruch einer Abmahnung sollte der Sachverhalt genau recherchiert und dokumentiert werden. Zum einen aus Beweislastgründen einer eventuellen Kündigung, zum anderen stellt jede Abmahnung eine Belastung des Arbeitsverhältnisses dar und sollte nur erteilt werden, wenn Verfehlungen zweifelsfrei feststehen. Die genaue Ermittlung des Sachverhalts ist als Vorarbeit für den Ausspruch der Abmahnung von erheblicher Bedeutung. Da die Abmahnung zur Vorbereitung der Kündigung dient (sie schafft eine Prognosegrundlage für die möglicherweise folgende Kündigung), muss der Arbeitgeber im Streitfall, der u. U. erst längere Zeit später stattfindet, die Berechtigung der Abmahnung und damit die konkrete Vertragspflichtverletzung im Einzelnen darlegen und beweisen. 7

8 Wenn möglich, sollten schriftliche Aussagen der beteiligten Personen eingeholt werden. Das führt auf der einen Seite dazu, dass der Abmahnende sich den Sachverhalt bzw. die Verfehlung, wegen der er abmahnt, noch einmal vergegenwärtigt. Auf der anderen Seite kann so der Sachverhalt dokumentiert werden, was in einem späteren Prozess oder bei Streitigkeiten über den Grund der Abmahnung hilfreich sein kann. Eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Abmahnung ist grundsätzlich (rechtlich) nicht erforderlich. Etwas anderes gilt, wenn der Tarifvertrag der Länder - TVL auf das Vertragsverhältnis Anwendung findet. Hier muss der betroffene Arbeitnehmer vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte gehört werden, 3 Abs. 6 TVL. Geschieht dies nicht, ist allein deshalb die Abmahnung wieder aus der Personalakte zu entfernen. Im Gegensatz dazu enthält 3 Abs. 5 TVÖD nicht mehr diese Regelung, wie es sie früher in 13 Abs. 2 BAT gab. Auch bei Angestellten im öffentlichen Dienst ist bei Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte der Betroffene anzuhören. Wenn Sie als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer wissen möchten, ob der Tarifvertrag der Länder auf Ihr Vertragsverhältnis Anwendung findet, werden wir Sie dazu gern umfangreich beraten. IV. Form und Inhalt der Abmahnung 1) Form der Abmahnung Die Abmahnung unterliegt keinem Formzwang, kann also auch mündlich ausgesprochen werden. Dies kann aber zu beträchtlichen Beweisproblemen führen, wenn der andere Vertragsteil den Erhalt oder den Inhalt der Abmahnung bestreitet. Es ist deshalb zu raten, die Abmahnung stets schriftlich erfolgen zu lassen. Nur auf diese Weise ist gesichert, dass der genaue Inhalt der Abmahnung auch später noch nachvollziehbar ist. Eine Kopie der Abmahnung sollte auch immer zur Personalakte genommen werden, da die Abmahnung zu einem späteren Zeitpunkt der Vorbereitung einer Kündigung diesen kann. Die Abmahnung muss auch nicht unbedingt als "Abmahnung" bezeichnet werden, dies ist aber anzuraten. 2) Inhalt der Abmahnung Die Abmahnung, als milderes Mittel sollte sachlich und frei von Wertungen oder sogar Beleidigungen formuliert sein. Gegenstand einer Abmahnung kann nur ein Verhalten sein, was der Arbeitnehmer selbst steuern kann. So kann bewusstes Tun oder Unterlassen des Arbeitnehmers mit der Abmahnung gerügt werden. Es ist ratsam, als Überschrift das Wort "Abmahnung" zu verwenden, damit dem Arbeitnehmer auf einen Blick klar ist, um was es geht; die Abmahnung kurz zu fassen, d. h. den Vorwurf auf den Punkt zu bringen, damit der Betroffene in der Lage ist, die Fakten zu erfassen und sofort weiß, was er 8

9 ändern muss. den Vorwurf einer ganz konkreten Pflichtverletzung darzulegen Eine Abmahnung kann nur Wirksamkeit entfalten, wenn sie dem anderen Vertragsteil die Pflichtverletzung klar und unmissverständlich vor Augen führt, man sagt, sie muss hinreichend bestimmt sein. Zudem hat der Abgemahnte nur bei konkreter Darlegung die Möglichkeit, konkret Stellung zu nehmen und sich zu verteidigen. Hier werden immer wieder vermeidbare Fehler gemacht, indem oberflächliche und nichtssagende Floskeln verwendet werden. Wichtige Punkte sind dabei die Angabe von Datum, Ort, Uhrzeit und Art der Pflichtverletzung. Das beanstandete Verhalten muss so genau wie möglich bezeichnet werden. Es ist auch ein Hinweis darauf erforderlich, welches Verhalten Pflicht gewesen wäre. In der Praxis kommt auch dieser Punkt oft zu kurz. Häufig streitet man sich erst geraume Zeit später über die inhaltliche Richtigkeit einer Abmahnung. An dieser Stelle also nochmal der Hinweis: eine Abmahnung sollte immer schriftlich erfolgen! Dann wird auch zwangsläufig die Frage auftauchen, ob überhaupt eine Pflicht bestanden hatte, die verletzt wurde oder ob die Pflichtverletzung vielleicht nur so geringfügig war, dass die Abmahnung gar keine Bedeutung entfalten konnte - das sind Fragen, die nicht zu beantworten sind, wenn nicht in der Abmahnung die Pflicht klar genannt wird. Von enormer Bedeutung ist ferner der Hinweis darauf, dass im Wiederholungsfall der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist. Der Arbeitgeber ist nicht gezwungen, die arbeitsvertraglichen Konsequenzen, die bei einer Wiederholung des Fehlverhaltens gezogen werden sollen, konkret zu nennen. Denn der Arbeitnehmer darf nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber nacheinander alle denkbaren Konsequenzen ergreift, bevor er die Kündigung ausspricht. Dennoch bietet sich meist an, die Konsequenz "Kündigung" konkret zu nennen, damit der Abgemahnte dies deutlich erkennt. Es empfiehlt sich die Formulierung bei nochmaligem ähnlichem Pflichtverstoß ist mit der Kündigung zu rechnen. Der Arbeitgeber ist nicht gezwungen darauf hinzuweisen, dass Konsequenzen nur bei der Wiederholung eines genau gleichen Vorfalls gezogen werden. Es reicht aus, wenn von der Wiederholung "ähnlicher Pflichtverletzungen" oder sogar noch allgemeiner von "weiteren Pflichtverletzungen" gesprochen wird. Beispiel: Abmahnung wegen wiederholter Unpünktlichkeit Datum... Abmahnung Sehr geehrte/r Frau/Herr..., am Dienstag, dem..., sind Sie erst um 9.15 Uhr zur Arbeit erschienen, obwohl Ihre regelmäßige Arbeitszeit/Ihr Schichtdienst um 7.45 Uhr beginnt. Im Interesse der Betriebsdisziplin/eines ungestörten Arbeitsablaufs und mit Rücksicht auf die Mitarbeiter, die 9

10 pünktlich ihre Arbeit antreten, können wir ein solches Fehlverhalten nicht hinnehmen. Abschließend weisen wir ausdrücklich darauf hin, dass bei weiteren ähnlichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen der Inhalt oder Bestand Ihres Arbeitsverhältnisses gefährdet ist. Mit freundlichen Grüßen Werden in einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gerügt und trifft nur eine nicht zu, muss das gesamte Abmahnungsschreiben auf Verlangen des Arbeitnehmers aus den Personalakten entfernt werden. V. Abmahnungsberechtigte Die Abmahnung kann durch den Arbeitgeber selbst sowie von bevollmächtigten Vertretern wie z. B. Rechtsanwälten und von Vorgesetzten ausgesprochen werden. Abmahnungsberechtigt sind grundsätzlich Personen, die aufgrund ihrer Aufgabenstellung dazu befugt sind, Anweisungen bezüglich des Orts, der Zeit sowie der Art und Weise der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen. Damit sind grundsätzlich die leitenden Angestellten wie die Abteilungs-, Personal-, Filial-, Zweigstellenleiter, aber auch die Vorgesetzten (z. B. Meister als Fachvorgesetzter) zum Ausspruch von Abmahnungen berechtigt. Da aber die Abmahnung den gerügten Pflichtverstoß als Kündigungsgrund verbraucht, Fehler beim Ausspruch einer Abmahnung gemacht werden können und u. U. der Dokumentationspflicht nicht nachgekommen wird, sollte intern der Kreis der Abmahnungsberechtigten eingeschränkt werden. Doch auch der Arbeitnehmer ist zu einer Abmahnung berechtigt, wenn der Arbeitgeber gegen seine arbeitsrechtlichen Pflichten verstoßen hat. Dazu gehören beispielsweise die Lohnzahlung, die Gewährung von Urlaub, die Beschäftigung entsprechend des Arbeitsvertrages oder die Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen. VI. Wirksamkeitsvoraussetzungen der Abmahnung 1) Hinreichende Bestimmtheit der Abmahnung Wie bereits unter Inhalt der Abmahnung dargelegt, erfordert die Abmahnung zu ihrer Wirksamkeit den Vorwurf einer ganz konkreten Pflichtverletzung. 2) Zugang der Abmahnung und Kenntnisnahme von ihrem Inhalt Die Abmahnung kann allenfalls dann Wirkung entfalten, wenn sie dem Abmahnungsempfänger tatsächlich zugeht. Bei einer mündlichen Abmahnung, hierzu zählt auch die telefonische, wird verlangt, dass der Empfänger die mündliche Erklärung auch verstehen kann. 10

11 Eine schriftliche Abmahnung unter Anwesenden ist mit der Übergabe des Schriftstücks zugegangen. Unter Abwesenden ist sie dann zugegangen, wenn sie in verkehrsüblicher Art in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers oder eines anderen, der ihn in der Empfangnahme von Briefen vertreten konnte, gelangt und ihm dadurch die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft ist. Bei der Abmahnung gilt zusätzlich eine Besonderheit, dass der reine Zugang nicht ausreicht. Das BAG fordert als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Abmahnung, dass über ihren Zugang hinaus auch die Kenntnis des Empfängers von ihrem Inhalt vorliegt. Das heißt für die betriebliche Praxis: Grundsätzlich muss nicht nur der Zugang einer Abmahnung, sondern auch die Kenntniserlangung von ihrem Inhalt bewiesen werden. Bei ausländischen Arbeitnehmern ist daher eine Übersetzung in die Landessprache angebracht. Erfolgt das Vorlesen durch einen anderen sprachkundigen Arbeitnehmer in der entsprechenden Landessprache, kann dieser ggf. als Zeuge die Übermittlung bestätigen. Zudem kann man zumindest bei engem zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Fehlverhalten und der Übergabe des Abmahnungsschreibens von einem ausländischen Arbeitnehmer verlangen können, dass er deutlich macht, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht versteht. Im Übrigen gilt für den Zugang: Der, der sich auf die Abmahnung beruft, muss ihren Zugang bei Bestreiten beweisen (in den meisten Fällen der Arbeitgeber). Allein der Beweis der Aufgabe zur Post begründet jedoch noch keine Vermutung, dass ein einfacher Brief auch tatsächlich zugegangen ist. Wird dagegen die Abmahnung per Einschreiben versandt und ist beim Empfänger niemand anzutreffen, geht das Schreiben nicht zu, da in den Briefkasten und damit in die Verfügungsgewalt nicht das Einschreiben selbst, sondern nur ein Benachrichtigungszettel gelangt. Die Abmahnung sollte daher wie eine Kündigung nach Möglichkeit persönlich oder durch einen Boten, der später Zeuge sein kann, an den Empfänger übermittelt werden. Einschreiben/Rückschein: In diesen Fällen muss der Empfänger den Erhalt des Briefes auf einer bei der Sendung befindlichen Postkarte quittieren, die an den Absender zurückgesandt wird. Durch die Unterschrift des Empfängers kann der Zugang als Privaturkunde bewiesen werden. Es kommen auch in der Praxis Fälle vor, in denen zwar nicht der Zugang eines Briefkuverts wohl aber dessen Inhalts bestritten wird. Deshalb muss notfalls der Beweis erbracht werden, dass das Abmahnungsschreiben in das Kuvert gesteckt wurde (Sekretärin oder Bote vor Einwurf in den Briefkasten) und es zuging (z. B. durch Boten). Den Empfang durch persönliche Übergabe sollte man sich am besten unter Angabe des Datums schriftlich durch den Empfänger oder einen hinzugezogenen Zeugen bestätigen lassen. Dabei ist zu beachten, dass der Geschäftsführer selbst für diese Tätigkeit ungeeignet ist, denn er kann später im Prozess nicht als Zeuge auftreten. Da er die Firma selbst kraft Gesetz vertritt 11

12 (z. B. 35 Abs. 1 GmbHG bei der GmbH), ist er Partei. Wer aber Partei ist, kann nicht gleichzeitig Zeuge sein. Die Vernehmung einer Partei, die den Beweis zu führen hat (hier also Arbeitgeber), ist grds. nur mit Zustimmung des Gegners möglich. Von der Möglichkeit, eine Partei gem. 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, kann das Gericht nur in Ausnahmefällen Gebrauch machen, wenn es vom Sachverhalt im Sinne dieses Parteivortrags schon "fast überzeugt ist". 3) Besonderheit bei Betriebsratsmitgliedern Auch bei Betriebsratsmitgliedern können arbeitsvertragliche Pflichtverstöße abgemahnt werden. Verletzen Betriebsratsmitglieder dagegen (nur) betriebsverfassungsrechtliche Pflichten, kann der Arbeitgeber keine individualrechtliche Gläubigerposition geltend machen, sondern muss sich auf die Mittel des Betriebsverfassungsgesetzes stützen. Schwieriger wird es, wenn arbeitsvertraglich geschuldete Pflichten und betriebsverfassungsrechtliche Rechte kollidieren. Dies kommt oft vor bei der Frage, ob das Betriebsratsmitglied zu einer bestimmten Zeit arbeiten musste oder erforderliche Betriebsratstätigkeit gemäß 37 Abs. 2 BetrVG verrichtete. In diesem Fall ist entscheidend, ob es sich um die Wahrnehmung von Amtsobliegenheiten handelt oder nicht. Dabei haben Betriebsratsmitglieder bei der Beurteilung der Erforderlichkeit ihrer Betriebsratstätigkeit große Beurteilungsspielräume. VII. Zeitpunkt der Abmahnung Es gibt keine so genannte Regelausschlussfrist, nach deren Ablauf eine Abmahnung nicht mehr ausgesprochen werden kann. Der Abmahnungsberechtigte kann also frei entscheiden, ob und wann er die Abmahnung aussprechen will. Das bedeutet, dass auch schon sehr lange zurückliegende Verfehlungen noch abgemahnt werden können.so kommt es in der Praxis häufig vor, dass Arbeitgeber nach einem verloren Kündigungsschutzprozess über eine verhaltensbedingte Kündigung, die streitige Verfehlung des Arbeitnehmers abmahnen. Auch der Arbeitnehmer kann zum Beispiel länger zurückliegende Verzögerungen bei der Lohnzahlung noch zum Gegenstand einer Abmahnung machen. Begehrt der Abgemahnte dieser Abmahnung eine Gegendarstellung oder einen Widerspruch, ist er dabei ebenfalls an keine feste Frist gebunden. Allerdings unterliegt das Recht zur Abmahnung der Verwirkung. Dieses greift dann, wenn der Abmahnungsberechtigte trotz Kenntnis einer Pflichtverletzung lange Zeit ohne Reaktion zuwartet (Zeitmoment, z. B. sechs Monate bis ein Jahr) und durch sein Verhalten beim betroffenen Vertragspartner der Eindruck geweckt wird, es werde nichts mehr unternommen, die Angelegenheit sei erledigt, sodass nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller 12

13 Umstände dem Vertragspartner die Änderung seines Verhaltens nicht mehr zuzumuten ist (Umstandsmoment). Je länger der Abmahnungsberechtigte zuwartet, umso weniger wird er mit einer Abmahnung überzeugen können. Es entsteht der Eindruck, dem Vorfall werde keine besondere Bedeutung zugemessen, er sei nicht so wichtig. Zudem verlieren Abmahnungen nach einer gewissen Zeit ihre Wirkung als milderes Mittel im Verhältnis zu einer Kündigung. Hat sich der abgemahnte Vertragspartner über eine längere Zeit hinweg keine erneuten gleichartigen Pflichtverstöße zuschulden kommen lassen und erlaubt er sich dann wieder einen Fehltritt, kann eine Kündigung unverhältnismäßig sein. Die Abmahnung sollte daher zeitnah ausgesprochen werden. Zum Zeitpunkt der Abmahnung das Beispiel einer Krankmeldung: Sowohl bei Arbeitnehmern als auch bei Arbeitgebern herrscht der weit verbreitete Irrglaube, man müsse bei einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit lediglich innerhalb von drei Tagen den Krankenschein (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) vorlegen. Das ist unzutreffend, denn gemäß 5 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber unverzüglich über eine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer informieren. Unverzüglich heißt, sobald es dem Arbeitnehmer zumutbar möglich ist. Versäumt der Arbeitnehmer dies, so kann er unverzüglich vom Arbeitgeber abgemahnt werden. Das bedeutet allerdings nicht, dass ein verunglückter Arbeitnehmer sofort nach dem Aufwachen als erstes zum Telefonhörer greifen und sich krank melden muss. Hier reicht es, die Krankenschwester oder Familienangehörige zu bitten, den Arbeitgeber zu informieren. Ist ein Arbeitnehmer erkältet, so hat er sich aber noch vor seinem Arztbesuch unverzüglich krank zu melden. Fazit: Es besteht eine unverzügliche Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers über die Arbeitsverhinderung und zudem die Nachweispflciht der Arbeitsverhinderung. VIII. Kündigungsrechtliche Bedeutung der Abmahnung 1) Pflicht zur vorherigen Abmahnung Bei Vertragspflichtverletzungen, die ihren Ursprung im Verhalten des Arbeitnehmers haben, ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer künftig sein Verhalten ändern und sich vertragsgemäß verhalten kann. Denn "Verhalten" ist im Gegensatz zu den meisten personenbedingten Gründen wie Krankheit etc. steuerbar. Deshalb ist in solchen Fällen dem Arbeitnehmer erst einmal Gelegenheit zu geben, sein Verhalten zu ändern ohne dass es zum Äußersten der Kündigung kommt, er ist statt einer Kündigung abzumahnen. 13

14 Geht es allerdings nur um eine ordentliche Kündigung und hat der Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG, wird die Kündigung nicht nach Zumutbarkeitskriterien überprüft, d. h. der Arbeitnehmer braucht nicht abgemahnt zu werden. Empfehlung: Wenn Sie sich nicht sicher sind, ob auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist, stehen wir Ihnen gern beratend zur Seite. Anders ist es jedoch, wenn besonderer Kündigungsschutz (Schwangerschaft oder Schwerbehinderung) besteht: hier muss zunächst einmal die Zustimmung der Gewerbeaufsicht gemäß 9 Abs. 3 MuSchG oder des Integrationsamts nach 6 Monaten Betriebszugehörigkeit ( 85, 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX) eingeholt werden, die nur in Ausnahmefällen erteilt wird. Das bedeutet: auch in Kleinbetrieben muss in solchen Fällen abgemahnt werden. Generell ist damit bei besonderem Kündigungsschutz vor einer solchen Kündigung abzumahnen. Das Abmahnerfordernis gilt zunächst bei Störungen im Leistungsbereich. Hierzu gehören die Hauptpflichten (Arbeits- und Vergütungspflicht vgl. 611 Abs. 1 BGB), aber auch Nebenpflichten im Arbeitsverhältnis (z. B. pflegliches Behandeln des Eigentums des Arbeitgebers, unverzügliche Anzeige der Arbeitsunfähigkeit). Eine Störung im Leistungsbereich liegt zum Beispiel auch bei einem verspäteten Arbeitsantritt vor. Auch bei Störungen im Vertrauensbereich ist vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. 2) Wirkung der Abmahnung Mit der Abmahnung verzichtet der Abmahnende auf die Kündigung. Damit kann er wegen des von ihm abgemahnten Verhaltens nicht zugleich die Kündigung aussprechen. Nur eine vergebliche Abmahnung kann als Kündigungsgrund dienen. Denn sie ist erst die Grundlage für eine negative Prognose der auf die Zukunft gerichteten Kündigungsgründe. Das erfordert aber Kenntniserlangung vom Inhalt der Abmahnung und ausreichende Zeit, das Verhalten umzustellen und einen weiteren, ähnlich gelagerten Pflichtverstoß. 3) Entbehrlichkeit der Abmahnung Die Abmahnung ist entbehrlich, wenn sie kein geeignetes Mittel ist oder ohnehin eine Negativprognose für die weitere Vertragsbeziehung vorliegt. Sie ist nur dann geeignetes Mittel, wenn mit ihr eine Änderung des Verhaltens erzielt werden kann. Daher ist nicht abzumahnen, wenn die Vertragspflichtverletzung so schwer war, dass der Arbeitnehmer unter keinen Umständen damit rechnen konnte, der Arbeitgeber werde sie hinnehmen. Beispiele: Androhen von Arbeitsunfähigkeit, Tätlichkeiten wie körperliche, auch sexuelle Attacken gegenüber Mitarbeitern oder Vorgesetzten, schwere Bedrohung des Arbeitgebers oder von Vorgesetzten, Schmiergeldannahme, 14

15 Straftaten gegen das Vermögen des Arbeitgebers wie Diebstahl, Unterschlagung, Betrug, Manipulation bei der Zeiterfassung, Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit, Verstoß gegen Wettbewerbsverbot. Zudem gilt dies, wenn der Arbeitnehmer bereits ernsthaft ausdrücklich erklärt hat, er werde sein Verhalten nicht ändern, egal was komme, er also eindeutig nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Dies gilt auch, wenn er seine Vertragsverletzungen hartnäckig und uneinsichtig fortsetzt, obwohl er die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens kannte; der Arbeitgeber müsste auch hier bei Ausspruch einer Abmahnung mit weiteren erheblichen Pflichtverletzungen rechnen. Sollten Sie sich unsicher sein, ob eine Abmahnung entbehrlich ist oder nicht, dann beraten wir Sie gerne. 4) Abmahnungstatbestände bei außerordentlicher Kündigung Bei einer außerordentlichen Kündigung muss gemäß 626 Abs. 1 BGB ein so wichtiger Grund vorliegen, dass nicht einmal die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist. In solchen Fällen ist für den Arbeitnehmer aber auch in aller Regel erkennbar, dass der Arbeitgeber diese schweren Verstöße nicht hinnimmt. Deshalb wird man hier nur dann eine vorherige Abmahnung verlangen können, wenn der Vorfall zwar an sich einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt, im Einzelfall diese aber an einer Interessensabwägung scheitern würde, z. B. Fälle des Diebstahls/Unterschlagung geringwertiger Sachen oder geringfügiger Abweichungen bei Spesenabrechnungen bei sehr langen beanstandungsfreien Arbeitsverhältnissen und/oder hohen Unterhaltspflichten, nicht gerechtfertigte Pflichtverstöße in ganz besonderen Notlagen, wenn die Chance künftigen vertragsgerechten Verhaltens besteht. Besondere Schlagzeilen hat die Entscheidung des BAG vom (2 AZR 541/09) im Fall Emmely gemacht. Einer Kassiererin, die in der Öffentlichkeit oft als Emmely bezeichnet wurde, war vorgeworfen worden, zwei ihr nicht gehörende Flaschenbons im Wert von 1,30 selbst eingelöst zu haben. Der Frau wurde daraufhin ohne vorherige Abmahnung fristlos gekündigt, obwohl sie sich in 31-jähriger Mitarbeit nichts zu Schulden kommen lassen hat. Das BAG erklärte die Kündigung für unverhältnismäßig und daher unwirksam. Die Entlassung sei nicht gerechtfertigt, weil nur eine erhebliche Pflichtwidrigkeit vorliege. Eine solche müsse vorher abgemahnt werden, da sie nicht ausreicht um einen über viele Jahre aufgebautes Vertrauen zu zerstören. Dieses Beispiel zeigt, dass auch bei Verfehlungen in denen eine Abmahnung entbehrlich wäre, die Begleitumstände wie Betriebszugehörigkeit oder Bagatellen berücksichtigt werden müssen. Unter Umständen wird auch in solchen Fällen eine Abmahnung notwendig. 5) Abmahnungstatbestände bei verhaltensbedingter ordentlicher Kündigung Störungen im Leistungsbereich sind zunächst alle Beeinträchtigungen im Bereich der gegenseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag, also einerseits die Pflicht zur Arbeitsleistung, andererseits die Pflicht zur Vergütung. Störungen im Bereich der Nebenpflichten zählen ebenfalls zu den Abmahntatbeständen. 15

16 Beispiele: Alkoholgenuss trotz zulässigem Verbot Verletzung der Anzeige- und Nachweispflichten bei Krankheit ( 5 EFZG) Arbeitsverweigerung außerdienstliches Verhalten mit negativen Auswirkungen für den Arbeitgeber Beleidigung Betriebsfrieden (z. B. Denunzieren von Kollegen, Gehässigkeit, Aufstacheln...) unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit Schlecht- und Minderleistung Verstoß gegen Schutzpflichten (z. B. nicht rechtzeitiges Verhindern von Ausschuss, Beschädigen von Arbeitgebereigentum) Verspätungen. IX. Beteiligungsrechte des Betriebsrats Der Betriebsrat muss bei Ausspruch der Abmahnung nicht beteiligt, ja nicht einmal vom Ausspruch informiert werden (BAG, , 1 ABR 100/88). Eine Ausnahme besteht dann, wenn eine spätere Kündigung auf eine Abmahnung gestützt werden soll. So ist im Rahmen der Anhörung nach 102 BetrVG dem Betriebsrat auch die Abmahnung durch den Arbeitgeber zugänglich zu machen. Der abgemahnte Arbeitnehmer kann sich beim Betriebsrat beschweren, wenn er sich durch die Abmahnung benachteiligt oder ungerecht behandelt fühlt. In einem solchen Fall ist es Aufgabe des Betriebsrats, zunächst zu prüfen, ob er die Beschwerde für berechtigt erachtet oder nicht. Hält der Betriebsrat die Beschwerde für berechtigt, muss er beim Arbeitgeber vorstellig werden und Abhilfe der Beschwerde verlangen. Der Arbeitgeber hat dann dem Betriebsrat über die Behandlung der Beschwerde Bescheid zu geben und eine unberechtigte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Kommt zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat keine Einigung über die Berechtigung der Beschwerde zustande, kann der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen, die dann ihrerseits über die Berechtigung der Beschwerde entscheidet. Der Arbeitnehmer kann eine Gegendarstellung schreiben, die mit der Abmahnung in der Personalakte abzulegen ist. Ein solches Vorgehen ist grundsätzlich immer ratsam, wenn der Arbeitnehmer mit der Abmahnung nicht einverstanden ist. Es ist empfehlenswert, durch Betriebsräte eine freiwillige Betriebsvereinbarung über die Grundsätze der Abmahnungserteilung abzuschließen. Um spätere Streitigkeiten mit Arbeitnehmern zu verhindern können, sollten darin unverbindliche Richtlinien zur Erteilung einer Abmahnung, wie z.b. Abmahnungsfristen, Anhörung, bzw. Unterrichtung des Betriebsrats oder des Arbeitnehmers, enthalten sein. 16

17 X. Entwertung der Abmahnung durch Zeitablauf Haben sich nach Ausspruch der Abmahnung längere Zeit keine gleichgelagerte Vorkommnisse ereignet, verliert die Abmahnung an Bedeutung. Denn sie kann in einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis keinen Dauerdruck erzeugen. Das BAG lehnt die Festlegung bestimmter Fristen ab und vertritt die Ansicht, es komme auf die Umstände des Einzelfalls an. Dies leuchtet ein, gibt es doch Fälle, die so schwer wiegen, dass eine Kündigung sogar ohne Ausspruch einer Abmahnung möglich gewesen wäre (z. B. Tätlichkeiten) und solche, die so unbedeutend sind, dass selbst eine Abmahnung als zu krass empfunden wird (z. B. eine Minute zu spät kommen). XI. Bedeutung der Abmahnung im Kündigungsschutzprozess Eine wichtige Bedeutung hat die Abmahnung im Kündigungsrecht. Kann der Arbeitgeber darlegen, dass er bereits ein- oder mehrmals ähnlich gelagerte Pflichtverstöße in der Vergangenheit abgemahnt hat, zeigt sich, dass die Abmahnungen nicht geeignet waren, den Arbeitnehmer zu einem vertragsgerechten Verhalten auf Dauer anzuhalten. Weitere Abmahnungen erscheinen damit sinnlos. Zudem zeigt der nach der letzten Abmahnung erneut eingetretene Pflichtverstoß: es muss mit weiteren Vertragsverstößen gerechnet werden. Damit liegt die bei einer Kündigung erforderliche negative Prognose vor. Vor Aussprache einer Kündigung ist daher regelmäßig zu prüfen, ob und welche milderen Mittel zur Beilegung des Problems in Betracht kommen. Aus diesem Grund ist vor einer Kündigung aus verhaltens- oder aus vom Willen beeinflussbaren personenbedingten Gründen in aller Regel zunächst eine Abmahnung auszusprechen, um dem Vertragspartner die Gelegenheit zu geben, die Leistungsmängel abzustellen oder sein Verhalten zu ändern. Auch vor dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung ist zu prüfen, ob nicht eine Abmahnung ausgereicht hätte. Grundsätzlich gilt: einer Abmahnung bedarf es nicht mehr, wenn sie den erstrebten Zweck nicht erreichen kann. Wiederholt der mehrfach Abgemahnte dennoch erneut die gerügte Schlechtleistung, ist eine erneute Abmahnung sinnlos, es kann eine Kündigung ausgesprochen werden. Auf der anderen Seite ist erforderlich, dass der wiederholte Vertragsverstoß nicht als geringfügig anzusehen ist und denselben Unrechtsgehalt aufweist wie der Abmahnung zugrunde lag. Die Wiederholungsfälle müssen für den Ausspruch einer Kündigung zumindest gleichartig sein, etwa häufiges Zuspätkommen, unerlaubtes Fernbleiben von der Arbeit, Verlassen des Arbeitsplatzes oder Unbeherrschtheit. Sonst muss jeweils wieder erneut abgemahnt werden. Liegen nur leichtere Verstöße gegen Verhaltens- oder Leistungspflichten vor, bedarf es jedenfalls vor Ausspruch einer Kündigung mehrerer Abmahnungen. 17

18 Auf jeden Fall einer erneuten Abmahnung bedarf es auch im Wiederholungsfalle dann, wenn zwischen dem abgemahnten Verhalten und der Wiederholung eine längere Zeit unbeanstandeter Vertragserfüllung liegt. Da eine Abmahnung den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet, sollte ein fachkundiger Anwalt beauftragt werden, welcher die Berechtigung einer etwaigen Abmahnung prüft. Im Falle der Rechtswidrigkeit kann so außergerichtlich oder im Streitfall auch durch Inanspruchnahme des Arbeitsgerichts dafür Sorge getragen werden, dass die Abmahnung keine nachteilhafte Folgen mit sich bringt. Dies gilt natürlich sowohl auf Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmerseite. XII. Prozessuale Fragen 1) Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers Dem Arbeitnehmer stehen bei Ausspruch der Abmahnung folgende Rechte zu: Aufforderung an den Arbeitgeber, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen, Gegenvorstellung gemäß 83 Abs. 1 BetrVG zu der Personalakte reichen, Beschwerde beim Betriebsrat oder auch beim Arbeitgeber wegen ungerechter Behandlung nach 84, 85 BetrVG, gar nichts zu tun, aber später bei einem eventuellen Kündigungsschutzprozess vorzutragen, dass die (damalige) Abmahnung zu Unrecht erfolgt sei, Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. 2) Prüfungsmaßstab durch das Gericht Erhebt ein Arbeitnehmer Klage auf Entfernung einer ausgesprochenen Abmahnung aus der Personalakte, überprüft das Gericht zunächst: Formell, ob Formverstöße das Begehren des Arbeitnehmers rechtfertigen (z. B. fehlende Anhörung vor Aufnahme in die Personalakte aufgrund tarifvertraglicher Regelungen wie 3 Abs. 2 TVL), überhaupt eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinn vorliegt (z. B. ob die Sanktionsandrohung für den Fall der Wiederholung vorhanden ist); materiell, ob von mehreren in der Abmahnung enthaltenen Vorwürfen einer nicht zutrifft oder der konkrete Vorwurf gerechtfertigt ist. Ist dies der Fall, hat das Gericht zu berücksichtigen, dass ein objektiver Pflichtverstoß für die Abmahnung ausreichend ist, d. h. vom Arbeitnehmer vorgebrachte konkrete Entschuldigungsgründe spielen keine Rolle; auch geringe Pflichtverstöße zur Abmahnung berechtigen. 18

19 3) Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers Der Arbeitnehmer kann sich gegen eine unberechtigte Abmahnung gerichtlich zur Wehr setzen und verlangen, diese aus der Personalakte zu entfernen. Das Gleiche gilt, wenn die Abmahnung durch Zeitablauf ihre Wirkung verloren hat. Nur in Ausnahmefällen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beseitigung einer zu Recht erteilten Abmahnung. Ein solcher Aufnahmefall ist gegeben, wenn die Aufbewahrung der Abmahnung zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen kann und die Abmahnung rechtlich bedeutungslos ist (Bundesarbeitsgericht vom AZR 782/11). Der ausgeschiedene Arbeitnehmer hat die Möglichkeit die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte zu verlangen, wenn diese inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen bzw. unzutreffende Wertungen enthält oder unverhältnismäßig ist. Das ist jedoch nur möglich, wenn der ausgeschiedene Arbeitnehmer darlegen und beweisen kann, dass die Abmahnung ihm noch schaden könne und er daher ein berechtigtes Interesse an der Entfernung habe. Wenn der Arbeitgeber die Personalakte beispielsweise Dritten überlasse oder deren Inhalt innerbetrieblich bekanntmache, könne der ausgeschiedene Arbeitnehmer aich auf ein schutzwürdiges Interesse berufen, (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom Sa 379/12). Sofern der Arbeitgeber sich weigert, eine aus Sicht des Arbeitnehmers ungerechtfertigte Abmahnung zu entfernen, kann der Arbeitnehmer diesen Anspruch gerichtlich durchsetzen. Es ist jedoch in jedem Einzelfall genau zu prüfen, ob diese Vorgehensweise Sinn macht. So kann es oftmals taktisch klüger sein, nicht sogleich gerichtlich gegen die Abmahnung vorzugehen, sondern stattdessen abzuwarten, ob in einem Wiederholungsfall tatsächlich die Kündigung durch den Arbeitgeber ausgesprochen wird.in einem Kündigungsschutzprozess wäre dann der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig für die Wirksamkeit der verhaltensbedingten Kündigung. In jedem Fall sollte gerichtlich nur mit Rechtsbeistand gegen eine Abmahnung vorgegangen werden. 4) Darlegungs- und Beweislast Weil der Arbeitgeber mit der Abmahnung oder der verhaltensbedingten Kündigung Vorwürfe gegen den Arbeitnehmer erhebt, muss er im Bestreitensfall darlegen und beweisen können, dass es am... zu einer konkreten Pflichtverletzung durch den betroffenen Arbeitnehmer (oder zu einer von diesem steuerbaren Vertragsbeeinträchtigung) gekommen ist und soweit tarifvertraglich vorgeschrieben, dem Arbeitnehmer zunächst Gelegenheit gegeben wurde, zu dem Vorwurf Stellung zu nehmen und er am... eine Abmahnung ausgesprochen und 19

20 diese von dem Arbeitnehmer am... zur Kenntnis genommen wurde. Sollte bereits eine Kündigung im Streit sein, muss der Arbeitgeber zusätzlich darlegen und beweisen können, dass sich nach der letzten Abmahnung eine neue, ähnlich gelagerte konkrete Vertragsverletzung durch den Arbeitnehmer am... zugetragen hat und eine weitere Abmahnung nicht mehr erfolgversprechend war oder der Vorfall so schwerwiegend war, dass der Arbeitnehmer nicht annehmen durfte, der Arbeitgeber werde ihn hinnehmen. Dabei ist die Darlegungs- und Beweislast abgestuft: Zunächst genügt der Vortrag des Arbeitgebers im Prozess, dass der Arbeitnehmer wegen einer bestimmten Pflichtverletzung abgemahnt wurde unter Hinweis auf die Inhalts- oder Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses. Bestreitet das der Arbeitnehmer, muss der Arbeitgeber konkret die Tatsachen darlegen, d. h. er muss vortragen wann, wer, wo, wegen welcher konkreten Pflichtverletzung, was genau dem Arbeitnehmer mitgeteilt hat. Nun ist es Sache des Arbeitnehmers sich konkret auf den Vortrag des Arbeitgebers einzulassen. Es reicht nicht mehr aus, einfach "mit Nichtwissen" zu bestreiten (vgl. 138 Abs. 4 ZPO). Bestreitet aber der Arbeitnehmer den Vortrag konkret (z. B. wegen dieser Pflichtverletzung habe der Arbeitgeber ihn nie gerügt oder: er habe das konkrete Schreiben des Arbeitgebers nie bekommen), muss der Arbeitgeber Beweis für die bestrittene Behauptung anbieten. Verschulden hinsichtlich der Pflichtverletzung muss beim Streit um die Berechtigung der Abmahnung nicht dargelegt und bewiesen werden, denn dieses ist für die Abmahnung nicht Voraussetzung. Es reicht aus, dass ein objektiver Pflichtverstoß vorliegt. XIII. Was der Arbeitgeber grundsätzlich beachten sollte 1) Wann ist eine Abmahnung das richtige Mittel? Eigentlich sollte es sich herum gesprochen haben. In der Regel gehört vor jede verhaltensbedingte Kündigung eine Abmahnung wegen vergleichbarem Fehlverhaltens. Ohne Abmahnung keine verhaltensbedingte Kündigung. Diese Faustformel sollten Sie nie vergessen. Denn wenn ein Arbeitsgericht eine Abmahnung vor der Kündigung für erforderlich hält und Sie können diese nicht nachweisen, ist Ihre Kündigung unwirksam. Immer dann, wenn zukünftiges Fehlverhalten des Arbeitnehmers durch ein milderes Mittel als die Kündigung voraussichtlich vermieden werden kann, ist die Kündigung unwirksam. Zu diesen milderen Mitteln kann auch eine Abmahnung gehören. In jedem Fall zu beachtende Kriterien sind: - bisheriges Verhalten des Arbeitnehmers - bestehende Wiederholungsgefahr - Schwere des Pflichtverstoßes - Verhalten nach der Pflichtverletzung Insbesondere bei langjährig beschäftigten Mitarbeitern sollten Sie vor Ausspruch einer Kündigung sorgfältig prüfen, ob nicht eine Abmahnung erforderlich ist. 20

21 2) Eine Abmahnung muss konkret formuliert sein In einer Abmahnung muss das von Ihnen als Arbeitgeber gerügte Verhalten genau beschrieben sein. Denn schließlich soll Ihr Mitarbeiter ja genau wissen, was ihm vorgeworfen wird und warum er eine Abmahnung bekommt. Formulieren Sie also immer genau, was falsch gemacht wurde, damit Ihre Abmahnung vom Arbeitsgericht nicht als zu unpräzise kassiert wird. Erforderlich sind genaue Angaben über Zeit, Ort und Inhalt der Pflichtverletzung. Ferner sollte angegeben werden, welches Verhalten vom Arbeitnehmer gefordert wird. Vergessen Sie nicht den abschließenden Satz, dass bei einem erneuten Verstoß gegen ähnliche arbeitsvertragliche Pflichten die Kündigung droht. Erforderlich ist also: - Datum, Uhrzeit, Ort - das beanstandete Verhalten des Mitarbeiters - gegebenenfalls beteiligte Personen - mögliche Zeugen, sonstige Beweismittel - die Androhung der Kündigung bei vergleichbarem Fehlverhalten 3) Abmahnung und gleichzeitige Kündigung nicht möglich Folgende Formulierung findet sich nach wie vor immer wieder: "Aufgrund des oben näher beschriebenen Fehlverhaltens erteilen wir Ihnen hiermit eine Abmahnung. Gleichzeitig sprechen wir hiermit die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus." Diese gleichzeitige Abmahnung und Kündigung gehen nicht. Sie müssen sich bei einem Fehlverhalten eines Mitarbeiters entscheiden. Wollen Sie eine Abmahnung erteilen oder eine Kündigung aussprechen? Und, wenn Sie eine Kündigung aussprechen wollen, ist diese zulässig? Es gilt der strikt einzuhaltende Grundsatz: Entweder Abmahnung oder Kündigung. Denn die Abmahnung hat eine Warnfunktion. Und diese kann die Abmahnung nicht ausüben, wenn Sie gleichzeitig die Kündigung aussprechen. Eine ausgesprochene Abmahnung macht also die Kündigung wegen des gleichen Sachverhalts unwirksam. 4) Kündigung bei Beleidigung: Ohne Abmahnung geht es nicht Wenn ein Mitarbeiter Vorgesetzte beleidigt, müssen Sie ihn vor der Kündigung im Normalfall erst abmahnen. Sonst ist die Kündigung unwirksam. Die sofortige Kündigung aufgrund einer getätigten Beleidigung ist nicht gerechtfertigt. In einem solchen Fall sollte grundsätzlich versucht werden, vor der Kündigung ein klärendes Gespräch zu führen, um die Situation zu bereinigen. Damit Sie dieses Gespräch auch nachweisen können, sollten Sie es gegebenenfalls protokollieren und von beiden Seiten unterschreiben lassen. 5) Warum nicht zu oft eine Abmahnung ausgesprochen werden sollte Viele Arbeitgeber machen - oftmals aus Unsicherheit - den Fehler, identische Verhaltensweisen zu oft abzumahnen. Das kann die Wirksamkeit der Kündigung gefährden. 21