Kapitel 4 Basiskündigungsschutz

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1 60 Kapitel 4 Basiskündigungsschutz 1. Der Grundsatz Alle Kündigungen müssen bestimmten rechtlichen Minimalanforderungen genügen. Zahlreiche Vorschriften ziehen dem Arbeitgeber insoweit Grenzen, doch ist ihre Tragweite nicht immer eindeutig bestimmt. Je beschränkter der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes wird, umso eher sind diese allgemeinen Regeln von Bedeutung. Im Einzelnen darf die Kündigung nicht gegen die guten Sitten verstoßen, wegen der Ausübung von Rechten ausgesprochen werden, gesetzliche Verbote missachten, einen Betriebsübergang zum Anlass für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nehmen, gegen Treu und Glauben verstoßen, was insbesondere bei einer so genannten ungehörigen Kündigung und einer Kündigung ohne ausreichenden Grund der Fall ist, wegen des Geschlechts, einer Behinderung, des Alters, der Religion und Überzeugung, der ethnischen Zugehörigkeit oder der sexuellen Identität diskriminieren. Insbesondere in dem zuletzt genannten Bereich wird sich voraussichtlich in den nächsten Jahren eine reichhaltige Rechtsprechung entwickeln. 2. Die sittenwidrige Kündigung Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG AZR 347/88 NZA 1989, 962) ist eine Kündigung dann sittenwidrig,»wenn sie auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden beruht, wie insbesondere Rachsucht oder Vergeltung oder wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht«. Fälle dieser Art sind außerordentlich selten nicht deshalb, weil es in unserem Arbeitsleben

2 Verhaltensbedingte Kündigung 109 Mittel im Verhältnis zur»beendigungskündigung«aussprechen (dazu S. 186 ff.). Steht die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit einem betrieblichen Privileg, so ist statt einer Kündigung dieses zu entziehen. Darf etwa der Arbeitnehmer seine Kommens- und Gehenszeiten selbst in eine Liste eintragen, während andere das automatische Zeiterfassungssystem benutzen müssen, so wäre bei falschen Eintragungen der Betroffene den sonst im Betrieb geltenden Regelungen zu unterwerfen. Ähnliches könnte man bei unerlaubter Privatnutzung des Internets annehmen: Wenn der Internetanschluss für die Tätigkeit nicht zwingend geboten ist, wäre der Entzug des Zugangs das mildere Mittel, das künftige gleichartige Verstöße ausschließen würde. Ein milderes Mittel kann auch ein»klärendes Gespräch«sein, wenn dieses in einer Betriebsordnung für solche Fälle vorgesehen ist. Häufigstes»milderes Mittel«ist eine so genannte Abmahnung. Sie wirft so viele Fragen auf, dass sie im Folgenden separat betrachtet werden muss. Entzug von Privilegien 2.4 Die Abmahnung als milderes Mittel a) Was bedeutet»abmahnung«? Von einer»abmahnung«spricht man dann, wenn der Arbeitgeber eine Pflichtverletzung rügt und gleichzeitig arbeitsrechtliche Konsequenzen, insbesondere eine Kündigung androht, sollte sich das beschriebene Verhalten wiederholen. Ohne diese»sanktionsandrohung«liegt keine Abmahnung vor; vielmehr würde es sich um eine reine Missbilligung oder»rüge«handeln, die kündigungsrechtlich ohne größere praktische Bedeutung ist. Auf den Gebrauch der Worte»Abmahnung«und»Kündigung«kommt es allerdings nicht an. Ist die Vertragsverletzung nicht ganz gravierend, kann eine Kündigung immer erst ausgesprochen werden, wenn eine Abmahnung vorangegangen ist. Entbehrlich ist sie im Prin- Kündigung ohne Abmahnung?

3 110 Kündigung aus Gründen im Verhalten und in der Person zip nur dann, wenn auch eine fristlose Kündigung in Betracht käme. Der Arbeitnehmer beleidigt ohne ersichtlichen Grund einen wichtigen Kunden. Handelte es sich um einen einmaligen Ausraster, der zum ersten Mal nach vielen Jahren beanstandungsfreier Tätigkeit aufgetreten ist, kommt eine Abmahnung in Betracht. Sie würde jedoch voraussichtlich von einem Arbeitsgericht nicht verlangt, wenn der Arbeitnehmer erst acht Monate im Betrieb war oder wenn der dem Arbeitgeber entstandene Schaden sehr hoch ist. Anforderungen an Abmahnung Viel hängt in einem solchen Fall von einem guten Prozessvertreter sowie davon ab, ob sich der Richter von dem Grundsatz»jeder macht mal einen Fehler«oder von dem Prinzip»Ordnung muss sein«leiten lässt. Die Abmahnung muss das gerügte Verhalten (also die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten) präzise umschreiben; der Arbeitnehmer muss wissen, woran er ist. Pauschale Unwerturteile genügen nicht. Dem Mitarbeiter im Reisezentrum wird vorgeworfen, den Bahnkunden nur die allernötigsten Auskünfte zu geben. Die bloße Ermahnung, in Zukunft»mehr Engagement bei der Erteilung von Auskünften«an den Tag zu legen, würde als solche nicht genügen. Vielmehr müsste man einige charakteristische e nennen. Die Personalabteilung könnte beispielsweise schreiben:»durch eine Beschwerde haben wir erfahren, dass Sie am gegen Uhr einem Kunden gesagt haben, mehr als eine Frage sei nicht erlaubt. Eine weitere Beschwerde betraf die Äußerung vom , ca Uhr, der Kunde solle sich selbst überlegen, ob es günstiger sei, vormittags oder nachmittags zu fahren; er

4 Verhaltensbedingte Kündigung 111 solle morgen wiederkommen. Wir sehen darin keinen angemessenen Umgang mit Kunden und fordern Sie auf, Ihr Verhalten in Zukunft zu ändern.«die Abmahnung muss nicht schriftlich erfolgen, sondern kann auch mündlich ausgesprochen werden. In der Praxis wird allerdings in der Regel die Schriftform gewählt, um im Streitfall keine Beweisprobleme zu bekommen. Dass jeder weisungsbefugte Vorgesetzte auch»abmahnungsbefugt«ist, wird man bezweifeln müssen. Nur dann, wenn die Erklärung von einer Person ausgeht, die auch eine Versetzung oder Kündigung aussprechen könnte, ist der Betroffene wirklich»gewarnt«. Wird das gerügte Verhalten nach der Abmahnung fortgesetzt, ist in der Regel eine verhaltensbedingte Kündigung möglich. Bei langjährigen Beschäftigten kann allerdings die Notwendigkeit bestehen, ein zweites Mal abzumahnen, wenn es sich um einen nicht besonders gravierenden Vorfall handelt. Schriftform? Zweite Abmahnung? b) Kann man verlangen, dass die Abmahnung zurückgenommen wird? Kann der Einzelne etwas gegen die Abmahnung unternehmen? Da sie seine Rechtsstellung verschlechtert als nächster Schritt droht im Regelfall die Kündigung, gibt ihm die Rechtsprechung die Möglichkeit, die Rücknahme der Abmahnung und ihre Entfernung aus der Personalakte zu verlangen, wenn sie rechtlich zu beanstanden war. Welche Gesichtspunkte kommen in Betracht? Der Arbeitnehmer kann geltend machen, der ihm vorgeworfene Pflichtverstoß liege in Wirklichkeit gar nicht vor. Das Zuspätkommen am und am 1.2. sei gerechtfertigt gewesen, da er wegen dringender Besorgungen den späteren Arbeitsbeginn mit dem verantwortlichen Vorgesetzten abgesprochen habe. Oder: Die beiden sich beschwerenden Kunden seien anmaßend aufgetreten; der eine habe gesagt, auch Beamte müssten mal ihren Arsch in Bewegung setzen, der zweite habe

5 112 Kündigung aus Gründen im Verhalten und in der Person gemeint:»für die nächste halbe Stunde haben Sie das zu tun, was ich Ihnen sage.«man kann weiter vorbringen, die Abmahnung sei eine Überreaktion gewesen. Die mögliche Pflichtverletzung sei ganz gering, die Abmahnung deshalb unverhältnismäßig, man habe gewissermaßen mit Kanonen auf Spatzen geschossen. In der großen Anwaltskanzlei herrscht ein allgemeines Verbot, private s zu versenden. Sekretärin S erhält von einer Freundin einen Kettenbrief, der zur Unterstützung einer Tierschutzinitiative aufruft. Sie leitet die Mail an drei Kolleginnen weiter, bei denen sie Interesse vermutet. Das sind zwar»private Dinge«, doch wäre eine Abmahnung außer Verhältnis zu dem begangenen Verstoß. Es müsste ein Hinweis reichen, dass auch solche Dinge verboten sind. Beim Ausspruch der Abmahnung wurde die nötige Diskretion verletzt. Extremfall: Sie wird am schwarzen Brett bekannt gemacht. Eine solche Anprangerungsmaßnahme würde gegen die Menschenwürde verstoßen. Datenschützer haben es aber zu Recht auch beanstandet, wenn die Abmahnung als offenes Schreiben oder in einem nicht verschlossenen Umschlag dem Betroffenen über die betriebsinterne Poststelle zugeleitet wurde. Ein solcher Verfahrensmangel macht die Abmahnung insgesamt rechtswidrig. Seit dem vorgeworfenen Pflichtverstoß sind bereits drei Monate vergangen. Die Zwei-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB gilt zwar nicht für die Abmahnung, doch muss diese innerhalb eines angemessenen Zeitraums ausgesprochen werden. War der Arbeitgeberseite der Verstoß bekannt und bestand auch kein Anlass, Zeugen zu befragen oder sonstige Ermittlungen anzustellen, so wären drei Monate meines Erachtens zu lang. Das LAG Köln ( Sa 90/88 DB 1988, 1170) hat ein-

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