NEWSBOX Wirtschafts- und Steuerrecht Ausgabe 095, Datum

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1 Unbillige Weisung des Arbeitgebers Verfasser Prof. Dr. Tim Jesgarzewski FOM Hochschule für Oekonomie & Management Bremen KCW KompetenzCentrum für Wirtschaftsrecht Hamburg Prof. Dr. Jesgarzewski & Kollegen Rechtsanwälte Lange Str. 3, Osterholz-Scharmbeck Tel Fax Klassifizierung Rechtsprechung; Arbeitsrecht Stichworte Arbeitsvertrag; Weisungsrecht; Unbillige Weisung; Versetzung Abstrakt Der Arbeitgeber hat gegenüber dem Arbeitnehmer ein Weisungsrecht. Dieses muss sich im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen bewegen und die Grenzen des billigen Ermessens nicht verlassen. Erteilt der Arbeitgeber eine rechtswidrige Weisung, muss der Arbeitnehmer diese nicht befolgen. Das gilt auch für unbillige Weisungen. 095/2017 Unbillige Weisung des Arbeitgebers Seite 1

2 I. Einleitung Arbeitgeber haben ein Weisungsrecht. Sie können Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher bestimmen. Das gilt jedoch nicht grenzenlos, sondern nur im Rahmen der für das Arbeitsverhältnis geltenden Regeln. Das Weisungsrecht dient folglich der Konkretisierung der zu erbringenden Arbeitsleistung. Dies kann nicht einseitig nach den Interessen des Arbeitgebers erfolgen. Auch die Belange des Arbeitnehmers sind angemessen zu berücksichtigen. Das Gesetz verlangt daher, dass Weisungen einem sog. billigen Ermessen entsprechen müssen. Konkret folgt daraus eine angemessene Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers im jeweiligen Einzelfall. II. Sachstand Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer verpflichtet, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Wie das konkret erfolgen soll, ist dem Arbeitsvertrag zu entnehmen. Naturgemäß können aber auch vertragliche Konkretisierungen nur bis zu einem gewissen Grad erfolgen. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ist daher notwendiger Bestandteil eines Arbeitsverhältnisses. Der Gesetzgeber bringt die Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen dadurch zum Ausdruck, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers nach 106 GewO Grenzen unterliegt. 106 GewO lautet: Weisungsrecht des Arbeitgebers Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Dieser fußt auf der Grundsatzregelung des 315 BGB. Dieser hat den folgenden Wortlaut: Bestimmung der Leistung durch eine Partei (1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. 095/2017 Unbillige Weisung des Arbeitgebers Seite 2

3 (3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird. III. Entscheidung des Gerichts Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Beschluss v AZR 330/16) hatte vor dem Hintergrund dieser Regelungen über den folgenden Sachverhalt zu entscheiden. Der Kläger ist seit 2001 bei der Beklagten als Immobilienkaufmann am Standort Dortmund beschäftigt. In den Jahren 2013/2014 haben die Parteien einen Kündigungsrechtsstreit geführt, in welchem der Kläger obsiegt hat. Als der Kläger seine Arbeit wieder aufnehmen wollte, haben mehrere Mitarbeiter am Standort Dortmund sodann jedoch eine Zusammenarbeit mit dem Kläger verweigert. Die Beklagte hat daraufhin den Kläger zur Erbringung seiner Arbeitsleitung am Standort Berlin angewiesen. Dieser Weisung ist der Kläger nicht nachgekommen. Er hält die Weisung für unbillig. Die Beklagte hat dem Kläger zunächst zwei Abmahnungen wegen Verweigerung der Arbeitsleistung erteilt und sodann die fristlose Kündigung ausgesprochen. Der Kläger begehrt nunmehr die Feststellung, dass die Weisung unbillig war und er dieser nicht habe Folge leisten müssen. Auch verlangt er die Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte. Schließlich klagt er auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben (LAG Hamm, Urteil vom Sa 1660/15), da die dem Kläger erteilte Weisung nicht billigem Ermessen nach 106 GewO entsprochen habe. Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts möchte die Vorinstanzen bestätigen. Der Senat sieht sich aber durch die entgegenstehende Rechtsprechung des 5. Senats gehindert. Er fragt deshalb bei diesem an, ob an der bisherigen Rechtsauffassung festgehalten wird. Inhaltlich führt der 10. Senat das Folgende aus: Zwar ließen die Bestimmungen des Arbeitsvertrags vorliegend grundsätzlich eine Änderung des Arbeitsortes des Klägers zu. Die Versetzung vom Standort Dortmund nach Berlin habe aber nicht billigem Ermessen entsprochen. Der 5. Senat habe zu unbilligen Weisungen jedoch die Auffassung vertreten, dass sich ein Arbeitnehmer über eine solche Weisung, die nicht aus anderen Gründen unwirksam sei, nicht hinwegsetzen dürfe, solange keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliege, die deren Unwirksamkeit feststelle (BAG, Urteil vom 22. Februar AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34). 095/2017 Unbillige Weisung des Arbeitgebers Seite 3

4 Der 10. Senat möchte die entgegenstehende Auffassung vertreten. Der Kläger habe einer unbilligen Weisung der Beklagten gerade nicht folgen müssen. Auch eine Pflicht zur nur vorläufigen Folgeleistung bestehe nicht. Der 10. Senat fragt deshalb nach 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der 5. Senat an seiner Rechtsauffassung festhält. IV. Fazit Die Auswirkungen der gegenständlichen Streitfrage sind von hoher Praxisrelevanz. Arbeitgeber haben nach 106 GewO ein Weisungsrecht im Rahmen der Vorgaben des Arbeitsvertrages und der weiteren arbeitsrechtlichen Regelungsebenen. Das Weisungsrecht muss indes nach billigem Ermessen ausgeübt werden. Je nach den arbeitsvertraglichen Konkretisierungen kann sich daraus praktisch ein großer Spielraum ergeben. Insbesondere bei der Bestimmung des Arbeitsortes entsteht oftmals Streit zwischen den Vertragsparteien, da eine entsprechende Weisung für den Arbeitnehmer vielfach eine ganz wesentliche Veränderung bis hin zum vollständigen Wechsel des Lebensmittelpunktes ergibt. Ob eine konkret erteilte Weisung rechtswidrig ist oder nicht, kann deshalb nur einzelfallbezogen beurteilt werden. Kommt es zum Streit über diese Frage, muss der Arbeitnehmer eine arbeitsgerichtliche Entscheidung herbeiführen. Eine gerichtliche Klärung kann daher nur mit einiger zeitlicher Verzögerung erfolgen. Fraglich ist daher, ob der Arbeitnehmer einer Weisung deshalb zunächst solange Folge leisten muss, bis deren Rechtswidrigkeit gerichtlich festgestellt wurde. Der 5. Senat hat diese Frage bejaht (BAG, Urteil vom 22. Februar AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers so prägend für das Arbeitsverhältnis sei, dass auch unbillige Weisungen zunächst zu befolgen seien. Nach dieser Rechtsansicht wird das Risiko einer unbilligen Weisung auf den Arbeitnehmer verlagert. Bis zur Feststellung der Unbilligkeit einer Weisung muss der Arbeitnehmer die Folgen der Unbilligkeit persönlich tragen. In der vorliegenden Fallkonstellation würde das eine Erbringung der Arbeitsleistung in Berlin anstelle Dortmund bedeuten. Der persönlich zu erbringende Aufwand wäre erheblich. Die tatsächlichen Folgen gehen zunächst zu Lasten des Arbeitnehmers. Der 10. Senat will deshalb von der vorgenannten Rechtsprechung abweichen. Zur Wahrung der Einheit der Rechtsprechung des BAG wird deshalb beim 5. Senat angefragt. Diesem wird mit der Anfrage Gelegenheit gegeben, von seinen verunglückten Formulierungen abzurücken und die Frage der Unbilligkeit einer Weisung wieder in die Risikosphäre desjenigen zu rücken, der sie zu tragen hat. Nach 315 III S. 2 BGB als Grundnorm des 106 GewO ist dies nach der gesetzgeberischen Wertung der Arbeitgeber. Das gilt für unbillige Weisungen genauso wie für aus sonstigen Gründen rechtswidrige Weisungen. 095/2017 Unbillige Weisung des Arbeitgebers Seite 4

5 Das Erteilen von Weisungen liegt zwar in der Natur des Arbeitsverhältnisses. In den allermeisten Fällen sind diese auch völlig unproblematisch und werden von beiden Arbeitsvertragsvertragsparteien als Selbstverständlichkeit erachtet. Werden durch eine Weisung jedoch wesentliche Veränderungen beim Arbeitnehmer herbeigeführt (z.b. beim Arbeitsort), wird genauer hingeschaut. Der Arbeitnehmer fragt sich zu Recht, wie weit eine Weisung gehen darf. Das Risiko einer unbilligen Weisung sollte deshalb grundsätzlich beim Arbeitgeber liegen. Wird eine unbillige Weisung erteilt, muss der Arbeitnehmer dieser nicht Folge leisten. Andernfalls hätte der Arbeitnehmer ein Instrument in der Hand, dessen rechtliche Grenzen für ihn folgenlos überschreitbar wären. Der Arbeitnehmer muss auch dann weiter sorgfältig abwägen, wie er handelt. Ihn trifft weiterhin das Risiko der Beurteilung der Billigkeit einer ihm erteilten Weisung. Irrt er sich über deren Rechtmäßigkeit, geht das zu seinen Lasten. Wenn der Arbeitnehmer einer billigen Weisung nicht Folge leistet, riskiert er eine Abmahnung wegen Verweigerung der Arbeitsleistung. Sollte diese Weigerung beharrlich fortgesetzt werden, droht die Kündigung. 095/2017 Unbillige Weisung des Arbeitgebers Seite 5