Außerordentliche Kündigung wegen unechtmäßigen Einlösens von Leergutbons

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1 Jura Siegfried Schwab Außerordentliche Kündigung wegen unechtmäßigen Einlösens von Leergutbons Forschungsarbeit

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3 Außerordentliche Kündigung wegen unrechtmäßigen Einlösens von Leergutbons (Fall "Emmely") 1 / 2 Mit Erläuterungen und Anmerkungen von Direktor des FOI (bei der DHBW) Prof. Dr. jur. utr. Dr. rer. publ. Siegfried Schwab, Assessor jur., Mag. rer. publ. Kreisverwaltungsdirektor a. D. unter Mitarbeit von Diplom Betriebswirtin (DH) Silke Schwab Wir widmen diesen Beitrag Herrn Landtagsabgeordneten Karl Peter Wettstein, Mdl B-W in Dankbarkeit und freundschaftlicher Verbundenheit. Die außerordentliche Kündigung eines Mensa-Mitarbeiters wegen Verzehrs von Pommes Frites und Frikadellen ist unwirksam. Nach einem Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom könne der behauptete Verzehr im vorliegenden Fall keinen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung darstellen. Dabei seien insbesondere die 19-jährige Betriebszugehörigkeit und der Umstand, dass der Kläger nach den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes nur noch außerordentlich kündbar ist, zu berücksichtigen LAG Hamm, Urteil vom Sa 711/10. Es gibt keinen absoluten Kündigungsgrund Diebstahl. Den gab es nie, auch wenn ältere Entscheidungen dies in ihrem Duktus zuweilen suggerierten. Insoweit kann die Entscheidung verstanden werden als eine Mahnung zur Ehrlichkeit an beide Seiten: Der Arbeitnehmer darf nicht stehlen, sonst riskiert er seinen Arbeitsplatz; aber der Arbeitgeber darf auch nicht einen Vorwand zur Kündigung aus ganz anderen Gründen suchen und den Diebstahl zum willkommenen Anlass nehmen, ein Arbeitsverhältnis zu beenden, das aus ganz anderen Gründen zerrüttet ist, Thüsing, Editorial Heft 46/2010: Emmely Das verkannte Wesen? Problematisch sind freilich die ersten Reaktionen der Instanzgerichte. Das LAG Berlin- Brandenburg wertet den Betrug über 160 Euro als nicht so gewichtig, dass eine außerordentliche Kündigung möglich sein soll, Urt. v Sa 509/10, BeckRS 2010, 73000, das ArbG Frankfurt a. M. die unerlaubte Privatnutzung des Telefons in Höhe von mehr als 2500 Euro (Urt. v Ca 1697/10). Das sind andere Dimensionen, und wer solch forsche Judikate in die Welt setzt, der kann sich nicht auf Emmely berufen. Eine Art Recht zu kleineren Vermögensstraftaten, das ArbG Berlin, Urt. v Ca 3632/08, BeckRS 2009, RN 47; Rieble, NJW 2009, 2110, hat darauf hingewiesen und eben diesen Schluss gezogen Ist es vielleicht sozialethisch zu rechtfertigen, den Arbeitgeber zu beklauen, weil die Löhne zu niedrig sind? in der Literatur immer mal wieder die Unschuldsvermutung ins Feld geführt zuletzt von Deinert in seiner Bremer Antrittsvorlesung, Schütte, NZA Beil. 2/1991 (zu Heft 13/1991), S. 17, 22; Naujok, AuR 1998, 398 (401), und Deinert, AuR 2005, 285 (291). Insofern ablehnend Dörner, NZA 1992, 866. Doch greift diese nur für den Strafprozess und vergleichbare Sanktionen des Staates gegen den Bürger. Und erst Recht ist die Unschuldsvermutung für das horizontale Verhältnis von Bürger zu Bürger unmaßgeblich. Eine fristlose Kündigung bedarf eines wichtigen Grundes. Ob ein solcher Grund vorliegt, beurteilt sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, Baeck, Winzer, Fristlose Kündigung bei Straftaten zu Lasten des Arbeitgebers, NZG 2010, 821. Das BAG prägt im Fall Emmely einen neuen Begriff, das Vertrauenskapital. Insbesondere die über drei Jahrzehnte ohne rechtlich relevante Störungen verlaufene Beschäftigung, durch die sich die Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen erworben habe (sog. Vertrauenskapital ). Dieses Vertrauen konnte durch den einmaligen Kündigungssachverhalt nicht vollständig zerstört werden. Auf Grund der vergleichsweise geringfügigen wirtschaftlichen Schädigung der Beklagten wäre eine Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung angemessen und ausreichend gewesen. Maiß, GWR 2010, LAG Berlin: Interessenabwägung nach Emmely bei außerordentlicher Kündigung wegen Vermögensstraftat - ein Vermögensdelikt zulasten des Arbeitgebers wird künftig grundsätzlich einen wichtigen Grund im Sinne des 626 Abs. 1 BGB darstellen. Allerdings wird bei der Interessenabwägung ein durch den Arbeitnehmer erworbenes Vertrauenskapital berücksichtigt werden müssen; vgl. Gerstner, ArbRAktuell 2010, den Hinweisen des BAG zur Interessenabwägung in seiner Entscheidung vom (2 AZR 541/09 Pfandbon ) ist zu entnehmen, dass einer sehr langjährigen beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit und dem damit angesammelten Vertrauenskapital ein sehr hoher Wert zukommt, sodass auch eine erhebliche Pflichtverletzung jedenfalls im Erstfalle nicht ohne Weiteres zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen muss. Das bislang erworbene Vertrauenskapital einer langjährig beanstandungsfreien Tätigkeit kann nicht allein durch eine einmalige Verfehlung aufgebraucht werden; diesem Vertrauenskapital kommt bei der Interessenabwägung ein besonderes Gewicht zu. Für Arbeitnehmervertreter ist es daher wichtig, in der Argumentation entscheidend auf die Interessenabwägung abzustellen, und diejenigen Umstände herauszuarbeiten, die zum Aufbau eines Vertrauenskapital geführt haben. Die langjährige Betriebszugehörigkeit oder eine besondere Vertrauensstellung des Arbeitnehmers können allerdings 1

4 1. Rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen des Arbeitnehmers 3, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, können auch dann ein wichtiger Grund zur auch zum Bumerang werden, wenn gerade wegen der langen beanstandungsfreien Zeit und dem u. U. gerade dadurch bedingten erhöhten Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit ein Vertrauensmissbrauch umso schwerer zu Lasten des Arbeitnehmers gewertet werden müsste. 1 BAG, Urteil vom AZR 541/09 - fehlender oder geringer Wert ist kein Ausschlussgrund. Die durch eine deliktische Pflichtverletzung eintretende Störung der Vertrauensgrundlage ist von der Höhe der eintretenden Schäden unabhängig. Auch bei strafbarer Handlung ist eine Einzelfallprüfung und Interessenabwägung erforderlich. Bei langjährigem ungestörtem Bestand des Arbeitsverhältnisses ist eine genaue Prüfung der Störung des Vertrauensverhältnisses erforderlich. Das Bestreiten des Vorwurfs im Prozess ist allein i. d. R. ungeeignet als Rückschluss auf das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Pfand-Bons, Frikadellen, Stromklau, Schrott-Reisebett, Maultaschen, Weintrauben, Brotaufstrich und Gummibärchen: Was diese auf den ersten Blick sehr unterschiedlichen Begriffe miteinander verbindet, ist ihre Bedeutung in arbeitsrechtlichen Kündigungsrechtsstreiten. Arbeitnehmer, die die vorgenannten Gegenstände gestohlen hatten, erhielten von ihrem Arbeitgeber eine fristlose Kündigung. Sie haben sich dagegen zur Wehr gesetzt teilweise mit erheblichem Medienecho und argumentiert, das Stehlen oder Unterschlagen von geringwertigen Gegenständen oder Werten dürfe insbesondere bei langjähriger Betriebszugehörigkeit nicht sofort zur fristlosen Kündigung führen, vgl. Eckert, (Vermeintliche) Bagatell-Delikte als Kündigungsgrund?, BC 2010, 26. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist bei einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung nur möglich, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind, das in der bisherigen Form belastete Arbeitsverhältnis auf Grund der eingetretenen Vertragsstörung in der Zukunft nicht mehr fortzusetzen. Als milderes Mittel kommt insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung in Betracht. Der grundsätzliche Vorrang der Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. 314 Abs. 2 BGB). Die Abmahnung ist zudem notwendiger Bestandteil für die Anwendung des Prognoseprinzips. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist, und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Es dürfen nur die Tatsachen der (gerichtlichen) Entscheidung zugrunde gelegt werden, die dem Betriebsrat mitgeteilt wurden, ggf. durch Nachschieben. 2 Nach der Rechtsprechung des BAG stellen geringwertige Vermögensdelikte regelmäßig einen wichtigen Grund im Sinne des 626 Abs. 1 BGB dar. So hat das BAG die Kündigung aufgrund der Entwendung eines Stücks Bienenstich für wirksam erachtet. Grund dafür sei ein Bruch des Vertrauensverhältnisses. Einzelne Literaturstimmen fordern eine Geringfügigkeitsgrenze. Diese Stimmen ließen nach Ansicht von Schrader/Straube, 2009, 7, aber unberücksichtigt, dass damit ein Freifahrtschein für Arbeitnehmer geschaffen werde, sich beim Arbeitgeber über eine gewisse Zeit zu verpflegen. Das BAG nehme eine Interessenabwägung vor, in der der Wert des Gegenstandes keine Rolle spielen dürfe. Auch könne nicht allein und ausschließlich auf das Lebensalter abgestellt werden. Einen Rechtssatz, wer alt ist, dürfe klauen, gebe es nicht. Gleiches gelte für das Kriterium der Unterhaltspflichten. Auch derjenige, der verheiratet ist, dürfe nicht klauen. Konsequenterweise dürfe nicht auf die Sozialfaktoren abgestellt werden, als vielmehr auf die Umstände der Tat. 3 Walker, Die begrenzte Bedeutung des Falles Emmely für die Entwicklung der Rechtsprechung zur außerordentlichen Kündigung, NZA 2009, nach eingefahrener Rechtsprechung, BAG, NZA 1997, 758, und allgemeiner Ansicht im Schrifttum, Müller-Glöge, in ErfK, 626 BGB, RN 54; KR- Fischermeier, 626 BGB RN 173; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl. (2005), RN 611, kommt es für die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Kündigung grundsätzlich auf den Zeitpunkt an, in dem die Kündigungserklärung als Willenserklärung wirksam wird, also auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung (vgl. 130 Abs. 1 BGB). Dieser Zeitpunkt ist auch maßgeblich für die im Rahmen von 626 Abs. 1 BGB vorzunehmende Interessenabwägung. Später eingetretene Umstände können grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden. Eine Ausnahme wird weitgehend anerkannt, wenn nachträgliche Tatsachen die früheren Umstände, die zur Kündigung geführt haben, weiter aufhellen und ihnen bei der Interessenabwägung ein größeres Gewicht als Kündigungsgrund verleihen, BAG, NJW 1956, 807. Das BAG hat im Fall Emmely einen solchen schon bisher anerkannten Ausnahmefall nicht als gegeben angesehen, weil 2

5 außerordentlichen Kündigung sein, wenn die Pflichtverletzung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder nur zu einem geringfügigen, möglicherweise gar keinem Schaden geführt hat. 2. Das Gesetz kennt auch im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers keine absoluten Kündigungsgründe. Es bedarf stets einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung dahingehend, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung - zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Die 1958 geborene Klägerin war seit April 1977 bei der Beklagten und deren Vorgängerinnen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt. Die Beklagte ist ein überregional vertretenes Einzelhandelsunternehmen. In einigen ihrer Filialen, so auch in der Beschäftigungsfiliale der Klägerin, besteht die Möglichkeit, Leergut an einem Automaten gegen Ausstellung eines Leergutbons zurückzugeben. Wird ein solcher Bon an der Kasse eingelöst, ist er von der Kassiererin/dem Kassierer abzuzeichnen. Mitarbeiter der Filiale sind angewiesen, mitgebrachtes Leergut beim Betreten des Markts dem Filialleiter vorzuzeigen und einen am Automaten erstellten Leergutbon durch den Leiter gesondert abzeichnen zu lassen, bevor sie ihn der Kasse einlösen. Dort wird er wie ein Kundenbon ein weiteres Mal abgezeichnet. Diese Regelungen, die Manipulationen beim Umgang mit Leergut ausschließen sollen, sind der Klägerin bekannt. Im Herbst 2007 beteiligte sich die Klägerin mit weiteren sieben von insgesamt 36 Beschäftigten ihrer Filiale an einem gewerkschaftlich getragenen Streik. Während die Streikbereitschaft anderer Arbeitnehmer mit der Zeit nachließ, nahm die Klägerin bis zuletzt daran teil. Im Januar 2008 lud der Filialleiter Beschäftigte, die sich nicht am Streik beteiligt hatten, zu einer Feier außer Haus ein. Aus diesem Grund wurde er später von der Beklagten abgemahnt und in eine andere Filiale versetzt. Am fand eine Mitarbeiterin im Kassenbereich einer separaten Backtheke zwei nicht abgezeichnete Leergutbons im Wert von 0,48 und 0,82. Sie trugen das Datum des Tages und waren im Abstand von ca. einer Dreiviertelstunde am Automaten erstellt worden. Die Mitarbeiterin legte die Bons dem Filialleiter vor. Dieser reichte sie an die Klägerin mit der Maßgabe weiter, sie im Kassenbüro aufzubewahren für den Fall, dass sich noch ein Kunde melden und Anspruch darauf erheben würde; andernfalls sollten sie als "Fehlbons" verbucht werden. Die Klägerin legte die Bons auf eine - für alle Mitarbeiter zugängliche und einsehbare - Ablage im Kassenbüro. Am kaufte die Klägerin in der Filiale außerhalb ihrer Arbeitszeit privat ein. An der Kasse überreichte sie ihrer Kollegin zwei nicht abgezeichnete Leergutbons. Laut Kassenjournal wurden diese mit Werten von 0,48 und 0,82 registriert. Beim Kassieren war auch die Kassenleiterin und Vorgesetzte der Klägerin anwesend. Zur Klärung der Herkunft der eingereichten Bons führte die Beklagte mit der Klägerin ab dem insgesamt vier Gespräche, an denen - außer am ersten Gespräch - jeweils zwei Mitglieder des Betriebsrats teilnahmen. Sie hielt ihr vor, die eingelösten Bons seien nicht abgezeichnet gewesen und stimmten hinsichtlich Wert und Ausgabedatum mit den im Kassenbüro aufbewahrten Bons überein. Es bestehe der dringende Verdacht, dass sie - die Klägerin - die dort abgelegten "Kundenbons" an sich genommen und verwendet habe. Die Klägerin bestritt dies und erklärte, selbst wenn die Bons es sich bei dem nachträglichen prozessualen Verhalten der Klägerin nicht um gleichartige Pflichtverstöße wie vor der Kündigung handelt. Auch das in Grenzen zulässige Nachschieben von Kündigungsgründen, BAG, NZA 2004, 175; BAG, NZA 2008, 636; Müller-Glöge, a.a.o., 626 BGB, RN 55; KR-Fischermeier, 626 BGB, RN 180 betrifft gerade solche Gründe, die dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren. 3