Referenten: Kurzübersicht: I. Materielles Recht...3. II. Verfahrensrecht...116

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1 Deutsche Strafverteidiger e.v. Arbeitsunterlagen Sommerlehrgang in Carnac (Bretagne) September 2001 Neue Rechtsprechung zum Strafrecht und zum Strafverfahrensrecht Referenten: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gerhard Schäfer Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm Kurzübersicht: I. Materielles Recht...3 II. Verfahrensrecht III. Anhang: Sachrüge zu 2 StR 213/00 vom IV. Vollständiges Inhaltsverzeichnis...189

2 Vorwort Das diesjährige Skript umfasst wieder die von den beiden Referenten für wichtig und instruktiv gehaltenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seit dem letzten Sommerlehrgang der Deutsche Strafverteidiger e. V Dank der Sammlung BGH-Nack und der BGH-internen elektronischen Montagspost konnten Entscheidungen aufgenommen werden, die erst im Juli/Anfang August 2001 mit allen Unterschriften versehen zum Versand an die Verfahrensbeteiligten und an die Fachzeitschriften fertiggestellt wurden. Infolge des dadurch gegenüber früheren Skripten erheblich erweiterten Berichtszeitraums und weil gerade im letzten Jahr eine Reihe besonders wichtiger und umfangreich begründeter Entscheidungen ergangen sind, hat der Skriptumfang gegenüber dem letzten Jahr noch einmal deutlich zugenommen. Er wäre sogar noch sehr viel größer geworden, wenn wir nicht bei den meisten Entscheidungen aus den letzten Monaten des Jahres 2000 und bis etwa Februar 2001, die bereits in den gängigen Fachzeitschriften veröffentlicht wurden, den Abdruck der Gründe durch den Hinweis auf die jeweils angegebenen Fundstellen und auf die CD-ROM BGH-Nack ersetzt hätten. Zu den Entscheidungen, die im Lehrgang voraussichtlich ausführlich diskutiert werden müssen, gehört sicherlich das für den Berufsstand der Strafverteidiger besonders wichtige Urteil des 2. Strafsenats zur Anwendbarkeit des Geldwäschetatbestandes ( 261 Abs. 2 StGB) auf das Honorar des Wahlverteidigers (BGH 2 StR 213/00 v hier im Skript Seite 100). Um die Teilnehmer des Lehrgangs und die sonstigen Nutzer des Skripts auch über die Argumentation der Revisionsführer in sachlichrechtlicher Hinsicht in Kenntnis zu setzen, haben wir uns entschlossen, im Anhang (S. 180 ff.) in anonymisierter Form auch einen der Schriftsätze zur Revisionsbegründung wiederzugeben. Soweit in den Überschriften ein- oder 2-stellige -Nummern vorne mit einer 0 oder mit 00 beginnen, hat diese nur technische Gründe (automatische Sortierung in Win-Word bei der Manuskripterstellung). Wir wünschen allen Teilnehmerinnen und Teilnehmern eine angenehme Anreise nach Carnac und einen guten Verlauf des Lehrgangs. Das Skript ist ab sofort auch über die Internet-Adressen und beziehbar. Stuttgart/Frankfurt a.m., den G.S. R.H. 2

3 I. Materielles Recht StGB 011 Abs. 1 Nr Abs. 1, 301 Abs. 1 Bestechung Angestelltenbestechung Geschäftsführer (Amtsträger) Rotes Kreuz; Bayern Blutspendendienst,; Strafantrag Antragfrist Rückwirkung BGH, Urt. vom StR 454/00 1. Der Geschäftsführer einer GmbH, deren einziger Gesellschafter das Bayerische Rote Kreuz als Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, ist kein Amtsträger im Sinne des 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB. 2. Die Staatsanwaltschaft kann das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung von Amts wegen noch bejahen, wenn nach Ablauf der Strafantragsfrist das absolute in ein relatives Antragsdelikt umgewandelt wird ( 12 Abs. 2, 22 Abs. 1 UWG af; 299 Abs. 1, 301 Abs. 1 StGB). NJW 2001, 2102 ff. (Die Entscheidung ist sehr umfangreich. Deshalb und im Hinblick auf den vorstehend zitierten Abdruck in der NJW wird wir von der Wiedergabe der Gründe abgesehen. Der volle Text ist auch bei BGH-Nack verfügbar.) StGB 14 I Nr. 1; 15, GSB 1 I 2; 1 II, III 1; 2 I, III; 5; 6 II Pflichtwidrige Verwendung von Baugeld; Führung Baubuch BGH, Urt. vom StR 456/00 a) Zum Straftatbestand der pflichtwidrigen Verwendung von Baugeld. b) Vorsätzliches Unterlassen (hier: der Führung eines Baubuchs) erfordert das Bewußtsein möglichen Handelns; sonst kommt Fahrlässigkeit in Betracht. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. April 2001, an der teilgenommen haben:... für Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 12. Juli 2000 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das LG hat den Angeklagten wegen pflichtwidriger Verwendung von Baugeldern und wegen vorsätzlichen Unterlassens des Führens eines Baubuchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Sachrüge greift durch. I. Das LG hat folgendes festgestellt: 1. Der Angeklagte war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der E. GmbH. Das Unternehmen hatte sich zuletzt auch mit der schlüsselfertigen Erstellung von Bauwerken befaßt, wobei es die betriebsfremden Leistungen durch Subunternehmer ausführen ließ. Anfang 1995 entschlossen sich der Angeklagte und seine Ehefrau, zum Zwecke der Alterssicherung das Grundstück "O." zu erwerben, um es mit einem Wohn- und Geschäftshaus zu bebauen. Als Eigentümerin sollte allein die Ehefrau des Angeklagten in Erscheinung treten, während die E. GmbH das Bauvorhaben als Generalunternehmerin ausführen sollte. Mit der Raiffeisen-Volksbank P. eg wurde vereinbart, das Vorhaben in vollem Umfang durch Kreditmittel zu finanzieren, die "auf dem Objekt grundbuchlich abgesichert" (UA S. 6) werden sollten. Für den Kaufpreis des Grundstücks von 1,55 Mio DM und die erwarteten Baukosten von 6 Mio DM sagte die Bank zunächst Kreditmittel in Höhe von 7,5 Mio DM zu. Nachdem die Ehefrau des Angeklagten das Baugrundstück erworben hatte, schloß sie mit dem Angeklagten als Geschäftsführer der E. GmbH einen Bauvertrag ab, wonach letztere das geplante Haus unter Beteiligung von Subunternehmern zum pauschalen Festpreis von 6,55 Mio DM einschließlich Mehrwertsteuer zu erstellen hatte. In Ausführung dieses Vertrages übertrug der Angeklagte, handelnd jeweils für die E. GmbH, der Firma B. GmbH & Co KG Bauunternehmung die Bauhauptarbeiten und der Firma M. GmbH Dachdeckerbetrieb die Dachdeckerarbeiten des Bauvorhabens. Die Bank wurde zunächst durch die Übernahme bereits bestehender Grundschulden in Höhe von 1,55 Mio DM dinglich abgesichert. Ferner bestellte die Ehefrau des Angeklagten zugunsten der kreditgebenden Bank auf dem Grundstück "O." zwei Grundschulden von insgesamt 6,5 Mio DM. Nach einer Änderung der Bauplanung wurde der vereinbarte Festpreis im November 1996 um DM auf DM erhöht. Die Bank, die die vollständige Finanzierung des Objekts durch Kreditmittel zugesagt hatte, gewährte der Ehefrau des Angeklagten zur weiteren Finanzierung mit Vertrag vom 9. Oktober 1996 ein zusätzliches Darlehen von 1 Mio DM, welches durch Grundschulden an zwei anderen Grundstücken der Bauherrin abgesichert wurde. 3

4 Gemäß Baufortschritt erstellte die E. GmbH Abschlagsrechnungen, deren Beträge von der Ehefrau des Angeklagten meist noch am gleichen Tage vom Darlehenskonto zur Zahlung angewiesen wurden. Mit der Abschlußzahlung vom 3. Februar 1997 war der vereinbarte Pauschalpreis von DM vollständig beglichen. Obwohl dem Angeklagten aus seinen Verhandlungen mit dem Leiter der Bank bekannt war, "daß der für das Objekt von seiner Ehefrau in Anspruch genommene grundbuchlich abgesicherte bzw. abzusichernde Kredit ausschließlich der Finanzierung des Bauvorhabens diente" (UA S. 6), verwendete er die von seiner Ehefrau geleisteten Zahlungen nicht vollständig für das Bauvorhaben "O.". Die ihm zum Zweck der Bestreitung der Kosten des Baues gewährten Baugelder wurden ohne Zweckbestimmung in das Rechnungswesen der GmbH eingestellt, bis zum Konkursantrag vom 6. März 1997 vollständig aufgebraucht und teilweise zur Erfüllung anderer Verpflichtungen der GmbH, insbesondere für Lohn- und Gehaltszahlungen, verwendet. Nach Abschluß der Arbeiten ergab sich aus der Schlußrechnung der B. GmbH & Co KG Bauunternehmung eine Restforderung von ,86 DM gegen die vom Angeklagten vertretene E. GmbH. Der M. GmbH Dachdeckerbetrieb stand nach Prüfung ihrer Schlußrechnung noch ein Restbetrag von ,71 DM zu. Beide Forderungen wurden nicht mehr beglichen. Mit Beschluß vom 29. April 1997 wurde über das Vermögen der E. GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Es ist damit zu rechnen, daß die nicht bevorrechtigten Gläubiger mit ihren Forderungen in voller Höhe ausfallen. 2. Für das Bauvorhaben "O." ließ der Angeklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der E. GmbH kein Baubuch in Form einer Aufstellung der zur Bestreitung der Gesamtkosten zugesicherten und vereinnahmten Mittel, der Baugläubiger und ihrer Forderungen sowie der darauf geleisteten Zahlungen führen. II. 1. Die getroffenen Feststellungen belegen eine pflichtwidrige Verwendung von Baugeld durch den Angeklagten nicht. Das LG sieht eine strafbare Zweckentfremdung von Baugeld im Sinne von 5 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen (GSB) bereits darin, daß der Angeklagte als Geschäftsführer der E. GmbH die von der Bauherrin geleisteten Zahlungen nicht in voller Höhe für das Bauvorhaben "O." verwendet und deshalb die vertraglichen Ansprüche der Subunternehmer vor Konkurseröffnung nicht in voller Höhe befriedigt hat. Damit verkennt es den gesetzlichen Begriff des Baugelds wie auch Inhalt und Umfang der in 1 GSB normierten Baugeldverwendungspflicht. a) Rechtsfehlerhaft hält das LG den gesamten von der Ehefrau des Angeklagten an die E. GmbH gezahlten Betrag von DM für Baugeld im Sinne des Gesetzes. Baugeld sind Geldbeträge, die zum Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baues in der Weise gewährt werden, daß zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues erfolgen soll ( 1 Abs. 3 Satz 1 GSB). Nach den bisherigen Feststellungen kann das zur Finanzierung des Bauvorhabens "O." geschaffene Baugeld einen Betrag von 6,5 Mio DM nicht übersteigen, weil Grundschulden zur Finanzierung der Baukosten nur in dieser Höhe an dem Baugrundstück bestellt worden sind. Der zur Finanzierung des Grundstückserwerbs zur Verfügung gestellte Betrag ist kein Baugeld. Auch durch den ergänzenden Kreditvertrag vom 9. Oktober 1996 wurde kein zusätzliches Baugeld geschaffen, weil das von der Bank gewährte Darlehen von 1 Mio DM nicht an dem zu bebauenden, sondern an anderen Grundstücken dinglich abgesichert wurde. In Betracht kommen nur Fremdmittel, die aufgrund eines Darlehensvertrages zur Verfügung gestellt werden (Hagelberg, Kommentar zum Reichsgesetz über die Sicherung der Bauforderungen, 1911, 1 Anm. 6, Anm. 21; Lemme, wistra 1998, 41, 45). Die Zweckbestimmung, daß der ausgezahlte Betrag der Bestreitung der Kosten eines Baues dienen soll, muß Inhalt des Darlehensvertrages sein, nicht lediglich Motiv einer der Parteien (Hagelberg, aao 1 Anm. 10; Hagenloch, Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen, 1991, Rdn. 36). Den Inhalt des ursprünglichen Darlehensvertrages zwischen der Ehefrau des Angeklagten und der Bank teilt das LG zwar nicht mit; da sich die Parteien jedoch einig waren, daß die zugesagten Kreditmittel von zunächst 7,5 Mio DM ausschließlich der Finanzierung des Bauvorhabens "O." dienen sollten, haben sie die erforderliche Zweckabrede zumindest stillschweigend getroffen. Dies würde genügen, da der Baugeldvertrag keiner bestimmten Form bedarf (RGSt 48, 336, 339; Hagelberg, aao 1 Anm. 22). Nach 1 Abs. 3 GSB liegt Baugeld nur in dem Umfang vor, als der ausgezahlte Betrag zur Deckung der eigentlichen Baukosten verwendet werden soll. Soweit das Darlehen auch der Finanzierung von rein grundstücksbezogenen Leistungen wie Einfriedungen und Bepflanzungen oder der Beschaffung von Grundstückszubehör dient, handelt es sich nicht um Baugeld (BGH BauR 1989, 758, 761; 1990, 241, 242 f.; Hagenloch aao Rdn. 43; Lemme, wistra 1998, 41, 43). Bei einem derartigen modifizierten Baugelddarlehen muß - gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen - der Baugeldanteil an der Darlehensvaluta konkret festgestellt werden. Das LG hat nicht geprüft, in welchem Umfang der Bauvertrag vom 30. März 1996 zwischen der E. GmbH und der Ehefrau des Angeklagten auch baugeldfremde Leistungen zum Gegenstand hatte, was eine entsprechende Reduzierung des Baugeldanteils zur Folge gehabt hätte. b) Zutreffend wendet das LG die Strafnorm des 5 GSB auf den Angeklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der E. GmbH an ( 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Die E. GmbH ist als Generalunternehmerin Baugeldempfänger i.s.d. 1 Abs. 1 GSB und unterliegt daher der dort geregelten Baugeldverwendungspflicht. Denn Bauträger, Generalunternehmer und Generalübernehmer sind hinsichtlich des Teils der ihnen als Vergütung gezahlten Beträge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den ihnen nachgeordneten Unternehmern gebühren, einem Treuhänder angenähert; sie bestimmen darüber, wie diese Gelder weiter verwendet werden und haben insoweit die volle Verfügungsgewalt über das Baugeld zur Finanzierung der Handwerkerleistungen (BGHZ 143, 301,305). c) Durchgreifenden Bedenken begegnet die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe der gesetzlichen Baugeldverwendungspflicht zuwidergehandelt. Die Tatsache allein, daß die werkvertraglichen Ansprüche zweier Subunternehmer in Höhe von insgesamt ,57 DM nicht befriedigt worden sind, rechtfertigt nicht den Schluß, daß der Angeklagte in diesem Umfang Baugeld zweckentfremdet hätte. 4

5 Der Empfänger von Baugeld ist verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrages beteiligt sind ( 1 Abs. 1 GSB). Er muß den Baugläubigern in ihrer Gesamtheit denjenigen Vermögenswert zuwenden, der dem geschaffenen Baugeld entspricht. Dabei hat er weder eine bestimmte Reihenfolge zu beachten, noch muß er die Baugläubiger anteilig befriedigen (RGZ 138, 156, 159; BGH BauR 1989, 758, 760; 1990, 241, 242). Soweit er sie bereits aus anderen Mitteln befriedigt hat, ist ihm die Verwendung des Baugeldes freigestellt ( 1 Abs. 1 Satz 2 GSB). Ein Baugeldempfänger, der - wie die GmbH des Angeklagten - selbst an der Herstellung des Baues beteiligt ist, darf außerdem das Baugeld in Höhe der Hälfte des angemessenen Wertes der von ihm in den Bau verwendeten Leistung für sich behalten ( 1 Abs. 2 GSB). In welcher Höhe dies der Fall war, erörtert das LG nicht. Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, daß die Generalunternehmerin zumindest die zum Bereich Stahl- und Metallverarbeitung gehörenden Leistungen für das Bauvorhaben "O." selbst erbrachte. In jedem Fall überschritten die Baukosten das geschaffene Baugeld um mehr als 1 Mio DM (vgl. oben Buchst. a). Es ist deshalb möglich, daß der Angeklagte den Baugeldgläubigern Geldbeträge zugewandt hat, die wertmäßig der vollen Höhe des geschaffenen Baugeldes entsprechen, zumal die Generalunternehmerin ihren Subunternehmern nur einen Betrag von knapp DM schuldig geblieben ist. 2. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen vorsätzlicher Unterlassung des Führens eines Baubuchs ist aufzuheben, weil die Feststellungen die Annahme vorsätzlichen Unterlassens nicht tragen, vielmehr auch fahrlässiges Unterlassen ( 6 Abs. 2 GSB) in Betracht kommt. a) Zutreffend ist, daß die E. GmbH als Baugewerbetreibende gemäß 2 Abs. 1 GSB verpflichtet gewesen wäre, über das Bauvorhaben "O." ein den Anforderungen des 2 Abs. 3 GSB genügendes Baubuch zu führen. Als deren alleiniger Geschäftsführer ist der Angeklagte für diese Unterlassung strafrechtlich verantwortlich ( 6 GSB i.v.m. 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB). b) Den Vorsatz des Angeklagten hat das LG nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Annahme des Vorsatzes könnte entgegenstehen, daß dem Angeklagten als Schlossermeister und Inhaber eines Stahlbaubetriebs, der notwendig werdende Bauarbeiten an Subunternehmer vergab, die Verpflichtung zur Führung eines Baubuchs zum Auftrag "O." unbekannt war. Bei echten Unterlassungsdelikten - wie dem Nichtführen eines Baubuchs - ist die aus dem Gebotstatbestand folgende Handlungspflicht als solche zwar kein Tatumstand, auf den sich der Vorsatz erstrecken müßte; sie gehört zu der durch den Tatbestand indizierten Rechtswidrigkeit (BGHSt 19, 295). Unabhängig hiervon verlangt aber vorsätzliches Unterlassen eine Entscheidung zwischen Untätigbleiben und möglichem Tun (BGHSt aao S. 299). Eine solche Entscheidung trifft nicht, wem das Bewußtsein möglichen Handelns fehlt. Ihm kann nur der Vorwurf der Fahrlässigkeit gemacht werden (vgl. dazu Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. 15 Rdn. 94). Dies hat das LG nicht beachtet. Denn es erörtert die wegen der Branchenfremdheit des Angeklagten nahe liegende Möglichkeit nicht, daß es dem Angeklagten in Unkenntnis der Bestimmungen des GSB gar nicht in den Sinn kam, daß er - neben der regulären Buchhaltung der E. GmbH - die finanziellen Verhältnisse des Bauvorhabens "O." in Form eines Baubuchs dokumentieren könnte. Wenn er schon die Möglichkeit des Handelns - ohne Rücksicht auf dessen rechtliches Gebotensein - nicht erkannt hätte, wäre ihm die Bedeutung seines Verhaltens als eines wenigstens bedingt vorsätzlichen Unterlassens nicht bewußt geworden. StGB 022 Beginn Versuch Handeltreiben; Beschaffung Schmuggelfahrzeug für Bande BGH, Urt. vom StR 423/00 Zur Abgrenzung zwischen tatbestandsmäßigem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und straflosen Vorbereitungshandlungen im Rahmen einer Bandentätigkeit. Gründe bei BGH-Nack und in: NJW 2001, 1283 StGB 022, 212; Abgrenzung bedingter Vorsatz, bewußte Fahrlässigkeit; anders als in BGHSt. 43, 177 Giftfalle - unmittelbares Ansetzen gegeben 1 StR 137/01 - Beschl. v Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 2001 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 13. Dezember 2000 aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das LG hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die allgemein erhobene Sachrüge gestützten Revision. Die Verfahrensrüge ist aus den Erwägungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des 349 Abs. 2 StPO. Hingegen hat das Rechtsmittel mit der Sachbeschwerde Erfolg; diese führt zur Aufhebung des Schuld- und des Strafausspruchs. I. Nach den getroffenen Feststellungen lag der Angeklagte mit dem Vermieter der von ihm und seiner Familie bewohnten Doppelhaushälfte im Streit. Nachdem ein rechtskräftiger 5

6 Räumungstitel gegen ihn vorlag, zog er aus dem Hause aus. Aus Verärgerung und um den Vermieter in Verruf zu bringen nahm er zuvor mehrere Veränderungen u.a. an der Elektroinstallation des Hauses vor. So öffnete er im Eßzimmer und im Kinderzimmer jeweils eine Doppelsteckdose, klemmte an je einer der Steckdosen den Schutzleiter und den stromführenden Leiter ab und schloß den stromführenden Leiter an den Schutzleiterkontakt an. Dadurch bewirkte er, daß beim späteren Anschluß eines mit einem Schutzleiter ausgestatteten Elektrogeräts an eine dieser Steckdosen sofort eine Spannung von 230 Volt auf das Gehäuse des angeschlossenen Gerätes übertragen werden konnte. Er wollte erreichen, daß ein nachfolgender Nutzer des Hauses beim bestimmungsgemäßen Gebrauch der manipulierten Steckdosen einen Stromschlag erhielte. Überdies hatte der Angeklagte zuvor im Haussicherungskasten für die drei Stromkreise des Hauses die vorhandenen 16-Ampere-Sicherungen und zudem die Sicherungslastschalter überbrückt, die die stromführenden Phasen zwischen Hausanschlußkasten und dem Haussicherungskasten nochmals mit jeweils 25 Ampere absicherten; sie waren damit funktionslos. Die einzige wirksame Sicherung war danach noch die sog. Panzersicherung im Hausanschlußkasten mit einer Absicherung von 50 Ampere. Die Manipulationen wurden alsbald bei einer Überprüfung der gesamten Elektroinstallation des Hauses entdeckt. Diese fand statt, nachdem der Hausverwalter Veränderungen an der Ölheizungsanlage des Hauses festgestellt hatte, die zu deren Ausfall geführt hatten. Das LG geht - insoweit sachverständig beraten - davon aus, der Angeklagte habe um der Verwirklichung seines Vorhabens willen in Kauf genommen, daß ein Stromschlag beim Anschluß eines elektrischen Gerätes ohne weiteres auch tödliche Folgen hätte haben können. II. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe mit seinem Handeln bereits das Stadium des Versuchs eines Tötungsdelikts erreicht, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Hingegen leiden die Erwägungen zum bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten an durchgreifenden Erörterungsmängeln. Überdies sind die Feststellungen zur Frage einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit lückenhaft. 1. Zu Recht geht die Strafkammer davon aus, der Angeklagte habe unmittelbar zur Begehung der Tat angesetzt ( 22 StGB). Er hatte aus seiner Sicht alles für das Gelingen seines Tatplanes Erforderliche getan. Für die Herbeiführung eines deliktischen Erfolges war zwar noch die unbewußte Mitwirkung des Opfers erforderlich, das eine der manipulierten Steckdosen hätte nutzen müssen. Das ändert aber nichts daran, daß bei ungestörtem Fortgang der Dinge alsbald und innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes die Nutzung einer der manipulierten Steckdosen durch einen nachfolgenden Mieter oder Handwerker wahrscheinlich war und nahelag. Hier, bei der Veränderung elektrischer Steckdosen in zentralen Räumen eines Wohnhauses, blieb nicht etwa ungewiß, ob und wann die Manipulationen einmal Wirkung entfalten würden. Es lag vielmehr auf der Hand, daß die Steckdosen in Kürze genutzt würden. Insofern verhält es sich anders als etwa beim Aufstellen eines vergifteten Getränks in der ungewissen Erwartung, Einbrecher würden erneut in ein Haus eindringen und das Getränk zu sich nehmen (dazu Senat, BGHSt 43, 177 = NStZ 1998, Giftfalle). Vielmehr liegt die Sache ähnlich wie beim Anbringen einer Handgranate an einem vor dem Hause geparkten Pkw (dazu Senat, NStZ 1998, 294, Sprengfalle). 2. Die Ausführungen des Landgerichts zum bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten halten der rechtlichen Überprüfung indessen nicht stand. Das Urteil läßt nicht erkennen, ob das LG die Grenze zwischen bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gezogen hat. Die Würdigung ist lückenhaft. a) Der Bundesgerichtshof hat wiederholt hervorgehoben, daß vor allem wegen der höheren Hemmschwelle gegenüber der Tötung eines Menschen die offen zutage tretende Lebensgefährlichkeit bestimmter Handlungen ein zwar gewichtiges Indiz, nicht aber ein zwingender Beweisgrund für die Billigung eines Todeserfolges durch den Täter ist (sog. voluntatives Element des Vorsatzes). Der Schluß auf den bedingten Tötungsvorsatz ist deshalb nur dann tragfähig, wenn der Tatrichter in seine Erwägungen auch alle diejenigen Umstände einbezogen hat, die eine derartige Folgerung in Frage stellen können. Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, daß er eine solche Prüfung vorgenommen hat. Bei der Würdigung sind alle dafür maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen, namentlich das Ziel und der Beweggrund für die Tat, die Art der Ausführung, die von der Tat ausgehende Gefährlichkeit, der Kenntnisstand des Täters, aber auch seine psychische Verfassung. Bei der Abgrenzung ist weiter zu bedenken, daß der Täter einen Tötungserfolg zwar als möglich vorausgesehen, aber ernsthaft und nicht nur vage darauf vertraut haben kann, er werde dennoch nicht eintreten; dann würde er in bezug auf den Tötungserfolg nur fahrlässig handeln. Hingegen kann eine billigende Inkaufnahme des Erfolges und damit bedingter Tötungsvorsatz vorliegen, wenn ihm der Erfolgseintritt an sich unerwünscht ist, er sich aber wegen eines angestrebten anderen Zieles damit abfindet. Die Grenzziehung kann im Einzelfall durchaus schwierig sein; um so mehr bedarf sie in solchen Fällen der Erörterung (vgl. nur BGHR StGB 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 1, 5, 8, 11, 14 [Elektroschutzanlage], 30, 35, 37, 38, 39, jeweils m.w.n.). b) Die Urteilsgründe lassen eine solche Abgrenzung des angenommenen bedingten Tötungsvorsatzes zur bewußten Fahrlässigkeit vermissen. Diese wäre auch im Blick auf besondere Umstände des Falles geboten gewesen. Zwar lag nach dem festgestellten objektiven Tatgeschehen die Annahme nahe, der Angeklagte könne sich um der Erreichung seines eigentlichen Zieles willen auch damit abgefunden haben, daß aufgrund seiner Manipulationen ein Mensch zu Tode kommen könne. Er hat den Beruf eines Elektrikers erlernt, zu dessen Grundwissen die von solchen Veränderungen ausgehenden Gefahren gehören. Darauf stellt auch das LG ab. Zudem hat er nicht nur die Steckdosen manipuliert, sondern durch die Überbrückung der Absicherung der Stromkreise bewirkt, daß eine Stromstärke bis zu 50 Ampere auf dem Leiter möglich war. Schon ab 100 Milliampere können beim Durchfließen des menschlichen Körpers - abhängig von den weiteren Rahmenbedingungen - Herzkammerflimmern und Herzstillstand eintreten und zum Tode führen. Dies hat das LG sachverständig beraten ebenfalls festgestellt. 6

7 Das LG hat aber aus subjektiven Gründen das Vorliegen von Mordmerkmalen verneint. Die hierzu angestellten Erwägungen hätte es auch bei der Prüfung des Tötungsvorsatzes mit einbeziehen und erörtern müssen. Die Strafkammer vermochte nicht die Gewißheit zu erlangen, daß der Angeklagte das Heimtückische seines Vorgehens in sein Bewußtsein aufgenommen und die entsprechenden Umstände gedanklich beherrscht und "gewollt gesteuert" hat. Sie hebt darauf ab, daß dem Angeklagten im Herbst 1996 ein im seitlichen Schädel entstandener Hirntumor operativ entfernt wurde, der Angeklagte dadurch bedingt seine Berufstätigkeit einstellte und finanzielle Einbußen erlitt. Zusammen mit seiner familiären Situation böten sich deshalb ausreichende Anhaltspunkte, daß er sich in einer verzweifelten Lage gesehen habe. Die konkrete Tatausführung stehe nicht der Annahme entgegen, daß er einen "spontan gefaßten Entschluß" umgesetzt habe. Zu seinen Gunsten sei deshalb davon auszugehen, er sei in erster Linie von dem Gedanken beherrscht gewesen, seinem Vermieter zu schaden, indem er ernsthafte Konflikte zwischen diesem und dem erwarteten Nachmieter auslösen und den Vermieter in Verruf bringen wollte. Für ihn habe nicht im Vordergrund gestanden, gerade die Arglosigkeit eines Nachmieters auszunutzen. Ebensowenig seien niedrige Beweggründe ein bestimmendes Motiv für eine Tötungshandlung gewesen. Auch hierzu hebt das LG darauf ab, der Angeklagte sei in einer affektiv angespannten Situation in erster Linie auf die mittelbare Schädigung des Vermieters fixiert gewesen. Diese zu den subjektiven Elementen der Mordmerkmale angestellten Erwägungen - die für sich gesehen gerade hinsichtlich der Heimtücke wegen des objektiven Tatbildes durchaus fragwürdig erscheinen mögen, den Angeklagten insoweit jedoch nicht beschweren - hätte die Strafkammer auch bei der Abgrenzung zwischen bedingtem Tötungsvorsatz und bewußter Fahrlässigkeit bedenken und berücksichtigen müssen. Das ist nicht geschehen, obgleich die psychische Verfassung eines Täters für die insoweit zu bewertende Frage mitbedeutsam sein kann. Dabei wäre auch zu erörtern gewesen, welches Gewicht der Befindlichkeit des Angeklagten angesichts der objektiv möglichen Auswirkungen und des Ausmaßes seiner Manipulationen zukommen konnte. c) Darüber hinaus erweist sich die Würdigung zur subjektiven Tatseite unter einem weiteren Gesichtspunkt als lückenhaft. Das LG hat keine näheren Feststellungen dazu getroffen, von welcher Intensität und Wirkung der operative Eingriff war, bei welchem dem Angeklagten nur wenige Monate vor der Tat im seitlichen Schädel ein Hirntumor entfernt worden war. Bei Verletzungen mit Gehirnbeteiligung gehört die Beurteilung der Auswirkungen auf die Steuerungsfähigkeit zu denjenigen Fragen, für die eigene Sachkunde des Tatrichters regelmäßig nicht ausreicht. Die Beiziehung der Krankenunterlagen und die Anhörung eines medizinischen Sachverständigen drängen sich dann oft auf (vgl. dazu BGHR StGB 21 Sachverständiger 1, 2, 4, 8). Hier ist allerdings eine Aufklärungsrüge von der Revision nicht erhoben. Unbeschadet dessen erweist es sich aber auch als sachlich-rechtlicher Mangel, daß das Urteil keine Ausführungen zur erforderlichen Sachkunde der Strafkammer für die Beurteilung der Auswirkungen des Eingriffs auf den inneren Tatbestand - wie auch auf die Steuerungsfähigkeit - enthält. Das LG hat lediglich die Ehefrau des Angeklagten und weitere Zeugen befragt und führt aus, diese hätten Wesensveränderungen beim Angeklagten oder ein sonst auffälliges Verhalten nach dem Eingriff verneint (UA S. 29 unten). Das genügte hier nicht, um die Frage etwaiger Auswirkungen des Eingriffs zunächst auf die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten, im hier gegebenen Zusammenhang aber auch auf die subjektive Tatseite (Willenselement des Vorsatzes) tragfähig beantworten zu können. Denn die Tat des Angeklagten erscheint eher ungewöhnlich (vgl. dazu BGHR StGB 21 Sachverständiger 8; BGH, Beschl. vom 10. Mai StR 145/84), und nach den Grundsätzen der fachmedizinischen Erfahrung legt ein nachgewiesener Hirnprozeß stets das Vorliegen schuldfähigkeitsmindernder Voraussetzungen nahe (vgl. Langelüddeke/Bresser, Gerichtliche Psychiatrie 4. Aufl. S. 170). Das kann hier auch für die Abgrenzung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit Bedeutung erlangen. 3. Der bezeichnete Darlegungs- und Erörterungsmangel wirkt sich weiter auf die Würdigung zur Frage einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit aus. Das Ausmaß und die Auswirkungen der Tumoroperation hätten auch insoweit näherer Feststellungen und der Bewertung bedurft. 4. Die aufgezeigten Rechtsfehler berühren die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen nicht. Diese können deshalb aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter wird die Abgrenzung zwischen bedingtem Tötungsvorsatz und bewußter Fahrlässigkeit sowie die Frage der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Blick auf die Operation eines Hirntumors zu prüfen haben; die Hinzuziehung eines medizinischen Sachverständigen dürfte naheliegen. Sollte wiederum ein bedingter Tötungsvorsatz und etwa auch das Vorliegen von Heimtücke bejaht werden, stünde das Verschlechterungsverbot einer Verurteilung wegen versuchten Mordes nicht entgegen; lediglich hinsichtlich der Art und der Höhe der Rechtsfolgen wäre 358 Abs. 2 StPO zu beachten. Sollte bedingter Tötungsvorsatz nicht anzunehmen sein, wäre auch der Versuch einer gefährlichen Körperverletzung (vgl. 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) oder möglicherweise auch - nach Feststellungen insoweit - der schweren Körperverletzung (vgl. 226 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu prüfen. StGB Keine Feststellungen zu den Vorstellungen des Täters bei Beendigung der Tat 3 StR 177/01 Beschl. v Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 6. Juni 2001 gemäß 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stade vom 15. Januar 2001 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer Schwurgericht- des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: 7

8 Das LG hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit räuberischem Angriff auf Kraftfahrer, schwerem Raub und gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet sowie bestimmt, daß drei Jahre Freiheitsstrafe vor der Unterbringung zu vollziehen sind. Mit seiner nicht näher ausgeführten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Die Verurteilung wegen versuchten Mordes hat keinen Bestand. Das Urteil enthält keine ausreichenden Feststellungen zur Frage eines möglichen strafbefreienden Rücktritts vom Versuch. Nach den Feststellungen dirigierte der Angeklagte den Zeugen O. mit seinem Taxi zur Nachtzeit in eine nur wenig belebte und durch belaubte Bäume und wegen nur spärlicher Beleuchtung dunkle Straße. Da er den Fahrpreis nicht entrichten konnte, hatte er den Entschluß gefaßt, den Taxifahrer unter Einsatz eines mitgeführten Klappmessers daran zu hindern, ihn zu verfolgen und der Polizei zu übergeben. Er wollte außerdem das Geld des Taxifahrers an sich bringen, um sich alsbald Heroin kaufen zu können. Als der Zeuge O. anhielt um zu kassieren, stach der hinter dem Zeugen sitzende Angeklagte für den Taxifahrer unerwartet mit dem Messer, mit zumindest bedingtem Tötungsvorsatz, zunächst in die rechte Halsseite und sodann drei weitere Male in den Oberkörper des Zeugen. Jeder Stich war für sich lebensgefährlich. Es gelang dem Taxifahrer, sich aus dem Taxi auf die Straße fallen zu lassen, sich nach kurzer Zeit zu erheben und zu einem nahe gelegenen Haus zu laufen, um Hilfe zu holen. "Unterdessen stieg der Angeklagte hinten aus dem Taxi aus, begab sich zur geöffneten Fahrertüre des Taxis, ergriff die auf dem Fahrersitz liegende Geldbörse und rannte davon" (UA S. 12). Das LG hält die Einlassung des Angeklagten, ihm sei beim Aussteigen aus dem Taxi nicht bewußt gewesen, den Taxifahrer erheblich verletzt zu haben, zwar mit näherer, rechtsfehlerfreier Begründung bei der Erörterung des Tötungsvorsatzes für widerlegt, teilt aber nicht mit, welche Vorstellungen des Angeklagten vom Zustand des Tatopfers es seiner Verurteilung zugrundelegt. Die Frage eines möglichen strafbefreienden Rücktritts vom Mordversuch erörtert es nicht. Eine solche Prüfung war jedoch geboten. Nach den getroffenen Feststellungen ist ein strafbefreiender Rücktritt nicht ausgeschlossen. Dem angefochtenen Urteil läßt sich schon nicht entnehmen, ob der Totschlagsversuch unbeendet oder beendet war. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch und damit für die Voraussetzungen strafbefreienden Rücktritts darauf an, ob der Täter nach der letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausführungshandlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs für möglich hält (sog. Rücktrittshorizont; vgl. nur BGHSt 39, 221, 227 m.w.nachw.). Feststellungen dazu enthält das Urteil nicht. Die Ausführungen, daß der Angeklagte "unterdessen" ausstieg, alsbald wegrannte und sich danach in einer Entfernung von ungefähr 50 m vom Tatort in einem Gebüsch versteckt hielt und das Eintreffen des Rettungswagens beobachtete, lassen offen, ob der Angeklagte die Verletzungsfolgen und das Weglaufen des Tatopfers wahrgenommen hat. Zwar liegt es bei gefährlichen Gewalthandlungen nahe, daß der Täter die lebensgefährdende Wirkung und die Möglichkeit des Erfolgseintritts kennt (BGHSt 39, 221, 231 m.w.nachw.; Altvater NStZ 1999, 17, 20 und NStZ 2000, 18, 21 f.). Diese Kenntnis versteht sich aber nicht von selbst, wenn das Opfer nach der letzten Ausführungshandlung noch in der Lage ist, sich vom Tatort wegzubewegen. Damit mußte sich das LG auseinandersetzen, weil in einem solchen Fall die Vorstellungen des Täters besonders eingehender Erörterung bedürfen (vgl. BGHR StGB 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, unbeendeter 31). Auch dafür, daß sich der Angeklagte nach der letzten Ausführungshandlung keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns gemacht hat mit der Konsequenz, daß ein beendeter Versuch anzunehmen wäre (vgl. BGHSt 40, 304 f.), geben die bisherigen Feststellungen keinen Anhalt. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen versuchten Mordes erfaßt auch die übrigen - tateinheitlich begangenen - Delikte. 2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin: a) Das LG hat mit rechtlich bedenklicher Begründung eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten wegen Betäubungsmittelabhängigkeit nicht ausschließen können. Diese Frage wird unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu prüfen sein (vgl. dazu zusammenfassend Winkler NStZ 2001, 301, 304). b) Die Ausführungen im angefochtenen Urteil zum Vorwegvollzug der Strafe stehen aber in Widerspruch zu der gesetzlichen Wertung des 67 Abs. 1 StGB, wonach im Regelfall zunächst die Maßregel zu vollziehen ist. Nach der Grundentscheidung des Gesetzgebers soll möglichst umgehend mit der Behandlung des süchtigen oder kranken Rechtsbrechers begonnen werden, da dies am ehesten einen dauerhaften Erfolg verspricht. Gerade bei längerer Strafdauer muß es darum gehen, den Angeklagten frühzeitig zu heilen und seine Persönlichkeitsstörung zu behandeln, damit er im Strafvollzug an der Verwirklichung des Vollzugszieles arbeiten kann (vgl. dazu BGHSt 37, 160, 162; BGHR StGB 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 4, 10, 11, 12; BGH NStZ-RR 1999, 44; NStZ 1999, 613 f.). Eine Abweichung von der Regelabfolge des Vollzuges bedarf eingehender Begründung (BGHR StGB 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 10). Will sie der Tatrichter darauf stützen, daß der an die Maßregel anschließende Strafvollzug den Maßregelerfolg wieder zunichte machen könnte, so müssen dafür überzeugende Gründe vorliegen (BGH NStZ 1986, 428; BGHR StGB 67 Abs. 2 Vorwegvollzug 7, Vorwegvollzug, teilweiser 13). Diesen Anforderungen werden die Ausführungen des Landgerichts nicht gerecht. Die von der Strafkammer für den Vorwegvollzug für maßgeblich gehaltenen Gründe - der Angeklagte könne im Vollzug besser beruflich gefördert werden, seine Sprachkenntnisse eher verbessern und weiter verinnerlichen, was eine Therapie bedeutet (obwohl er sich ausweislich der Urteilsgründe bereits jetzt zu einer Therapie bereit erklärt hat, in der er seine einzige Chance sieht) - belegen nicht, daß der anschließende Strafvollzug den Maßregelerfolg gefährden und wie sich eine Gefährdung bei dem Angeklagten auswirken könnte (vgl. BGHR StGB 67 II Vorwegvollzug, teilweiser 7, 9, 11; BGH NStZ 1986, 427, 428). 8

9 StGB 032 Notwehr provozierter Angriff Absichtsprovokation, fahrlässige Tötung BGH, Urt. vom StR 331/00 Wer durch ein rechtswidriges Vorverhalten die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang herbeigeführt hat, kann auch dann wegen fahrlässiger Tötung bestraft werden, wenn er den zum Tode führenden Schuß in Notwehr abgibt. NJW 2001, 1075 = NStZ 2001, 143 StGB 032 Notwehr Putativnotwehr 3 StR 134/01 Beschl. v Putativnotwehr? Schuß auf die Lebensgefährtin und nicht auf die vermeintlichen Einbrecher Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu Ziff. 2. auf dessen Antrag - am 27. Juni 2001 gemäß 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 29. November 2000 mit den Feststellungen aufgehoben, jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das LG hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie eine Vorderschaftrepetierflinte und eine Pistole eingezogen. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt: Der Angeklagte, ein passionierter Jäger und Waffensammler, betreibt in seinem Heimatdorf eine Gaststätte, in die bereits zweimal eingebrochen worden war. Am 21. September 1999 wurde er nachts gegen 3.30 Uhr von seiner Lebensgefährtin, die zusammen mit ihm die Gastwirtschaft geführt hatte, mit dem Hinweis geweckt, "die Alarmanlage geht das dritte Mal, komm in die Pötte, die sind schon drin". Der Angeklagte zog sich an, ergriff eine Vorderschaftrepetierflinte und eine Pistole je mit Munition, gab seiner Lebensgefährtin den Auftrag, die Polizei telefonisch zu verständigen, und begab sich zu der etwa fünfzig Meter von seinem Wohnhaus entfernten Gaststätte, die er dann aus dem Schutz eines Bushaltehäuschens beobachtete. Er erkannte, daß sich im Inneren der Schein einer Taschenlampe bewegte, und dachte "Die haben wieder Bargeld und Zigaretten geholt, jetzt sind die fertig". Als sich der Lichtschein zum südlichen Seiteneingang bewegte, verließ er mit der mittlerweile durchgeladenen Schrotflinte das Bushäuschen, um sich in eine bessere Schußposition zu bringen. Sowohl der Bereich seines Standplatzes, als auch der des Seiteneingangs waren "stockdunkel". Als sich der Lichtschein aus der Türe heraus und in seine Richtung bewegte, gab er ohne Vorwarnung mit der Schrotflinte einen nahezu waagrechten Schuß im Hüftanschlag in Richtung des Lichtscheins ab, um den vermeintlichen Einbrecher zu treffen. Tatsächlich handelte es sich um seine Lebensgefährtin, die ohne sein Wissen die Wohnung verlassen und von ihm unbemerkt die Gaststätte, möglicherweise durch einen weiteren Seiteneingang, betreten hatte. Sie brach infolge unglücklicher Treffer in Lunge, Brustschlagader und Herzbeutel tödlich getroffen zusammen. Danach gab der Angeklagte noch einen weiteren Schrotschuß, sowie drei Schüsse mit seiner Pistole in die Luft ab. Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, daß er mit den Schüssen niemanden habe treffen, sondern nur "die warnen und wegjagen" wollen; auch den ersten Schuß habe er in die Luft gezielt. Das LG hat demgegenüber festgestellt, daß der erste abgegebene Schrotschuß auf den vermeintlichen Einbrecher gezielt war, um diesen zu verletzen, wenn auch nicht zu töten. Als erfahrener Jäger und Waffenkundiger habe er den tödlichen Erfolg des Schusses vorhersehen können. 1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten sind offensichtlich unbegründet ( 349 Abs. 2 StPO). Da die Feststellungen zum äußeren Tathergang ohne Rechtsfehler getroffen worden sind, hat der Senat diese aufrechterhalten. 2. Dagegen sind die Ausführungen der Strafkammer zur Ablehnung von Putativnotwehr nicht frei von rechtlichen Bedenken. a) Das LG hat die Einlassung des Angeklagten, er habe den oder die Einbrecher nur warnen und wegjagen wollen, für widerlegt erachtet und statt dessen angenommen, er habe den vermeintlichen Einbrecher treffen wollen, um ihm einen "Denkzettel" zu verpassen. Wegen dieser "Feststellungen" (UA S. 34) scheide auch die Absicht aus, mit dem Schußwaffeneinsatz Eigentum zu verteidigen. Solche Feststellungen, die die Denkzettelversion des Landgerichts belegen könnten, sind indes den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Vielmehr erweist sich dieses angenommene Motiv als eine bloße, durch Tatsachen nicht untermauerte Behauptung. Aus der - insoweit widerlegten - Einlassung des Angeklagten kann dazu nichts entnommen werden, da er einen gezielten Schuß überhaupt bestritten hat und folglich ein Motiv für die Verletzung des vermeintlichen Einbrechers nicht benennen konnte. Da sich der Angeklagte selbst nicht angegriffen gefühlt hatte, scheidet die Verteidigung der eigenen Person als Motiv aus. Vielmehr liegt es nach den Tatumständen am nächsten, daß der Angeklagte mit dem gezielten Schuß sein Eigentum verteidigen und verhindern wollte, daß der Einbrecher mit der Beute entkommt. Die Strafkammer hat - abgesehen von der lediglich behaupteten Denkzettelabsicht - keine Tatsachen angeführt, die gegen die naheliegende Absicht der Eigentumsver- 9

10 teidigung sprechen könnten. Es hätte sich dabei mit dem für ein solches Motiv sprechenden Umstand auseinandersetzen müssen, daß der Angeklagte an dem Eingang zu seinem Wohnhaus ein Schild mit der Abbildung eines von einer Faust gehaltenen Trommelrevolvers und der Aufschrift "Ich schütze mein Eigentum selbst" angebracht hat. Umgekehrt hätte die Strafkammer bei der Erwägung einer Denkzettelabsicht erörtern müssen, daß der Angeklagte zuvor seine Lebensgefährtin gebeten hatte, die Polizei zu verständigen. Dieses Herbeirufen polizeilicher Hilfe steht nicht ohne weiteres in Einklang damit, daß er gleichwohl in einer Art Selbstjustiz den sich bereits entfernenden Einbrecher im Zeitpunkt der bevorstehenden Ankunft der Polizei bewußt und ohne Rechtfertigung verletzt und damit eine offensichtliche Straftat begeht. b) Auch die weitere Erwägung der Strafkammer, es fehle darüber hinaus an der Erforderlichkeit einer sofortigen gezielten Schußabgabe, weil der Angeklagte zunächst den vermeintlichen Einbrecher hätte anrufen und den Schußwaffeneinsatz androhen müssen, ist nicht frei von rechtlichen Bedenken. Das LG hätte dabei erörtern müssen, welche Vorstellungen der Angeklagte dazu hatte und ob er bei den vorgestellten Tatumständen davon ausgehen konnte, durch einen Warnruf noch die erstrebte Verteidigung seines Eigentums erreichen zu können. Dabei hätte es sich mit dem Umstand auseinandersetzen müssen, daß es im Bereich des Seiteneingangs so dunkel war, daß der Angeklagte nur den Schein der Taschenlampe, aber nicht einmal die Umrisse einer Person erkennen konnte, weshalb er auch mit mehreren Einbrechern gerechnet hatte. Ferner hätte bedacht werden müssen, ob der Angeklagte nicht deswegen eine sofortige Schußabgabe für erforderlich halten konnte, weil bei einem Warnruf der vermutete Einbrecher die Taschenlampe löschen und im Dunkel der Nacht hätte verschwinden können, ohne daß der Angeklagte dann noch die Chance gesehen hätte, sein Eigentum wirksam zu verteidigen. 3. Das LG hat die Voraussetzungen der Einziehung der Pistole nicht dargelegt. Da die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat in der Abgabe eines gezielten Schusses mit der Schrotflinte zu sehen ist und er die nachfolgenden drei Schüsse mit der Pistole nach den Feststellungen in die Luft gefeuert hatte, um Hilfe herbeizuholen, wurde die Pistole weder zur Begehung einer Straftat gebraucht, noch kann den Feststellungen entnommen werden, daß sie zu ihr bestimmt gewesen wäre. Damit fehlt es an den Voraussetzungen einer Einziehung nach 74 Abs. 1 StGB. 46 StGB Interesse der Allgemeinheit an Sicherungsverwahrung kein Strefzumessungsgrund 4 StR 178/01 vom 7. Juni 2001 Das Interesse der Allgemeinheit, vor einem gefährlichen Straftäter durch dessen Sicherungsverwahrung geschützt zu werden, darf bei der Strafzumessung nicht zu seinem Nachteil berücksichtigt werden. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Juni 2001 gemäß 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum auswärtige Strafkammer Recklinghausen vom 15. Januar 2001 im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Essen zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: Das LG hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern unter Einbeziehung von Strafen aus zwei früher gegen ihn ergangenen Urteilen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet; außerdem hat es angeordnet, daß die in einem der beiden früheren Urteile bestimmte Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis aufrechterhalten bleibt. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. 1. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg. a) Die Rüge, der Vorsitzende der Strafkammer hätte an dem Urteil nicht mitwirken dürfen, nachdem der Angeklagte ihn wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt habe, ist unbegründet. Wie sich aus der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Vorsitzenden Richters ergibt, deren Richtigkeit von der Berichterstatterin bestätigt wird, hat dieser die Erklärung nicht abgegeben, auf die der Beschwerdeführer die geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit stützt. b) Die weitere Verfahrensrüge (zu 1b der Revisionsbegründungsschrift) ist nicht zulässig erhoben. Insofern beschränkt sich die Revision - unter Verzicht auf weitergehende Ausführungen - darauf, Ablichtungen eines von ihr als Beweisantrag bezeichneten Schreibens der Verteidigerin vom 13. Dezember 2000 (nebst Anlage) sowie eine Kopie des Beschlusses der Strafkammer vom 5. Januar 2001 vorzulegen. In dem Schreiben wird angeregt, eine beigefügte augenärztliche Stellungnahme zu verlesen oder die Ärztin als Sachverständige zu vernehmen. Mit dem Beschluß hat die Strafkammer den Antrag vom 13. Dezember 2000 zurückgewiesen, zum einen, weil eine in dem Antrag unter Beweis gestellte Tatsache bereits bewiesen sei, zum anderen, weil es sich bei dem Antrag - eine andere Tatsache betreffend - lediglich um einen Beweisermittlungsantrag handele, dem nachzugehen keine Veranlassung bestehe. Bei diesem Sachverhalt hätte der Beschwerdeführer angeben müssen, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird. Mangels dieser Angabe genügt die Rüge nicht den Anforderungen des 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. 2. Der Nachprüfung aufgrund der Sachrüge hält das Urteil zum Schuldspruch stand. Bei den dem Angeklagten vorgeworfenen Handlungen handelt es sich um sexuelle Handlungen. Die Annahme des Landgerichts, daß diese unter Berücksichtigung aller für die Bewertung maßgeblichen Umstände bereits die erforderliche Erheblichkeit ( 184c Nr. 1 StGB) aufweisen, ist nicht zu beanstanden. 3. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. 10

11 Die Strafkammer hat für die Tat eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren festgesetzt. In Anbetracht dessen, daß die festgestellten Handlungen - wie sie zutreffend ausführt - dem untersten Bereich der tatbestandsmäßigen sexuellen Handlungen zuzurechnen sind, erscheint eine Strafe, die den unteren Strafrahmen des 176 Abs. 1 StGB so deutlich überschreitet, auch unter Berücksichtigung aller dem Angeklagten zu Recht straferschwerend angelasteten Umstände nicht nachvollziehbar. Sie ist nur dadurch zu erklären, daß sich die Strafkammer maßgeblich von dem Blick auf die für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach 66 Abs. 1 StGB erforderliche Mindeststrafe hat leiten lassen; darauf deutet auch die zur Begründung der Strafhöhe angestellte Erwägung hin, daß es sich bei dem Angeklagten um einen äußerst gefährlichen Straftäter handelt, vor dem die Allgemeinheit geschützt werden muß. Das Interesse der Allgemeinheit, vor einem gefährlichen Straftäter durch dessen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung geschützt zu werden, ist aber kein Umstand, der gemäß 46 StGB bei der Strafzumessung zu seinen Lasten berücksichtigt werden darf. Indem 66 Abs. 1 StGB die (obligatorische) Anordnung der Sicherungsverwahrung davon abhängig macht, daß der Täter zu einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt wird, setzt die Vorschrift dem von ihr bezweckten Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Straftätern Grenzen: Als Anlaßtaten sollen nur solche Vergehen und Verbrechen in Betracht kommen, bei denen Unrecht und Schuld des Täters besonders schwer wiegen. Das schließt eine Berücksichtigung des Sicherungsinteresses bei der Zumessung der Strafe für die Anlaßtat aus. 4. Als Folge der danach gebotenen Aufhebung der Einzelstrafe wegen der abgeurteilten Tat muß der gesamte Rechtsfolgenausspruch aufgehoben werden. Der Senat macht von der Möglichkeit des 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO Gebrauch. StGB 032 Notwehr Schießen letzte Patrone BGH, Beschl. vom StR 48/01 1. Kommt bei objektiv gegebener Notwehrlage der Angreifer durch Fahrlässigkeit des Abwehrenden zu Schaden, so ist in den Grenzen dessen, was als Abwehrhandlung objektiv erforderlich gewesen wäre, die Herbeiführung eines deliktischen Erfolges auch dann gerechtfertigt, wenn er konkret vom Abwehrenden nicht gewollt war und bei Anwendung der ihm möglichen Sorgfalt hätte vermieden werden können. 2. Zu den Grenzen der Notwehr und der strafbefreienden Notwehrüberschreitung bei einem Angriff auf die Person nach gewaltsamem nächtlichem Eindringen in die Wohnung des Verteidigers und beim Einsatz einer lediglich mit einer Patrone geladenen Schußwaffe als Abwehrmittel. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. März 2001 gemäß 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 18. Oktober 2000 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das LG hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit vorsätzlichem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladewaffe in zwei Fällen zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und einen Revolver sowie eine Selbstladepistole eingezogen. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts; sie hat Erfolg. I. 1. Nach den vom LG getroffenen Feststellungen verfügte der Angeklagte über eine Waffenbesitzkarte für sogenannte Langwaffen, nicht aber für einen Revolver und eine Pistole, die er im Jahr 1991 erworben hatte. Den Revolver setzte er am 27. Februar 2000 in einer Nothilfelage ein: In der Tatnacht schliefen der 66jährige Angeklagte und seine Lebensgefährtin, die Zeugin P., in ihrer Wohnung. Der Angeklagte, der wegen eines Bandscheibenleidens und einer chronischen Handgelenksarthrose bereits 1996 berentet wurde, hatte vor dem Zubettgehen Medikamente, darunter ein Schmerzmittel eingenommen. Gegen 0.45 Uhr läutete der betrunkene Schwiegersohn der Lebensgefährtin, V., an der Haustür, stürmte nach deren Öffnung bis zur Wohnungstür des Angeklagten im zweiten Stock und trat diese gewaltsam ein. V. hatte eine Blutalkoholkonzentration von etwa 2,2 Promille; er neigte im alkoholisierten Zustand zu Gewalttätigkeiten und hatte zuvor anderenorts eine Auseinandersetzung mit seiner Ehefrau gehabt. Er hatte diese zu Boden geschlagen, nachdem sie sich geweigert hatte, mit den gemeinsamen drei kleinen Kindern in dem von V. gesteuerten Pkw nach Hause zu fahren. Es war ihr gelungen, mit einem der Kinder vor V. zu flüchten und sich zu verstecken. Nachdem V. in die Wohnung des Angeklagten und seiner Schwiegermutter, der Zeugin P., eingedrungen war, packte er die Zeugin, beschimpfte sie und versuchte, sie aus der Wohnung zu ziehen. Der Angeklagte versuchte beruhigend auf V. einzuwirken; dieser schubste ihn jedoch zurück, worauf der Angeklagte zu Boden fiel. Unter weiteren Beschimpfungen und der Drohung, sie umzubringen, gelang es V., die sich heftig wehrende und laut schreiende Zeugin P. am Nachthemd und an den Haaren in das Treppenhaus zu ziehen. Dort ging sie zu Boden. Er zerrte sie nun nach und nach die Treppe hinunter. Daraufhin lief der Angeklagte in sein Schlafzimmer und nahm dort aus dem Nachttischchen den Revolver der Marke "Sturm- Ruger", der mit einer scharfen Patrone geladen war. Er war noch "ganz leicht benommen", da er kurz zuvor aus dem Schlaf gerissen worden war und die eingenommenen Medikamente (Valoron und Voltaren) "noch leicht wirkten". Obwohl er selbst die Patrone in den Revolver geladen hatte, war ihm diese Tatsache in der konkreten Situation nicht bewußt; denn der Vorgang lag bereits mehrere Jahre zurück. Er ging daher fälschlicherweise davon aus, der Revolver sei nicht geladen. 11

12 Im Treppenhaus hatte V. die Zeugin P., die sich immer wieder am Geländer festzuhalten versuchte, inzwischen drei Treppenabsätze nach unten gezogen. Beim Eintreffen des Angeklagten lag sie gerade mit dem Rücken auf dem Podest zwischen Erdgeschoß und erstem Stock, wobei sich ihre Füße noch auf den untersten Stufen in Richtung des ersten Obergeschosses befanden. V. hielt sie an den Haaren und zog daran. Er beschimpfte sie, bedrohte sie weiter und trat mehrfach mit den Füßen auf sie ein. Um weitere Körperverletzungshandlungen des V. gegen sie zu verhindern, richtete der Angeklagte aus einer Entfernung von weniger als zwei Metern den Revolver auf dessen Gesichtsbereich und zog den Abzug schnell hintereinander drei- oder viermal durch. Er hoffte, V. werde erschrecken und von der Zeugin P. ablassen. Bei der wiederholten Betätigung des Abzuges löste sich ein Schuß, der V. unmittelbar unterhalb der Nase traf, im dritten Halswirbel stecken blieb und binnen kurzer Zeit zu dessen Tod führte. 2. Das LG nimmt an, der Angeklagte habe in einer Nothilfelage mit Verteidigungswillen gehandelt, jedoch fahrlässig das Maß des zur Abwehr des Angriffs Erforderlichen überschritten; er habe Drohen, nicht Schießen wollen. Auch sei dem Angeklagten vor dem Schußwaffengebrauch eine deutliche Ankündigung und Warnung abzuverlangen gewesen. Sein Irrtum über den Ladezustand des Revolvers sei für ihn leicht erkennbar und vermeidbar gewesen. Er habe sich durch einfaches Aufklappen der Revolvertrommel vom Ladezustand der Waffe überzeugen können. Sein Handeln sei auch nicht entschuldigt (nach 33 StGB), weil er nicht aus Verwirrung, "gesteigerter Furcht" oder Schrecken das Maß des durch Nothilfe Gerechtfertigten überschritten habe. II. Die Verurteilung des Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Urteilsgründe lassen besorgen, daß das LG die Grenzen des Notwehrrechts nicht zutreffend bestimmt hat; zudem sind die zugrundeliegenden Feststellungen ebenso wie die tatsächliche Würdigung lückenhaft. Darüber hinaus leiden die Ausführungen zur Frage einer strafbefreienden Überschreitung der Grenzen der Notwehr an einem Erörterungsmangel. Hinsichtlich des Ausübens der tatsächlichen Gewalt über den in der Notwehrlage eingesetzten Revolver ist die Strafkammer von einem zu weitgehenden Schuldumfang ausgegangen. Schließlich ist die Annahme von Tateinheit zwischen den Waffendelikten und dem etwaigen Tötungsdelikt rechtsfehlerhaft. 1. Die nur fahrlässige, aber letztlich ebenfalls vom Verteidigungswillen des Angeklagten getragene Herbeiführung der Todesfolge beim Einsatz der Schußwaffe als Drohmittel wäre gerechtfertigt ( 32 StGB), wenn der Angeklagte in der gegebenen besonderen Lage, in der seine Schußwaffe mit nur einer Patrone geladen war, unter der Voraussetzung einer angemessenen Androhung auch einen gezielten, möglicherweise tödlichen Schuß auf den Angreifer hätte abgeben dürfen. Kommt bei objektiv gegebener Notwehrlage der Angreifer durch Fahrlässigkeit des Abwehrenden zu Schaden, so ist in den Grenzen dessen, was als Abwehrhandlung objektiv erforderlich gewesen wäre, die Herbeiführung eines deliktischen Erfolges auch dann gerechtfertigt, wenn er konkret vom Abwehrenden nicht gewollt war und bei Anwendung der ihm möglichen Sorgfalt hätte vermieden werden können (Lenckner in Schönke/Schröder StGB Rdn. 65; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. 32 Rdn. 14; vgl. auch BGH bei Dallinger MDR 1958, 12,13; OLG Hamm NJW 1962, 1169). Wäre der Abwehrende also bei gewollter Abgabe eines gezielten Schusses auf den Angreifer gerechtfertigt gewesen, dann muß diese Rechtfertigung erst recht und zur Vermeidung eines Wertungswiderspruches auch dann greifen, wenn er sich bei seiner Abwehr für ein milderes Mittel entscheidet und der Angreifer - wie hier - bei einer beabsichtigten Drohung mit der Schußwaffe zu Tode kommt, weil sich - vom Nothilfeleistenden nicht gewollt - ein Schuß löst. Mithin kommt es im vorliegenden Falle darauf an, ob der Angeklagte bei bewußter Abgabe eines gezielten Schusses durch Notwehr gerechtfertigt gewesen wäre. 2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß der lebensgefährliche Einsatz einer Schußwaffe nur das letzte Mittel der Verteidigung sein kann. Grundsätzlich muß der Verteidiger - wenn eine bloß verbale Androhung von vornherein aussichtslos erscheint - vor dem tödlichen Schuß einen weniger gefährlichen Waffeneinsatz wie etwa einen ungezielten Warnschuß versuchen. Jedoch gilt auch für die Verwendung einer Schußwaffe, selbst einer solchen, die wie vom Angeklagten ohne waffenrechtliche Erlaubnis eingesetzt wird, der allgemeine notwehrrechtliche Grundsatz, daß der Verteidiger berechtigt ist, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, das er zur Hand hat und das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet; unter mehreren Abwehrmöglichkeiten ist er auf die für den Angreifer minder einschneidenden nur dann verwiesen, wenn ihm Zeit zur Auswahl sowie zur Abschätzung der Gefährlichkeit zur Verfügung steht und die für den Angreifer weniger gefährliche Abwehr geeignet ist, die Gefahr zweifelsfrei und sofort endgültig auszuräumen. Ein nicht bloß geringes Risiko, daß das mildere Mittel fehlschlägt und dann keine Gelegenheit für den Einsatz des stärkeren bleibt, braucht der Verteidiger zur Schonung des rechtswidrig Angreifenden nicht einzugehen. Dabei sind Stärke und Gefährlichkeit des Angriffs gegen die Verteidigungsmöglichkeiten abzuwägen. Ist dem Angreifer die Existenz einer dem Verteidiger zur Verfügung stehenden Waffe unbekannt, muß je nach Lage vom Verteidiger regelmäßig verlangt werden, daß er die Verwendung der Waffe androht, ehe er sie lebensgefährlich einsetzt (vgl. nur BGHSt 26, 143, 146; 26, 256, 258; BGH NStZ 1996, 29; StV 1999, 143 = BGHR StGB 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 14 m.w.nachw.). 3. Die Ausführungen des Landgerichts werden diesen Maßstäben nicht in jeder Hinsicht gerecht. Die bisherigen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob die Abgabe des Schusses auf den Kopf des angreifenden V. mit naheliegender tödlicher Wirkung durch Notwehr gerechtfertigt gewesen wäre oder ob der Angeklagte jedenfalls nach 33 StGB straffrei bleiben muß. a) Die getroffenen Feststellungen legen allerdings nahe, daß der Einsatz der Schußwaffe hier erforderlich war. Der Angeklagte, ein zur Tatzeit 66jähriger Rentner mit einem Bandscheibenleiden und einer Handgelenksarthrose, war mit seiner Lebensgefährtin in seiner eigenen Wohnung angegriffen worden; beide befanden sich in einem auch grundrechtlich besonders geschützten Bereich (vgl. Art. 13 Abs. 1 GG). Zu diesem hatte sich der angreifende V. durch Eintreten der Tür Zugang verschafft. Am Zustandekommen der Trunkenheit und des Aggressionsausbruchs des Angreifers war der Angeklagte nicht beteiligt; hinsichtlich seiner Lebensgefährtin ergibt sich aus den Feststellungen nichts anderes. Er hatte zunächst versucht, V. 12

13 zu beschwichtigen. Dies war fehlgeschlagen; er war selbst zu Boden gegangen. Bei V. handelte es sich - wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt - ersichtlich um einen durchaus kräftigen jungen Mann. Aufgrund seiner alkoholbedingten Enthemmung und seiner zustandsbedingten Neigung zu Gewalttätigkeiten war er erkennbar durch Zureden nicht zu bremsen. Eine körperliche Auseinandersetzung mit ihm konnte naheliegender Weise für den Angeklagten nicht ernstlich in Betracht kommen. V. drohte, die Zeugin P. umzubringen und zerrte die schreiende, sich am Treppengeländer festhaltende, zu Boden gebrachte Frau, die sich heftig wehrte, nach und nach die Treppe hinunter. Dabei trat er mehrfach auf sie ein. Bei dieser festgestellten "Auseinandersetzungslage" drängte es sich auf, daß augenblicklich auch schwerwiegende und lebensgefährliche Verletzungen der Zeugin P. eintreten konnten. Es liegt auf der Hand, daß etwa ein Aufschlagen des Kopfes der Zeugin auf die Treppenstufen ebenso in Betracht kam wie eine schwerwiegende Rücken- oder gar Rückgratverletzung. Das ergibt sich schon aus der vom LG beschriebenen Vorgehensweise des Angeklagten und den Feststellungen zur Lage der Zeugin bei Rückkehr des nunmehr bewaffneten Angeklagten in das Treppenhaus. Wenn das LG dennoch ohne nähere Angaben ausführt, die unmittelbare Gefahr einer schweren Verletzung oder der Tötung der Zeugin P. habe zu diesem Zeitpunkt nicht bestanden, so steht das nicht ohne weiteres im Einklang mit dem festgestellten Verlauf. Es hätte der Darlegung besonderer Umstände bedurft, die diese Bewertung hätten tragen können. Das gilt zumal deshalb, weil der Angeklagte sich ausdrücklich dahin eingelassen hatte, er habe tödliche Verletzungen seiner Lebensgefährtin befürchtet (UA S. 14). Das LG meint indessen, "akute Anzeichen dafür" habe der Angeklagte nicht zu schildern vermocht. Das ist schon deswegen rechtsfehlerhaft, weil die Einlassung des Angeklagten im Einklang mit den im übrigen getroffenen Feststellungen steht. Diese ergeben ohne weiteres eine beträchtliche Gefahr für Leib und Leben der Zeugin P., zumal der äußerst aggressiv auftretende, enthemmte V. gedroht hatte, diese umzubringen. Wollte die Strafkammer bei dieser Sachlage dennoch eine erhebliche Leibes- oder Lebensgefahr verneinen, so hätte sie das näher begründen müssen. Es konnte nicht Sache des Angeklagten sein, weitere Gründe für seine Befürchtung erheblicher Verletzungen oder gar des Todes der Zeugin P. vorzubringen. Das diese nicht unbegründet war, ergibt sich aus dem vom LG festgestellten Geschehensablauf. b) War der Einsatz der Schußwaffe durch den Angeklagten - da andere schnell wirksame Mittel zur Abwehr des massiven Angriffs auf seine Lebensgefährtin ersichtlich nicht zur Verfügung standen - erforderlich, so wäre zu erwägen gewesen, daß ihm - hätte er die Situation richtig erfaßt - für die Abgabe eines Schusses nur eine einzige Patrone zur Verfügung stand (vgl. zu ähnlichen Fallgestaltungen BGHR StGB 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 4, 6 "letzte Patrone"). Diese Besonderheit des Falles führt angesichts der Erregung des Angeklagten sowie der naheliegenden Gefahr des Eintretens auch schwerster Verletzungen beim Hinunterzerren der zu Boden gebrachten, auf dem Rücken liegenden Lebensgefährtin, der ausgesprochenen Todesdrohung und dem Eintreten des Angreifers auf das Opfer dazu, daß der Angeklagte sich nicht auf die Abgabe eines Schusses etwa auf die Beine des Angreifers beschränken mußte. Dies wäre - zumal in Rücksicht auf die Aggressivität des Angreifers - eine mit hohem Fehlschlagsrisiko behaftete Abwehr gewesen, bei der ihm anschließend kein weiterer Schuß für eine erfolgreiche Verteidigung mehr zur Verfügung gestanden hätte. Die Abgabe eines Warnschusses kam aus demselben Grund nicht in Betracht, wäre im übrigen im Treppenhaus ohnehin in hohem Maße gefährlich für alle Beteiligten gewesen. Schließlich wäre weiter zu bedenken gewesen, daß dem Angeklagten wegen des dynamischen Geschehensablaufes kaum Zeit zum Überlegen verblieb und er durch den Angriff in seiner eigenen Wohnung aus dem Schlaf gerissen worden war. Bei dieser Lage, der Stärke und Gefährlichkeit des Angriffs und den gegebenen, stark eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten lag es nahe, auch die Abgabe eines gezielten, den Angriff sicher sofort beendenden Schusses für objektiv erforderlich zu erachten. Die Erwägungen des Landgerichts gehen auf die Besonderheiten des Falles nicht hinreichend ein; sie lassen nicht erkennen, daß es die Grundsätze der Rechtsprechung zur Auslegung der Notwehrvorschrift genügend bedacht hat. c) In diesem Zusammenhang begegnet es weiter rechtlichen Bedenken, daß das LG bei seiner rechtlichen Bewertung die Auseinandersetzung als "innerfamiliäre Streitigkeit" bezeichnet. Das könnte darauf hindeuten, daß es von einer Einschränkung des Notwehrrechts ausgeht. Dies wäre in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft: Die Urteilsfeststellungen ergeben, daß dem Angriff des V. gerade kein Streit vorausgegangen ist, an dem die Zeugin P. oder der Angeklagte beteiligt war. Der Angriff erfolgte vielmehr unvermittelt und ohne erkennbaren äußeren Grund. Das Notwehrrecht war schließlich nicht deshalb eingeschränkt, weil der Angreifer mit der Tochter der Zeugin P. verheiratet war. Dies geht auf die Willensentschließung der Tochter zurück, die mit V. in einer anderen Wohnung lebte. Ein irgendwie geartetes sonstiges, zu erhöhter Rücksichtnahme in der gegebenen Lage verpflichtendes persönliches Näheverhältnis zwischen dem Angreifer und der Zeugin P. oder dem Angeklagten ist nicht ersichtlich. Es wäre hier für die Frage einer etwaigen Begrenzung des Notwehrrechts auch deshalb unerheblich, weil der Angriff nach gewaltsamem Eindringen in die Wohnung der Zeugin P. und des Angeklagten, einem besonders schutzwürdigen Bereich, erfolgte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Blick auf die Alkoholisierung des V.. Dieser neigte in einem solchen Zustand gerade zu Gewalttätigkeiten. Das kann unter den vorliegenden Umständen indessen nicht dazu führen, daß der Verteidigende ein hohes Maß an Leibes- und gar an Lebensgefahr ohne Aussicht auf erfolgversprechende Abwehr hinnehmen muß. d) Danach hängt die Annahme des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr weiter davon ab, ob und wie der Angeklagte den Schußwaffengebrauch androhen mußte und ob dies geschehen ist (vgl. dazu auch BGH StV 1999, 145, 146). Das LG hält hier eine "deutliche" Ankündigung des Waffeneinsatzes und eine vorherige Warnung für geboten, die es im Ergebnis vermißt. Die Würdigung hierzu ist indessen lückenhaft; sie läßt zudem besorgen, daß die Strafkammer die Anforderungen an eine solche Androhung überspannt hat. Die Androhung hat den Sinn, dem Angreifer vor einem lebensgefährlichen Einsatz der Waffe davon Kenntnis zu geben, daß der Verteidigende über eine solche verfügt. Je nach "Auseinandersetzungslage" ist auch die ins Auge gefaßte Verwendung, also der konkrete Einsatz anzudrohen. Wie dies zu geschehen hat, ist nicht zwingend vorgegeben. Anders als etwa bei einem für solche Konfliktlagen Ausgebildeten, der auch für extreme Belastungssituationen richtige Verhaltensweisen eingeübt hat, kann von einem aus dem Schlaf gerissenen, auf einen Angriff nicht gefaßten Menschen nicht ohne weiteres ein in jeder Hinsicht überlegtes Verhalten erwartet werden. Entscheidend ist, daß der Angreifer in den Stand 13

14 gesetzt wird, die Bewaffnung des Verteidigers wahrzunehmen und zu erkennen, daß dieser bereit ist, die Waffe gegen ihn einzusetzen, falls er mit seinem Angriff fortfährt. Dazu ist nicht stets ein mündlicher Anruf oder Hinweis erforderlich; vielmehr hängt die Art und Weise der Androhung ebenfalls von den jeweiligen Umständen des Falles ab. Je nach der Intensität und Gefährlichkeit des Angriffs in dem beim Einsatz der Schußwaffe gegebenen Stadium kann deshalb möglicherweise schon eine Drohwirkung genügen, die von dem bloßen Vorzeigen der Schußwaffe und einem etwaigen Zielen auf den Angreifer ausgeht. Hierauf geht das Urteil nicht näher ein. Das LG führt lediglich aus, der Angeklagte habe "weder mit Worten auf die Waffe aufmerksam gemacht noch deren Einsatz für den Fall angedroht, daß er nicht von der Zeugin P. ablasse" (UA S. 9). Was mit Letzterem gemeint ist, bleibt unklar. Da der angreifende V. sich treppabwärts vor der Zeugin P. befand und dabei war, diese weiter auf der Treppe herabzuzerren, während der Angeklagte von oben aus seiner Wohnung herbeieilte, liegt nahe, daß V. die Schußwaffe in der Hand des Angeklagten vor deren Einsatz erkannt hatte, aber seinen Angriff dennoch fortsetzte. Möglicherweise konnte er zuvor auch wahrnehmen, daß der Angeklagte die Waffe auf ihn gerichtet hatte. Das hätte der Erörterung bedurft, weil eine solche konkludente Drohung angesichts des Maßes der Gefahr für die Zeugin P. hier ausreichend sein konnte. Das LG meint zwar im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung, dem angreifenden V. sei keine Zeit zur Reaktion verblieben. Wie es zu dieser Annahme kommt, wird aber durch die Beweiswürdigung nicht erhellt. Bei der erforderlichen Würdigung der Beweise ist zu bedenken, daß nach dem Zweifelssatz zu Gunsten des Angeklagten als Verteidiger von der ihm günstigeren Sachverhaltsannahme auszugehen ist, wenn sich bestimmte, nicht fernliegende Möglichkeiten des Tatverlaufs nicht zur Überzeugung des Tatrichters ausschließen lassen. Danach bedarf die Frage der Notwehr insgesamt der erneuten Prüfung. 4. Auf all das käme es indessen nicht an, wenn der Angeklagte - was hier nahe liegen dürfte - jedenfalls wegen Notwehrüberschreitung straffrei zu bleiben hätte. Nach 33 StGB wird nicht bestraft, wer als Verteidiger die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken überschreitet. Die Strafkammer hat dies geprüft und verneint. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte hatte sich auf Furcht vor schwerwiegenden Verletzungen seiner Lebensgefährtin berufen. Die Kammer führt aus, er habe sich zwar in verständlicher Erregung befunden, keinesfalls aber in Panik. Die Notwehrüberschreitung sei nicht aus "gesteigerter Furcht" erfolgt (UA S. 14/15). Eine erhebliche Beeinträchtigung seiner Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit habe nicht vorgelegen. Das läßt besorgen, daß die Strafkammer auch zu hohe Anforderungen an die Annahme einer strafbefreienden Notwehrüberschreitung gestellt hat. Zwar ist nicht schon jedes Angstgefühl als Furcht im Sinne des 33 StGB zu beurteilen; vielmehr muß durch das Gefühl des Bedrohtseins die Fähigkeit, das Geschehen zu verarbeiten und ihm angemessen zu begegnen erheblich reduziert sein (vgl. BGHR StGB 33 Furcht 2, 4; BGH NStZ-RR 1997, 65). Der Affekt muß nicht die alleinige oder auch nur überwiegende Ursache für die etwaige Überschreitung der Notwehrgrenzen gewesen sein; es genügt, daß er - neben anderen gefühlsmäßigen Regungen - für die Notwehrüberschreitung mitursächlich war. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, daß der Angreifer die ihn treffenden Folgen einer überzogenen Abwehr selbst und allein verantworten muß, wenn er durch sein Handeln einen jener Affekte ausgelöst hat (Verwirrung, Furcht oder Schrecken), die den Angegriffenen über die Grenzen der Notwehr hinausgehen ließen (BGH StV 1999, 145, 146/147). Auf dieser rechtlichen Grundlage hätte die Strafkammer alle Tatumstände berücksichtigen müssen und das Geschehen nicht nur unter dem Gesichtspunkt der vorherigen Medikamenteneinnahme und des Überraschtwerdens im Schlafe würdigen dürfen; sie hätte auch die Wirkungen erwägen und darstellen müssen, die für den Angeklagten von dem überraschenden und massiven nächtlichen Angriff auf seine Lebensgefährtin gerade in der eigenen Wohnung ausgingen. Für eine erhebliche Verringerung der Fähigkeit zu einer angemessenen Reaktion konnte hier auch sprechen, daß der Angeklagte in seiner - auch vom LG angenommenen - Erregung den Ladezustand seiner Waffe nicht bedachte. 5. Darüber hinaus ist im Auge zu behalten, daß die genannten Umstände selbst unter der Annahme fahrlässiger Tötung auch Bedeutung für die Frage der Voraussehbarkeit der Tatbestandsverwirklichung haben und deshalb auch in diesem Punkt tragfähiger Bewertung bedurft hätten. Der bloße Hinweis darauf, der Angeklagte, der annahm, seine Waffe sei ungeladen, hätte sich durch einfaches Aufklappen der Revolvertrommel vom Ladezustand der Waffe überzeugen können, sein Irrtum sei deshalb vermeidbar gewesen (UA S. 8), genügte dazu nicht. Er wird in seiner bündigen Kürze der Befindlichkeit des Angeklagten und der Angriffslage nicht vollends gerecht. 6. Die Verurteilung des Angeklagten kann schließlich schon deshalb keinen Bestand haben, weil auch der Schuldspruch wegen des tateinheitlichen Ausübens der tatsächlichen Gewalt über den vom Angeklagten eingesetzten Revolver mit einem Rechtsfehler behaftet ist und das LG das Konkurrenzverhältnis zu dem Tötungsdelikt nicht zutreffend beurteilt hat. Da der Angeklagte sich auch nach Auffassung des Landgerichts in einer Nothilfesituation befand, durfte er den Revolver in dieser Lage - wenigstens als Drohmittel -verwenden. Damit entfällt zugleich die Strafbarkeit wegen des damit einhergehenden Ausübens der tatsächlichen Gewalt über diese Waffe (BGH NStZ 1981, 299; BGHR StGB 32 Abs. 1 Rechtfertigung 1). Die Strafkammer hat die damit teilweise gegebene Straflosigkeit des Waffendelikts nicht berücksichtigt und ist daher von einem zu weitgehenden Schuldumfang ausgegangen. Sie hat ausdrücklich den langandauernden Besitz gleich zweier Schußwaffen straferschwerend gewertet (UA S. 16). Die in der Nothilfesituation gerechtfertigte Verwendung des Revolvers begründet überdies eine Zäsur. Das strafbare unerlaubte Ausüben der tatsächlichen Gewalt und der anschließende Einsatz der Waffe - auch dann, wenn ihn der neue Tatrichter wiederum als strafbar erachten sollte - würden sich vielmehr als mehrere Taten erweisen ( 53 StGB; BGHR StGB 32 Abs. 1 Rechtfertigung 1; vgl. für diesen Fall zum Verschlechterungsverbot Kuckein in KK 4. Aufl. 358 Rdn. 30 m.w.nachw.). 14

15 StGB 046 Abs. 2 und 3 BGH, Beschl. vom 25. April StR 143/01 - LG Heidelberg Gerät das Opfer einer Sexualstraftat durch das Bestreiten des Täters - eines Familienangehörigen - in eine familiäre und soziale Isolierung, so dürfen daraus entstandene psychische Folgen strafschärfend berücksichtigt werden. Damit wird dem Angeklagten weder sein Verteidigungsverhalten angelastet noch liegt eine verbotene Doppelverwertung vor. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 2001 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 27. November 2000 wird verworfen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen. Gründe: Das LG hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in zwei Fällen und wegen schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Die Verfahrensrügen sind unbegründet: a) Die Behandlung des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens durch eine auf sexuellen Mißbrauch spezialisierte Kindergynäkologin, die feststellen werde, daß vom behaupteten Analverkehr noch heute sichtbare Verletzungen beim Tatopfer M. F. vorhanden sein müßten, läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Strafkammer hat mit der Bestellung des Stationsarztes Dr. S. zum Sachverständigen nicht das Beweisziel des Antrags reduziert. Dieser hatte das Tatopfer bereits drei Monate nach dem Analverkehr untersucht und keine Verletzungen mehr festgestellt. In der Bestellung dieses Sachverständigen lag somit auch keine Teilablehnung eines Beweisantrages, worüber die Strafkammer durch Beschluß nach 244 Abs. 6 StPO hätte befinden müssen. b) Die Strafkammer hat auch ohne Rechtsfehler den Hilfsbeweisantrag auf Ladung der Kindergynäkologin als weitere Sachverständige in den Urteilsgründen abgelehnt. Angesichts des begrenzten Beweisthemas war die Kindergynäkologin gegenüber dem sich im vierten Ausbildungsjahr zum Gynäkologen befindlichen Stationsarzt Dr. S. keine Sachverständige einer anderen Fachrichtung. Auch die Aufklärungspflicht nach 244 Abs. 2 StPO gebot nicht, die Kindergynäkologin als weitere Sachverständige zu laden. 2. Der Beschwerdeführer hat auch mit der Sachrüge, die in einem nachgereichten Schriftsatz begründet worden ist, keinen Erfolg. Die Revision rügt, die Strafkammer habe zu Lasten des Angeklagten gewertet, es sei zu einer sozialen Isolation der Geschädigten gekommen, weil sich Familie, Freunde und Schulkameraden nach dem Offenbaren der Taten von ihr abgewandt hätten. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergebe sich, die Kammer habe den Ursprung der sozialen Isolation darin gesehen, daß der Angeklagte die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe bestritten habe. Damit werde ihm letztlich sein Verteidigungsverhalten angelastet, obwohl dieses nicht über die Grenzen einer angemessenen Verteidigung hinausgegangen sei. Dies trifft nicht zu. a) Das LG hat unter anderem dazu ausgeführt: Nachdem der Vater der Geschädigten von dem inkriminierten Verhalten des Angeklagten Kenntnis erhalten hatte, informierte er verschiedene Familienmitglieder. Bei einem Treffen spielte der Vater die Tonbandcassette mit M. s Bericht über die sexuellen Übergriffe des Angeklagten ab. Da der Angeklagte sich nicht für seine Taten entschuldigte, entschloß sich der Vater zur Anzeige bei der Polizei. Das Bekanntwerden der sexuellen Übergriffe verschaffte der Geschädigten zunächst zwar Erleichterung. Aufgrund des Offenbarens der sexuellen Übergriffe des Angeklagten hat sich die Familie von M. abgewandt. Ihr wird von den Verwandten nicht geglaubt, vielmehr wird sie als Lügnerin dargestellt und zum Teil auch beschimpft und von den Schulkameraden als Lügnerin bezichtigt. Hierdurch haben sich die Freunde und Schulkameraden von ihr abgewandt. Mangels anderer Möglichkeiten muß sie ihre Freizeit jetzt in einem Kinderhort für kleinere Kinder verbringen. Außer dem Vater hat sie niemand mehr. Seit acht Monaten befindet sie sich nun schon in psychologischer Behandlung; ein Ende ist derzeit nicht abzusehen. Für das ursprünglich kontaktfreudige und umgängliche Kind ist es ein schwer erträglicher Zustand, der es zusätzlich belastet. All dies hat der Angeklagte verschuldet. b) Die durch die Tat verursachte familiäre und soziale Isolierung der Geschädigten durfte das LG strafschärfend berücksichtigen. aa) Damit wird nicht auf das Verteidigungsverhalten des Angeklagten abgestellt, denn ihm wird nicht angelastet, er habe durch sein Bestreiten dem Opfer die Aussage vor Gericht nicht erspart (BGHR StGB 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 15; BGHR StGB 176 Abs. 1 Strafzumessung 4). Hier hat die Strafkammer zu Recht nicht nur die aus der Tathandlung unmittelbar entstandenen seelischen Folgen für das Tatopfer zur Schuldbemessung herangezogen, sondern auf die sozialen Folgen für M. abgestellt, die sich aus dem Bekanntwerden des Verdachts innerhalb des Familienverbandes ergeben und die sich nach dem Scheitern von Vermittlungsbemühungen ihres Vaters und dessen Anzeigenerstattung bei der Polizei im Verlauf des Strafverfahrens verstärkt haben. Bei Sexualstraftaten treten für das Tatopfer zu den psychischen Folgen regelmäßig Beeinträchtigungen hinzu, die sich aus der verfahrensrechtlichen Behandlung dieser Delikte und dem dadurch bedingten Rollenverhalten von Familienmitgliedern und Freunden ergeben, wenn dies nicht von vornherein durch ein umfassendes Geständnis des Täters vermieden wird. Werden Familienmitglieder oder Freunde zu Zeugen oder Anhörpersonen, die in polizeilichen Vernehmungen oder in der Hauptver- 15

16 handlung zur Glaubhaftigkeit von Aussagen und damit letztlich zur Person des Opfers oder des Täters Stellung beziehen müssen, so wirkt sich dies in der Regel auch auf deren Verhalten gegenüber den unmittelbar Beteiligten aus. Die Strafkammer hat Feststellungen zu dem vom Vater der Geschädigten unternommenen Versuch einer Aufarbeitung des Geschehens innerhalb der Familie und zur Anzeige bei der Polizei getroffen. Sie hat die Entwicklung der Isolierung M. s im einzelnen dargelegt. Diese Umstände können hier nach 46 Abs. 2 StGB als dem Angeklagten zurechenbare Folgen straferschwerend herangezogen werden. Denn dann werden ihm nicht das unterlassene Geständnis oder sein Prozeßverhalten vorgeworfen, was unzulässig wäre, sondern die sich aus dem Bekanntwerden der Taten zwangsläufig ergebenden Wirkungen der Durchführung des Strafverfahrens, die letztlich unabhängig davon sind, ob die Beteiligung der Personen aus dem persönlichen Umfeld an Vernehmungen oder an der Hauptverhandlung wegen Bestreitens oder Schweigens des Angeklagten oder sogar trotz seines Geständnisses erforderlich war (offen gelassen in Beschl. vom 4. Oktober StR 352/94). Soweit aus dem Urteil vom 18. Januar StR 571/65 - (abgedruckt in NJW 1966, 894) eine andere Auffassung hergeleitet werden könnte, hält der Senat jedenfalls diese nicht mehr aufrecht. bb) Derartige Folgen treten beim sexuellen Mißbrauch von Kindern durch Familienangehörige häufig ein und sind deshalb auch vorhersehbar. Die strafschärfende Berücksichtigung derartiger konkret festgestellter Folgen verstößt deshalb auch nicht gegen das Verbot der Doppelverwertung des 46 Abs. 3 StGB, denn sie sind nicht Merkmal des gesetzlichen Tatbestands. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur "Beeinflussung der Entwicklung des jungen Menschen im seelischen Bereich" (BGH StV 1998, 656 und 657; Beschl. vom 30. Juli StR 364/98) betreffen das geschützte Rechtsgut und sind deshalb nicht einschlägig. StGB 046 a Täter-Opfer-Ausgleich BGH, Urteil vom 25. Mai StR 78/01 - LG Trier Zur Anwendung von 46 a StGB bei Zusammentreffen von Täter-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 4. Oktober 2000, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen 2 und 6 im Gesamtstrafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das LG hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in zwei Fällen, versuchter schwerer räuberischer Erpressung sowie wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Desweiteren hat es ihm die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein eingezogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, vor Ablauf von drei Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich der Angeklagte gegen die Verurteilung wegen versuchter räuberischer Erpressung und den Strafausspruch. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen die Verurteilung wegen versuchter räuberischer Erpressung sowie den Strafausspruch in diesem Fall und in den Fällen des Diebstahls richtet. Keinen Bestand haben kann der Strafausspruch aber, soweit der Angeklagte wegen schwerer räuberischer Erpressung in zwei Fällen verurteilt worden ist, weil das LG rechtsfehlerhaft eine Strafmilderung nach den 46 a, 49 Abs. 1 StGB abgelehnt hat. I. Nach den Feststellungen überfiel der Angeklagte in der Zeit vom 6. April 1999 bis 21. Februar 2000 zusammen mit anderen drei Bankinstitute. Bei den Taten wurden jeweils Fahrzeuge verwendet, die zuvor für die Überfälle entwendet worden waren. Die Beute wurde zwischen den Beteiligten geteilt. Der voll geständige Angeklagte hat nach seiner Festnahme Grundvermögen verkauft und aus dem Erlös von DM Beträge in Höhe seiner Beuteanteile an die Versicherer der Banken überwiesen, die ihn in der Folge von weiterer Haftung freigestellt haben. Außerdem hat er sich gegenüber den Eigentümern der gestohlenen und wieder aufgefundenen Fahrzeuge zum Schadensersatz bereit erklärt. Sein Verteidiger hat auch Kontakt zu den von den Banküberfällen betroffenen Personen aufgenommen und hat ihnen die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes angeboten. Diese haben jedoch erklärt, sie würden keine finanziellen Ansprüche erheben. Gespräche über die Zahlung eines Geldbetrages an eine gemeinnützige Einrichtung sind noch nicht abgeschlossen. Die Jugendkammer hat bei der Strafzumessung die Schadenswiedergutmachung zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, das Vorliegen der Voraussetzungen des 46 a Nr. 1 und Nr. 2 StGB jedoch verneint. Hinsichtlich der immateriellen Folgen der Überfälle reiche der Versuch der Entschuldigung und das Angebot eines Schmerzensgeldes als Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne von 46 a Nr. 1 StGB nicht aus. Es genüge nicht, daß der Angeklagte durch seinen Anwalt an die Opfer herangetreten sei, zumal die Verhandlungen noch nicht abgeschlossen seien. Eine Schadenswiedergutmachung im Sinne von 46 a Nr. 2 StGB liege ebenfalls nicht vor, da der Angeklagte, auch wenn er von den geschädigten Banken auf Grund der Zurückzahlung seines Beuteanteils aus der gesamtschuldnerischen Haftung entlassen worden sei, nur seinen eigenen Beuteanteil zurückgezahlt habe und damit kein umfassender Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen erfolgt sei, denn zum Ausgleich des Gesamtschadens sei für die Geschädigten noch der weitere Rückgriff auf die Mittäter erforderlich. 16

17 II. Diese Begründung beanstandet die Revision in den Fällen 2 und 6 zu Recht. Mit der Vorschrift des 46 a StGB hat der Gesetzgeber (vgl. BTDrucks. 12/6853 S. 21, 22), um über die Schadenswiedergutmachung und das Bemühen des Täters, mit dem Verletzen einen Ausgleich zu erreichen, hinaus ("Verhalten nach der Tat" vgl. 46 Abs. 2 StGB) einen weiteren - Anreiz für Ausgleichsbemühungen seitens des Täters zu schaffen, einen vertypten Milderungsgrund für zwei gleichwertig nebeneinanderstehende Fallgruppen normiert (zu den allgemeinen Bedenken gegen 46 a StGB wegen der Möglichkeit eines "Freikaufs" durch den Täter: vgl. BGH StV 2000, 129), und zwar in der Gestalt des Täter-Opfer-Ausgleichs (Nr.1) und der Schadenswiedergutmachung (Nr. 2). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht sich dabei 46 a Nr. 1 StGB vor allem auf den Ausgleich der immateriellen Folgen einer Straftat, die auch bei Vermögensdelikten denkbar sind, während 46 a Nr. 2 StGB den materiellen Schadensersatz betrifft (BGH StV 1995, 464 f.; 2000, 129; BGHR StGB 46 a Nr. 1 Ausgleich 1 = NStZ 1995, 492; BGH NStZ 1999, 610; 2000, 205 f.; BGH, Beschl. vom 20. Februar StR 551/00). Ob diese strenge Unterscheidung und die damit verbundene Einengung der Vorschrift, die aus dem Wortlaut und der gesetzgeberischen Intention abgeleitet wird (vgl. u.a. BGHR StGB 46 a Nr. 1 Ausgleich 1), in dieser Schärfe aufrechterhalten werden sollte (vgl. dazu kritisch Schöch in 50 Jahre Bundesgerichtshof - Festgabe aus der Wissenschaft S. 309 ff., 323, 335), erscheint dem Senat zweifelhaft. Dies zeigt der vorliegende Fall. Dieser weist die Besonderheit auf, daß von einer Tat mehrere Opfer betroffen sind, wobei für die vom Überfall in Mitleidenschaft gezogenen Bankangestellten ein Ausgleich der immateriellen Folgen im Vordergrund steht ( 46 a Nr. 1 StGB), während für die geschädigten Bankinstitute der Ausgleich der materiellen Folgen ( 46 a Nr. 2 StGB) wesentlich ist. Eine eindeutige Einordnung in eine der beiden Fallgestaltungen des 46 a StGB ergibt sich bei vielschichtigen Tatgeschehen danach nicht von selbst. Ob eine überwiegende Wiedergutmachung der Tat grundsätzlich nur innerhalb einer der beiden Alternativen zu prüfen ist und unter welcher, braucht der Senat hier aber nicht abschließend zu entscheiden. Ausreichend für eine Anwendung von 46 a StGB ist es auf jeden Fall, wenn hinsichtlich jedes Geschädigten eine der Alternativen des 46 a StGB erfüllt ist. So verhält es sich aber im vorliegenden Fall. 1. Der vom Angeklagten gesuchte "Ausgleich" mit den von den Taten betroffenen Bankangestellten, den Tatopfern der Banküberfälle (Fälle 2 und 6), erfüllt die Voraussetzungen des 46 a Nr. 1 StGB. Im Rahmen dieser Alternative kommt immateriellen Leistungen im Verhältnis Täter und Opfer besonderes Gewicht zu. Ein "Wiedergutmachungserfolg" wird nicht verlangt. Erforderlich ist, daß der Täter im Bemühen, einen Ausgleich mit dem Opfer zu erreichen, die Tat "ganz oder zum überwiegenden Teil" wiedergutgemacht hat, ausreichend ist aber auch, daß der Täter dieses Ziel ernsthaft erstrebt (st. Rspr. BGHR StGB 46 a Wiedergutmachung 1 = NStZ 1995, 492, 493; zuletzt BGH, Beschl. vom 20. Februar StR 551/00). Ein solches Bemühen hat der Angeklagte durch das Anbieten eines angemessenen Schmerzensgelds an den Tag gelegt. Unerheblich ist dabei entgegen der Auffassung des Landgerichts, daß nicht er persönlich diese Bemühungen unternommen hat, sondern seinen Verteidiger tätig werden ließ (BGHR StGB 46 a Nr. 1 Ausgleich 2). Der Anwendung des 46 a Nr.1 StGB steht auch nicht entgegen, daß die Tatopfer eine Schmerzensgeldzahlung nicht für erforderlich hielten. Es liegt ohnehin nicht allein in der Hand der Tatopfer, ob diese Regelung zur Anwendung gelangen kann (BTDrucks. 12/6853 S. 21: "Anreiz für den Täter"; vgl. auch Loos in Festschrift für Hans Joachim Hirsch 1999 S. 851 ff., 864; kritisch dazu Oberlies Streit 2000, 99 ff., 106 ff.; vgl. auch die Neufassung des 155 a Satz 3 StPO dazu Schöch aao S. 322/323). Ausreichend ist das ernsthafte Bemühen. Dabei kann hier offen bleiben, ob bei einem ausdrücklich entgegenstehenden Willen des Tatopfers ein solches "ernsthaftes Bemühen" genügt (vgl. dazu Schöch aao S. 336, der auf Neuregelung des 155 a Satz 3 StPO verweist), da ein solcher entgegenstehender Wille der betroffenen Bankangestellten nicht festgestellt ist. Bei Delikten der vorliegenden Art darf jedenfalls nicht allein auf Grund des Verzichts des Tatopfers auf ein Schmerzensgeld der Anwendungsbereich der auch im Interesse des Täters geschaffenen Regelung des 46 a StGB eingeengt werden. Hier kommt hinzu, dass der Angeklagte im Einverständnis mit den Tatopfern als ersatzweise Wiedergutmachung die Zahlung eines Geldbetrages an eine gemeinnützige Einrichtung anstrebt. Diese Bemühungen, die das LG als ernsthaft angesehen hat, genügen im Rahmen von 46 a Nr. 1 StGB. 2. Im Verhältnis zu den geschädigten Banken liegen die Voraussetzungen des 46 a Nr. 2 StGB vor. Die Schadenswiedergutmachung im Rahmen dieser Regelung erfordert vom Täter "erhebliche persönliche Leistungen oder persönlichen Verzicht", es muß zu einer Entschädigung des Opfers "ganz oder zum überwiegenden Teil" gekommen sein. Damit die Schadenswiedergutmachung ihre friedenstiftende Wirkung entfalten kann, hat der Täter "einen über die rein rechnerische Kompensation hinausgehenden Beitrag" zu erbringen. Die Erfüllung von Schadensersatzansprüchen allein genügt dafür nicht. Vielmehr muß sein Verhalten "Ausdruck der Übernahme von Verantwortung" sein (st. Rspr.; BGHR StGB 46 a Wiedergutmachung 1 und 5; BGH wistra 2000, 176; BGH, Beschl. vom 13. Juli StR 271/00 - jeweils m.w.n.; vgl. dazu Schöch aao S. 326, der diese Anforderungen für überhöht hält und meint, die Rechtsprechung habe sich vom "plakativen Pathos der Entwurfsbegründung anstecken" lassen). Die vom Angeklagten zur Schadenswiedergutmachung geleisteten Zahlungen zusammen mit den Verzichtserklärungen der Versicherer der Banken genügen hier. Dem steht nicht entgegen, daß er nur einen Teil des Schadens, der durch die Banküberfälle entstanden ist, wiedergutgemacht hat. Denn die vollständige Erfüllung der Ersatzansprüche ist nicht erforderlich, weil (strafrechtliche) Wiedergutmachung im Sinne von 46 a StGB dem zivilrechtlichen Schadensersatz nicht gleichgesetzt werden darf (vgl. Kilchling NStZ 1996, 311 ff., 314; zum Umfang der Ersatzleistung vgl. auch BGHR StGB 46 a Wiedergutmachung 5 = BGH NStZ 2000, 205), wie sich schon aus den Worten "ganz oder überwiegend" ergibt, wobei offenbleiben kann, ob damit die Wiedergutmachung von mehr als der Hälfte des Schadens gemeint ist (so Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. 46 a Rdn. 2; Schöch aao S. 309 ff., 317). Der Angeklagte hat sein Grundvermögen verkauft und den Erlös dafür eingesetzt, um Schäden, die durch die Tat entstanden sind, wiedergutzumachen. Dies ist ein "persönliches Opfer", denn 17

18 er hat durch den freiwilligen Einsatz von Vermögen eindeutig seinen Willen zur Schadenswiedergutmachung dokumentiert. Seine Leistung war auch erheblich, da er nach den Feststellungen sein gesamtes Vermögen eingesetzt hat ("subjektive Belastung" vgl. BayObLG NJW 1996, 2806; vgl. auch BGHR StGB 46 a Wiedergutmachung 1 = NStZ 1995, 492, 493 sowie BGHR StGB 46 a Wiedergutmachung 5 = BGH NStZ 2000, 205). Durch seine Ersatzleistung haben die hinter den geschädigten Banken stehenden Versicherungen zwar nur einen Teil des entstandenen Schadens ersetzt erhalten. Der Angeklagte hat nämlich im Fall 6 etwa die Hälfte, im Fall 2 etwas weniger als die Hälfte der entwendeten Geldbeträge bezahlt. Ob bei einer gesamtschuldnerischer Haftung allein die Bezahlung des auf den Täter - im Innenverhältnis der Beteiligten - entfallenden Anteils an den Geschädigten als "ganze oder überwiegende Schadenswiedergutmachung" anzusehen ist, kann der Senat offenlassen. Denn hier kommt als besonderer Umstand hinzu, daß durch den Angeklagten nicht nur ein beträchtlicher Teil des Schadens wiedergutgemacht wurde, sondern daß die beteiligten Versicherungen sich auch mit dieser Teilleistung zufrieden gegeben und ihn aus seiner weitergehenden zivilrechtlichen Haftung freigestellt haben. III. 1. Die Auffassung der Jugendkammer, der "vertypte Milderungsgrund" des 46 a StGB läge nicht vor, ist somit rechtsfehlerhaft. Der Senat kann nicht sicher ausschließen, daß die Einzelstrafaussprüche, soweit der Angeklagte wegen schwerer räuberischer Erpressung in zwei Fällen zu Freiheitsstrafe von drei und vier Jahren verurteilt worden ist, bei Anwendung der 46 a, 49 Abs. 1 StGB niedriger ausgefallen wären. Sie können deshalb keinen Bestand haben. Auch durch die allgemeine strafmildernde Berücksichtigung der Schadenswiedergutmachung (vgl. dazu BGH StV 2000, 129 m.w.n.; BGH, Beschl. vom 20. Februar StR 551/00) kann hier ein Beruhen der Strafen auf dem Rechtsfehler letztlich nicht ausgeschlossen werden. 2. Die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen 2 und 6 zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Über diese Einzelstrafen und die Gesamtstrafe ist neu zu befinden. Die Anordnung der Maßregeln der 69, 69 a StGB kann aber bestehen bleiben. Da sich das Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, hat der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurückverwiesen (vgl. BGHSt 35, 267 ff.). StGB 056, 69, 69a ; StPO 318 Satz 1 BGH, Beschluß vom 15. Mai StR 306/00 Schleswig-Holsteinisches OLG Wurde neben der Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung zugleich eine Maßregel nach den 69, 69 a StGB angeordnet, so ist die Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung nur dann unwirksam, wenn sich der Beschwerdeführer gegen insoweit doppelrelevante Feststellungen wendet oder die Bewährungsentscheidung mit der Maßregel-anordnung eng verbunden ist, so daß die entstehende Gesamtentscheidung möglicherweise nicht frei von inneren Widersprüchen bleiben würde. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Meyer-Goßner, die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Dr. Kuckein, Athing und die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanović beschlossen: Wurde neben der Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung zugleich eine Maßregel nach den 69, 69 a StGB angeordnet, so ist die Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung nur dann unwirksam, wenn sich der Beschwerdeführer gegen insoweit doppelrelevante Feststellungen wendet oder die Bewährungsentscheidung mit der Maßregelanordnung eng verbunden ist, so daß die entstehende Gesamtentscheidung möglicherweise nicht frei von inneren Widersprüchen bleiben würde. Gründe: I. Das Amtsgericht hat den Angeklagten u.a. wegen fahrlässigen Vollrauschs und vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr (ohne Bewährung) verurteilt und angeordnet, daß ihm vor Ablauf von drei Jahren keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Der Angeklagte hat seine gegen dieses Urteil gerichtete Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch, und hier auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung, beschränkt. Das LG hat das Rechtsmittel verworfen. In seinem Urteil hat es sich nur mit der Strafaussetzung zur Bewährung befaßt; mit der angeordneten Maßregel hat es sich nicht auseinandergesetzt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er (allgemein) die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hält die Berufungsbeschränkung für wirksam und möchte die Revision als unbegründet verwerfen. Es sieht sich hieran jedoch durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. September b Ss 229/99-89/99 I (NZV 2000, 51 = VRS 98, 36) gehindert. In dieser Entscheidung wird die Rechtsauffassung vertreten, daß zwischen der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung und der Anordnung einer Sperrfrist wegen charakterlicher Ungeeignetheit - wie hier in der Regel ein unlösbarer Zusammenhang bestehe, so daß ein Urteil, das von einer rechtswirksamen Beschränkung der Berufung des Angeklagten auf die Frage der Strafaussetzung ausgegangen sei, auch dann aufgehoben werden müsse, wenn sich mit der Verwerfung der Berufung ein Widerspruch zu der angeordneten Maßregel nicht ergeben habe. Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat deshalb die Sache gemäß 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechtsfrage vorgelegt: 18

19 "Ist bei wirksamer Beschränkung der Berufung auf den Strafausspruch die weitere Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung wirksam, wenn neben der Ablehnung der Strafaussetzung zugleich eine isolierte Sperre gemäß 69 a Abs. 1 Satz 3, 69 StGB angeordnet worden ist?" Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu entscheiden: "Wurde neben der Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung zugleich eine Maßregel nach 69, 69 a StGB angeordnet, dann hängt die Wirksamkeit der Beschränkung des Rechtsmittels allein auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung von der Beurteilung des Einzelfalles ab." II. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind erfüllt. 1. Die vorgelegte Rechtsfrage ist entscheidungserheblich. Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht kann die Revision nicht wie beabsichtigt als unbegründet verwerfen, ohne von tragenden Gründen der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf abzuweichen. Nach Auffassung dieses Gerichts wäre die Berufungsbeschränkung unwirksam. 2. Die Streitfrage, ob ein Rechtsmittel wirksam auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt werden kann, wenn neben der - ohne Strafaussetzung - verhängten Strafe zugleich eine Maßregel nach den 69, 69 a StGB angeordnet worden ist, wurde vom Bundesgerichtshof bisher noch nicht so eindeutig entschieden, daß das vorlegende Gericht ohne Verstoß gegen seine Vorlagepflicht vom Oberlandesgericht Düsseldorf hätte abweichen können. Das Urteil des 1. Strafsenats vom 7. Februar 1961 (1 StR 598/60 = BGHSt 15, 316), auf das sich das Oberlandesgericht Düsseldorf zur Begründung seiner Rechtsauffassung beruft, betraf die Frage einer wirksamen Rechtsmittelbeschränkung, wenn - bei Verhängung einer Freiheitsstrafe mit Bewährung allein die Anordnung der Maßregel angegriffen wird. Die Entscheidung, in der die Frage der Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung nicht erörtert wird, geht zwar davon aus, daß ein unlösbarer Zusammenhang zwischen beiden Rechtsfolgen nicht bestehe (vgl. auch BGH VRS 18, 347, 348, 350); da jedoch zwischen den Oberlandesgerichten Zweifel über die Reichweite der Entscheidung bestehen, verbleibt es bei der Vorlagepflicht (vgl. BGHSt 34, 90, 92; 34, 94, 97; 45, 140, 142). 3. Die Vorlegungsfrage ist jedoch zu eng gefaßt. Sie betrifft nämlich nicht nur die Anordnung einer isolierten Sperre, sondern stellt sich in gleicher Weise bei einer Entziehung der Fahrerlaubnis mit gleichzeitiger Bestimmung einer Sperrfrist. Der Senat dehnt sie daher hierauf aus, um eine umfassende Entscheidung zu treffen (vgl. BGHSt 43, 277, 282; Hannich in KK 4. Aufl. 121 GVG Rdn. 46 m.w.n.). III. Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus der Beschlußformel ersichtlich. 1. Umstritten ist zwischen den Oberlandesgerichten lediglich das Regel-Ausnahme-Verhältnis der Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung auf die Strafaussetzungsfrage, wenn neben der Freiheitsstrafe ohne Bewährung zugleich eine Maßregel nach den 69, 69 a StGB angeordnet wurde und Grundlage für diese Anordnung Charaktermängel des Angeklagten sind. Unstreitig ist, daß eine Rechtsmittelbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung grundsätzlich möglich ist (s. 318 Satz 1, 344 Abs. 1 StPO; BGHSt 24, 164, 165; BGH NStZ 1982, 285, 286; NJW 1983, 1624; StV 1992, 230; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. 318 Rdn. 20 m.w.n.). Allerdings gilt dies nur, wenn - wie bei jeder wirksamen Rechtsmittelbeschränkung - der Beschwerdepunkt nach dem inneren Zusammenhang des Urteils losgelöst von dem nicht angefochtenen Teil rechtlich und tatsächlich selbständig geprüft und beurteilt werden kann, ohne daß eine Überprüfung der Entscheidung im übrigen erforderlich ist, und wenn die nach dem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamtentscheidung frei von inneren Widersprüchen bleibt (st. Rspr., s. nur BGHSt 24, 185, 187 f.; 29, 359, 364 f.; 38, 362, 363, 364; 39, 208, 209; 41, 57, 59; BGH NStZ-RR 1999, 359). 2. Danach wäre die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Frage der Strafaussetzung unzulässig, wenn zwischen der Aussetzungsfrage und der Verhängung der Maßregel nach den 69, 69 a StGB (wegen charakterlicher Mängel) eine untrennbare Wechselbeziehung bestünde oder wenn beiden Entscheidungen im wesentlichen inhaltsgleiche Erwägungen zugrunde lägen und deshalb ohne die Gefahr von Widersprüchen eine selbständige Prüfung allein des angefochtenen Teils nicht möglich wäre (vgl. BGHSt 38, 362, 364; BGH NStZ 1994, 449; BGHR StPO 344 Abs. 1 Beschränkung 1; OLG Düsseldorf NZV 2000, 214; OLG Stuttgart MDR 1997, 382, 383). Das ist aber regelmäßig nicht der Fall: a) Voraussetzung für die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung ist die begründete Erwartung, daß der Täter sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen läßt und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird ( 56 Abs. 1 Satz 1 StGB). Bei der zu treffenden Prognoseentscheidung ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, bei der namentlich die Persönlichkeit des Täters, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen sind, die von der Strafaussetzung für ihn zu erwarten sind ( 56 Abs. 1 Satz 2 StGB). Die Art der begangenen Straftat ist für die Frage der Strafaussetzung grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. BGHSt 6, 298, 299 f.; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. 56 Rdn. 9). Die Anordnung einer Maßregel nach den 69, 69 a StGB setzt voraus, daß der Täter eine rechtswidrige Tat bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen hat und sich aus der Tat ergibt, daß er zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist ( 69 Abs. 1 Satz 1 StGB). Die Ungeeignetheit muß noch zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung bestehen, und vom Täter müssen weitere Verletzungen der Kraftfahrerpflichten zu erwarten sein (s. BGHSt 7, 165, 175 ff.; 15, 316, 319; BGH StV 1994, 314, 315; 1995, 301; 1999, 18; 1999, 18, 19). Nach der gesetzlichen Bewertung bedarf es in Fällen in denen - wie im Vorlegungsfall - der Täter in 69 Abs. 2 StGB aufgeführte Verkehrsdelikte begangen hat, regelmäßig keiner (eingehenden) Begründung der charakterlichen Ungeeignetheit (BGH StV 1995, 301). b) Aus den unterschiedlichen gesetzlichen Voraussetzungen für die Strafaussetzung zur Bewährung einerseits eine positive Sozialprognose - und die Anordnung einer Maßregel nach den 69, 69 a StGB andererseits ein (gegenwärtiger) Eignungsmangel und (für die Sperrfrist) eine Eignungsprognose - wird deutlich, daß auch die Entscheidungen unterschiedlich 19

20 ausfallen können (vgl. hierzu Geppert in LK 11. Aufl. 69 Rdn. 60, 240). Es entspricht daher gefestigter Rechtsprechung, daß sich die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung und die Anordnung von Maßregeln nach den 69, 69 a StGB - auch wegen charakterlicher Ungeeignetheit - nicht gegenseitig ausschließen (vgl. BGHSt 15, 316, 318 f. [ scheinbarer Gegensatz ]; s. auch BGH VRS 25, 426, 428; 28, 420, 423; 29, 14, 15; OLG Celle MDR 1956, 693; OLG Düsseldorf NStZ 1997, 495; OLG Hamburg NJW 1963, 459, 460; OLG Hamm DAR 1955, 254, 255; OLG Köln NJW 1956, 113; OLG Stuttgart NJW 1956, 1119 f.; aus der Literatur s. etwa Grethlein DAR 1957, 253, 256; Hentschel, Trunkenheit - Fahrerlaubnisentziehung - Fahrverbot, 8. Aufl., Rdn. 648; Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. 56 Rdn. 12, 69 Rdn. 21; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. 56 Rdn. 2, 69 Rdn. 5; Lackner/Kühl aao 56 Rdn. 7, 69 Rdn. 4). Dies wird auch aus dem der Vorlegung zugrunde liegenden Fall deutlich: Dort wird sowohl im Urteil des Amtsgerichts als auch in dem des Berufungsgerichts - die Nichtbewilligung der Strafaussetzung zwar auch mit den (unstreitig vorliegenden) Vorstrafen des Angeklagten, maßgeblich und im einzelnen aber damit begründet, daß die "gegenwärtigen Lebensumstände" des Angeklagten eine positive Prognose nicht zuließen. Zur Begründung der (isolierten) Sperre wird in dem Urteil des Amtsgerichts ausgeführt, daß diese wegen der Anlaßtaten ( 69 Abs. 2 Nr. 2 und 4 StGB) anzuordnen sei; lediglich die Dauer der Sperrfrist wird mit den (einschlägigen) Vorverurteilungen begründet. Ein unlösbarer Zusammenhang zwischen den Erwägungen zur Frage der Strafaussetzung und denjenigen zur Anordnung der Sperre ist dem Urteil nicht zu entnehmen. 3. Wenn somit (materiell-rechtlich) eine Trennbarkeit zwischen der Strafaussetzung und der Anordnung der Maßregel besteht, so liegt kein Grund vor, (regelmäßig) eine getrennte Anfechtbarkeit nicht anzuerkennen; denn die dem Rechtsmittelberechtigten in 318 Satz 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung gebietet es, den in Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren (s. BGHSt 14, 30, 36; 29, 359, 364). Das Rechtsmittelgericht kann und darf daher regelmäßig diejenigen Entscheidungsteile nicht nachprüfen, deren Nachprüfung von keiner Seite begehrt wird (BGHSt 24, 185, 188; 29, 359, 364; 38, 362, 364). 4. Der Grundsatz der im Normalfall zulässigen Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung gilt jedoch nicht uneingeschränkt: a) Soweit bestimmte Feststellungen doppelrelevant sind (im Vorlegungsfall: die zu den Vorstrafen), ist die Beschränkung des Rechtsmittels dann unwirksam, wenn sich der Beschwerdeführer nach dem erkennbaren Sinn und Ziel seines Rechtsmittels gegen diese Feststellungen wendet (s. BGHSt 29, 359, 368; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 309; OLG Stuttgart MDR 1997, 382, 383). Die Beschränkung ist auch dann unwirksam, wenn die Bewährungsentscheidung mit der Maßregelanordnung "eng verzahnt" ist (vgl. OLG Stuttgart MDR 1997, 382, 383; s. auch BGHSt 38, 362, 363: untrennbare Wechselwirkung ), so daß deshalb die Gefahr besteht, daß die (stufenweise) entstehende Gesamtentscheidung nicht frei von inneren Widersprüchen bleiben würde (vgl. BGHSt 10, 379, 382 f.). b) Ob die Beschränkung nach diesen Grundsätzen wirksam ist, hat das Rechtsmittelgericht aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu bewerten, wobei die Beurteilung endgültig erst aus der Sicht des Beratungsergebnisses bei Erlaß des Berufungsurteils vorzunehmen ist (s. BGHSt 27, 70, 72; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. 318 Rdn. 4 m.w.n.). Da die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen regelmäßig ausgeschlossen sein wird, wenn das (mit nachvollziehbaren Gründen) von einer zulässigen Beschränkung ausgehende Berufungsgericht hierbei zu der Überzeugung gelangt, das auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte Rechtsmittel sei zu verwerfen, ist die Beschränkung wirksam, selbst wenn eine andere Auffassung zur Frage der Beschränkbarkeit vertretbar ist (vgl. BayObLG VRS 97, 359, 360: Beurteilungsspielraum des Berufungsrichters; sowie OLG Hamburg VRS 60, 209, 210; Geppert aao Rdn. 240). StGB 059 Verteidigung der Rechtsordnung gebietet Verhängung der Strafe, Durchentscheiden. 169 GVG : mögliche Beschränkung der Öffentlichkeit nicht durch den Vorsitzenden zu vertreten. 5 StR 69/01, Urt. vom 26. Juni 2001 (Fall Bernsteinzimmer) Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 21. Februar 2000 wird verworfen. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil dahin geändert, daß der Angeklagte wegen versuchten Betruges zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 500 DM verurteilt wird; die Verwarnung mit Strafvorbehalt entfällt. Der Angeklagte hat die Kosten beider Rechtsmittel zu tragen. G r ü n d e Das LG hat den Angeklagten der Beihilfe zum versuchten Betrug schuldig gesprochen, ihn deswegen verwarnt und die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 500 DM vorbehalten. Gegen das Urteil wenden sich sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Der Angeklagte beanstandet darüber hinaus das Verfahren. Während das Rechtsmittel des Angeklagten keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil aufzeigt, hat die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, Erfolg. I. Gegenstand des Verfahrens ist der Versuch des Angeklagten, einen Teil des sogenannten Bernsteinzimmers an gutgläubige Erwerber zu veräußern. Bei dem Bernsteinzimmer handelt es sich im wesentlichen um wertvolle Wandtäfelungen aus Bernstein, die König Friedrich Wilhelm I. von Preußen 1717 dem russischen Zaren Peter I. zum Geschenk gemacht hatte und die später in der Sommerresidenz der russischen Zarenfamilie, dem Katharinenpalais in der Nähe von St. Petersburg, eingebaut wurden. Ergänzt wurden 20

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