Einstellung von Arbeitnehmern

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1 Einstellung von Arbeitnehmern - von der Stellenausschreibung bis zur Vertragsgestaltung - IHK Wiesbaden Dr. Joachim Reiff Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 1

2 Gliederung Teil 1: Stellenausschreibung Teil 2: Abschluss des Arbeitsvertrages Teil 3: Grenzen der Vertragsgestaltung Teil 4: Einzelne Vertragsklauseln (Muster der AG der IHK Hessen) DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag

3 Teil 1: Stellenausschreibung Diskriminierungsfreie Stellenausschreibung ( 11 AGG) keine Benachteiligung aus Gründen - der Rasse, - ethnischen Herkunft (Ossi?), - des Geschlechts, - der Religion oder der Weltanschauung, - einer Behinderung, - des Alters oder - der sexuellen Identität DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 3

4 Teil 1: Stellenausschreibung Diskriminierungsfreie Stellenausschreibung ( 11 AGG) Diskriminierung ausnahmsweise zulässig, wenn der Diskriminierungsgrund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist, 8 Abs.1 AGG geschlechtsneutrale Ausschreibung, z.b. Verkäufer/in, Berater/in Ausnahme, z.b. - Geschäftsführerin eines reinen Frauenverbandes - Kundenbetreuerin eines auf Finanzdienstleistungen für Frauen spezialisierten Unternehmens - Sozialpädagogin für Mädcheninternat (verbunden mit Nachtdiensten) - Kommunale Gleichstellungsbeauftragte mit Schwerpunkt Betreuung türkischer Frauen und Betreuung des im Gemeindebetrieb stattfindenden Frauenschwimmens der Musliminnen DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 4

5 Teil 1: Stellenausschreibung Diskriminierungsfreie Stellenausschreibung ( 11 AGG) Altersneutral Suche nach jungen Mitarbeitern, für junges Team, langjährig berufserfahrene Verstärkung ; bieten Arbeitsplatz in einem jungen und motivierten Team (zulässig: LAG Nürnberg , Az.: 2 Sa 574/11) Suchen Mitarbeiter zwischen 25 und 35 Jahren (unzulässig: BAG vom , 8 AZR 285/11) Suche nach Hochschulabsolventen/ Young Professionells für Traineeprogramm und richtet sich Ausschreibung ausdrücklich an Berufsanfänger, so kann dies ein Indiz für die Vermutung einer unzulässigen altersbedingten Benachteiligung eines 36-jährigen Juristen mit Berufserfahrung darstellen, der nicht in das Bewerberauswahlverfahren einbezogen wurde. (BAG, , 8 AZR 429/11) DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 5

6 Teil 1: Stellenausschreibung Diskriminierungsfreie Stellenausschreibung ( 11 AGG) 1. Die Bezeichnungen "Junior Consultant" in der Überschrift und "Berufsanfänger" im Profil einer Stellenanzeige sind je für sich und zusammen keine Indizien für eine Benachteiligung wegen des Alters. 2. "Junior Consultant" ist ein altersunabhängiger betriebshierarchischer Begriff. (LAG Baden-Württemberg, , 6 Sa 68/14) 1. Sehr gute Englisch- und Deutschkenntnissen als Voraussetzung für die Einstellung eines Softwareentwicklers oder einer Softwareentwicklerin in einem international agierenden Unternehmen ist im Sinne von 3 Abs. 2 AGG sachlich gerechtfertigt. 2. Die Formulierung in einer Stellenanzeige, wonach ein Unternehmen ein "junges hochmotiviertes Team" vorzuweisen habe und die Aufforderung, sich zu bewerben, wenn der oder die Bewerber/in "Teil eines jungen, hochmotivierten Teams" werden wolle, ist nicht eindeutig. "Jung" kann sich in diesem Zusammenhang auf den Zeitpunkt der Zusammensetzung des Teams genauso wie auf das Lebensalter der Teammitglieder beziehen. Da keines der möglichen Verständnisse überwiegend wahrscheinlich ist, fehlt auch eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Benachteiligung wegen des Lebensalters. (LAG Baden-Württemberg, , 19 Sa 27/15) DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 6

7 Teil 2: Abschluss des Arbeitsvertrages Schriftform keine Wirksamkeitsvoraussetzung (klarstellend 105 S.1 GewO) Schriftformerfordernis: Ausbildungsvertrag, Leiharbeitsvertrag, Befristung und Verlängerung Aber: Nachweisgesetz mit Beweislastproblematik 2 NachweisG: (1) Der Arbeitgeber hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen: 1. der Name und die Anschrift der Vertragsparteien, 2. der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses, 3. bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses, 4. der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann, DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 7

8 Teil 2: Abschluss des Arbeitsvertrages Schriftform 2 NachweisG: 5. eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit, 6. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit, 7. die vereinbarte Arbeitszeit, 8. die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs, 9. die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, 10.ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen in elektronischer Form ist ausgeschlossen. (1a) Nachweis bei Beschäftigung von Praktikanten (2) Nachweis, sofern Arbeitsleistung länger als ein Monat außerhalb der Bundesrepublik DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 8

9 Teil 2: Abschluss des Arbeitsvertrages Schriftform, Parteien des Arbeitsvertrages 1 Abs.1 S.3 NachweisG: Schriftform i.s.d. 126 BGB eigenhändige Unterschrift 3 S.1 NachweisG: Eine Änderung der wesentlichen Vertragsbedingungen ist dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat nach der Änderung schriftlich mitzuteilen. Rechtsfolge des Verstoßes gegen NachwG? Gesetzliche Sanktionen (-); str., Beweislastumkehr zu Gunsten AN? wohl: erleichterte Beweisführung für AN wg. Beweisvereitelung des AG Parteien des Arbeitsvertrages AN: natürliche Person AG: natürliche oder juristische Person, z.b. GmbH, BGB-Gesellschaft Stellvertretung ist möglich, auch auf Arbeitnehmer-Seite Geschäftsfähigkeit Minderjährige (zwischen 7. und 18. Lebensjahr) benötigen Zustimmung des gesetzlichen Vertreters DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 9

10 Teil 2: Abschluss des Arbeitsvertrages Befristet oder unbefristet? Befristung: Arbeitsvertrag endet mit Fristablauf bzw. Zweckerreichung Kündigung nicht notwendig (Vorteil bspw. kein Kündigungsschutz) Befristung ohne Sachgrund: 14 Abs.2 TzBfG: - Dauer AV max. 2 Jahre einschließlich dreimaliger Verlängerung - nur bei Neueinstellung, 14 Abs.2 S.2 TzBfG BAG 2011: Vorbeschäftigung unschädlich, wenn länger als 3 Jahre zurück - Neugründung, 14 Abs. 2a) TzBfG in den ersten 4 Jahren nach Neugründung bis zur Dauer von 4 Jahren - 5-jährige Befristung mit älteren AN, 14 Abs.3 TzBfG - mindestens 52 Jahre alt bei Beginn der Befristung - mind. 4 Monate beschäftigungslos oder Bezug TransferKUG oder Fördermaßnahme nach SGB II oder SGB III - 41 S.3 SGB VI: mehrfaches Hinausschieben des Beendigungszeitpunktes während des Arbeitsverhältnisses zulässig, wenn im Arbeitsvertrag die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen der Altersrente vorgesehen ist DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 10

11 Teil 2: Abschluss des Arbeitsvertrages Befristet oder unbefristet? Befristung mit Sachgrund, 14 Abs.1 TzBfG - Vorübergehender Bedarf an Arbeitsleistung (Nr.1) - Befristung im Anschluss an Ausbildung oder Studium (Nr.2) - Vertretung eines anderen AN (Nr.3) Spezialnorm: 21 Abs.3 BEEG - Eigenart der Arbeitsleistung (Nr.4) - Erprobung (Nr.5) - In der Person des AN liegende Gründe (Nr.6) - Vergütung des AN aus Haushaltsmitteln (Nr.7) - Gerichtlicher Vergleich (Nr.8) Schriftform, 14 Abs.4 TzBfG: Zeitpunkt: vor Vertragsbeginn; Verlängerung: vor Fristablauf DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 11

12 Teil 3: Grenzen der Vertragsgestaltung Inhaltskontrolle Vorformulierte Arbeitsverträge sind sog. Allgemeine Geschäftsbedingungen - Einmalige Verwendung genügt bereits Ausnahme: Aushandeln - Verbot überraschender Klauseln ( 305c Abs.1 BGB) = Klauseln, die objektiv ungewöhnlich und daher (subjektiv) nicht zu rechnen war; z.b. Ausschlussfrist nicht in eigenen Paragraphen und ohne gesonderte Überschrift - Verbot mehrdeutiger Klauseln ( 305c Abs.2 BGB) - Unwirksam, wenn Bestimmung nicht klar und verständlich ( 307 Abs.1 S.2 BGB) - Unwirksam, wenn Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird ( 307 ff BGB; sog. Inhaltskontrolle) DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 12

13 Teil 3: Grenzen der Vertragsgestaltung Inhaltskontrolle Rechtsfolge bei Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit: 306 BGB (1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. (2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften. keine geltungserhaltende Reduktion auf das rechtlich Zulässige aber: blue pencil test : Sind zwei Teile einer Klausel inhaltlich und sprachlich abgrenzbar und verbleibt nach Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung oder des unwirksamen Klauselteils eine verständliche Regelung, soll diese verständliche Regelung bestehen bleiben. DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 13

14 Teil 4: Einzelne Vertragsklauseln (Muster der AG der IHKs Hessen) 1. Beginn des Arbeitsverhältnisses/ Laufzeit - Zeitpunkt der Entstehung der Arbeits- und Vergütungspflicht - Regelung des Befristungsgrundes (Ausnahme: Befristung ohne Sachgrund) und der Befristungsdauer 2. Probezeit - maximal 6 Monate ( 622 Abs. 3 BGB) - Kündigungsfrist: mindestens zwei Wochen ( 622 Abs. 3 BGB) - automatische Beendigung aufgrund Befristung (siehe IHK-Vertrag) 3. Tätigkeit - Aufnahme der konkreten Stellenbezeichnung (sowie Stellenbeschreibung) - Konkretisierungen beschränken Weisungsrecht Der Arbeitnehmer wird als Buchhalter beschäftigt. Arbeitsort ist Wiesbaden. Änderungen nur durch Änderungsvereinbarung oder Änderungskündigung Empfehlung: zusätzliche Aufnahme eines Weisungsrechts (gem. 106 S.1 GewO) siehe: IHK-Vertrag 3 letzter Absatz - DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 14

15 Teil 4: Einzelne Vertragsklauseln (Muster der AG der IHKs Hessen) 4. Vergütung - Abrechnung in Textform, 108 I 1 GewO - Mindestlohn - Bonus: Rahmen in Arbeitsvertrag festlegen; z.b. individuelle Ziele und Unternehmensziele; anschließend Zielvereinbarungen und gespräche - Widerrufsvorbehalt: Lossagerecht für die Zukunft; max. 25% bei im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungen; keine Unterschreitung des Mindest- oder Tariflohns Ausdrückliche und klare Benennung der Widerrufsgründe (z.b. wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers) Bsp: Widerruf Dienstwagen (Sachgrund: Freistellung; angemessen, wenn vierwöchige Ankündigungsfrist) Ausübung des Widerrufs muss in konkreter Situation billigem Ermessen entsprechen DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 15

16 Teil 4: Einzelne Vertragsklauseln (Muster der AG der IHKs Hessen) 4. Vergütung - Freiwilligkeitsvorbehalt - Kombination aus Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt unzulässig - nicht zulässig bei Vergütungsbestandteilen, die laufendes Entgelt sind nicht zulässig: freiwilliger Bonus - ausdrücklicher Ausschluss der Anspruchsentstehung notwendig:.auch bei einer mehrmaligen und regelmäßigen Zahlung erwirbt der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch für die Zukunft. - Freiwilligkeitsvorbehalte, die alle zukünftigen Leistungen, unabhängig von Art und Entstehungsgrund, erfassen, sind unzulässig, da Verstoß gegen Vorrang der Individualabrede und gegen den Grundsatz pacta sunt servanda (BAG , 10 AZR 526/10) Empfehlung: bei der jeweiligen Zahlung einen Freiwilligkeitsvorbehalt aufnehmen, wonach ein Rechtsanspruch auf weitere Zahlungen ausgeschlossen werden soll DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 16

17 Teil 4: Einzelne Vertragsklauseln (Muster der AG der IHKs Hessen) 4. Vergütung - Stichtagsregelung nur zulässig bei ausschließlicher Honorierung der Betriebstreue unzulässig bei zusätzlicher Vergütung für erbrachte Leistungen in der Vergangenheit, da bereits verdiente Arbeitsleitung nicht nachträglich entzogen werden darf Unzulässig auch bei Leistung mit Mischcharakter (wie z.b. 13. Gehalt) - Globalabgeltung von Überstunden an sich unzulässig DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 17

18 Teil 4: Einzelne Vertragsklauseln (Muster der AG der IHKs Hessen) 5. Arbeitszeit - Dauer der Arbeitszeit/ Anzahl der Wochenstunden in Vertrag aufnehmen kein einseitiges Änderungsrecht/ Weisungsrecht des Arbeitgebers anders: Verteilung der Arbeitszeit kann von AG vorgegeben werden (Direktionsrecht; so auch Vertrag IHK) - Anordnung von Überstunden/ Kurzarbeit keine Regelung im Vertrag keine Befugnis, Überstunden und Kurzarbeit anzuordnen (Ausnahme für Überstunden: Notfälle) DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 18

19 Teil 4: Einzelne Vertragsklauseln (Muster der AG der IHKs Hessen) 6. Urlaub Mindesturlaubsanspruch: 4 Wochen (= z.b. bei 5-Tagewoche 20 Urlaubstage, bei 6-Tagewoche 24 Urlaubstage) Empfehlung: Ausdrückliche Trennung zwischen gesetzlichem Urlaubsanspruch und freiwilligem Mehrurlaub (so wie in IHK-Vertrag 6), da bspw. unterschiedliche Verfallszeitpunkte Anmerkung zu 6 Abs.2 S.2.: Verfall des Zusatzurlaubs bereits am des jeweiligen Kalenderderjahres möglich 7. Krankheit Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits am ersten Tag der Erkrankung zulässig 8. Verschwiegenheitsverpflichtung 9. Nebentätigkeit DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 19

20 Teil 4: Einzelne Vertragsklauseln (Muster der AG der IHKs Hessen) 10. Vertragsstrafe Höhe der Vertragsstrafe wegen Nichtaufnahme der Tätigkeit darf maximal der bei einer Probezeitkündigung zu zahlenden Vergütung entsprechen; z.b. Probezeitkündigungsfrist von 2 Wochen Vertragsstrafe: max. Gehälter von 2 Wochen 11. Kündigung - Gesetzliche Kündigungsfristen des AG: 622 Abs.2 BGB Gesetzliche Kündigungsfrist des AN: 622 Abs. 1 BGB vier Wochen zum 15. eines Monats/ zum Monatsende unabhängig von Dauer der Betriebszugehörigkeit Empfehlung: Vereinbarung eines Gleichlaufs (siehe IHK-Vertrag 11 S.2) unzulässig: längere Frist für AN als für AG ( 622 Abs.6 BGB) - Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Rentenbezug nur, wenn dies vereinbart ist - Freistellung (unwiderruflich unter Anrechnung auf Resturlaub und evtl. Freizeitguthaben; Anrechnung anderweitigen Erwerbs des AN; Aufrechterhaltung des Wettbewerbsverbots), siehe IHK-Arbeitsvertrag DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 20

21 Teil 4: Einzelne Vertragsklauseln (Muster der AG der IHKs Hessen) 12. Verfalls- bzw. Ausschlussfristen - Regelung nicht in dem Vertrag verstecken eigenständiger Paragraph mit unzweideutiger Überschrift ( 12 IHK-Vertrag) - Nicht einseitig zu Lasten des Arbeitnehmers - Fristdauer: Mindestens drei Monate (Verkürzung durch Tarifvertrag zulässig) - Empfehlung: Ansprüche aus MiLoG ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der Verfalls- bzw. Ausschlussfrist herausnehmen (siehe IHK-AV) 13. Zusätzliche Vereinbarungen (bspw.) - Abtretung von Arbeitseinkommen nur nach schriftlicher Zustimmung des Arbeitgebers - Überlassung Dienstwagen, Mobiltelefon, Notebook, Arbeitsmaterial etc. - Rückzahlung von Ausbildungs- oder Fortbildungskosten, Umzugskosten - Herausgabeansprüche im laufenden Arbeitsverhältnis/bei Beendigung - Nutzung von betrieblichen Telekommunikationsmitteln - Nachvertragliches Wettbewerbsverbot DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 21

22 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Dr. Joachim Reiff Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht westendlaw Rechtsanwälte Eschersheimer Landstraße 60/ Frankfurt am Main Tel.: 069/ reiff@westendlaw.de DR. JOACHIM REIFF Einstellung von Arbeitnehmern von der Stellenausschreibung zum Arbeitsvertrag 22