April 2009 JGK C

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1 Der Regierungsrat des Kantons Bern Le Conseil-exécutif du canton de Berne Frau Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Bundeshaus West 3003 Bern April 2009 JGK C Vorentwurf einer Teilrevision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) und des Strafgesetzbuches (Art. 220) - Vernehmlassungsverfahren Sehr geehrte Frau Bundesrätin Sehr geehrte Damen und Herren Der Regierungsrat des Kantons Bern dankt Ihnen für die Gelegenheit, zum Vorentwurf für eine Teilrevision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (betreffend die Elterliche Sorge) und des Strafgesetzbuches (Art. 220) Stellung nehmen zu können. Grundsätzlich begrüsst der Regierungsrat das Bestreben, die Gleichberechtigung von Vätern und Müttern besser zu fördern. In Bezug auf die Rolle der Väter besteht teilweise tatsächlich Handlungsbedarf. Der Vorentwurf trägt diesen Bedürfnissen Rechnung, wenn auch zu bedauern ist, dass bei der Ausarbeitung desselben die Resultate der Nationalfondsstudie NFP 52 (Büchler, Andrea / Simoni, Heidi [2008]: Kinder und Scheidung. Der Einfluss der Rechtspraxis auf familiale Übergänge.) nicht einbezogen wurden; diese hätten wertvolle Hinweise zum Revisionsbedarf geliefert. Es darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die aktuell teils unbefriedigende Situation vieler Väter weniger auf unzulängliche gesetzliche Grundlagen als auf zwischenmenschliche Aspekte zurückzuführen ist. Auch eine gesetzlich verankerte vollständige Gleichberechtigung vermag menschliche Zerwürfnisse nicht aus der Welt zu schaffen. Aus den statistischen Erhebungen zur geltenden Situation darf zudem nicht gefolgert werden, Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge kämen besser miteinander aus und ihre Beziehung gestalte sich konstruktiver. Vielmehr ist dies das Ergebnis der geltenden Regelung, wonach die gemeinsame Sorge eben nur bei Einigkeit der Eltern überhaupt zugesprochen werden kann. Dasselbe gilt für die Erkenntnis, dass beim gemeinsamen Sorgerecht der Unterhaltspflicht viel besser nachgekommen werde. Es ist nicht zu erwarten, dass sich Kooperationsfähigkeit und Zahlungsmoral durch die neuen Bestimmungen in relevantem Ausmass ändern werden.

2 Generelle Bemerkungen Geschiedene Eltern: Der Regierungsrat stimmt den geplanten Neuerungen für geschiedene Eltern grundsätzlich zu. Der Entwurf vermag allerdings in konzeptioneller Hinsicht nicht vorbehaltlos zu überzeugen. So stellt sich beispielsweise die Frage, ob nicht auch die Möglichkeit bestehen sollte, beiden Eltern nach Scheidung zwar die elterliche Sorge zu belassen, hingegen die Obhut einem Elternteil allein zuzuteilen und den anderen zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten, analog den Bestimmungen des Eheschutzes. Auf diese Weise könnten die Fragen des Aufenthaltsbestimmungsrechts bzw. der Betreuung und des Unterhalts zum Wohl des Kindes klar geregelt werden, derweil dem nicht obhutsberechtigten Elternteil mehr Rechte zustehen würden als nach einem gänzlichen Entzug der elterlichen Sorge gestützt auf Artikel 133a VE-ZGB. Dem Grundgedanken der Revision könnte so besser Rechnung getragen werden. In Fällen, in welche beide Elternteile nach Scheidung sowohl elterliche Sorge als auch (rechtliche) Obhut über ihre Kinder ausüben wollen, ist - nötigenfalls mittels Anordnung einer Mediation - eine genehmigungsfähige Vereinbarung über die Anteile an der Betreuung und die Verteilung der Unterhaltskosten anzustreben. Nicht miteinander verheiratete Eltern: Der Vorentwurf zu den Bestimmungen für unverheiratete Eltern ist nach Auffassung des Regierungsrates nicht überzeugend: Es ist zunächst ein unbefriedigender Ansatz, zwischen Kindern, die von ihren Vätern anerkannt wurden und solchen, deren Kindesverhältnis mittels Vaterschaftsurteil begründet wurde, zu unterscheiden: In der Praxis ist es nämlich sehr oft so, dass die von der Vormundschaftsbehörde gestützt auf Artikel 309 ZGB eingesetzten Beiständinnen und Beistände auf die betroffenen Väter (zu Recht) einen gewissen Druck ausüben, auf dass diese Hand bieten zu einer freiwilligen" Anerkennung oder dann wenigstens mit einer aussergerichtlichen DNA-Analyse einverstanden sind. Gelingt dies nicht, kommt es in den meisten Fällen später vor dem Richter doch noch zu einer Anerkennung, nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen. Konsequenterweise müssten diese Fälle gleich behandelt werden wie die Urteilskonstellationen. Allerdings ist kaum mit vernünftigem Aufwand feststellbar bzw. beweisbar, unter welchen Umständen eine Anerkennung - sei es vor dem Zivilstandsbeamten oder vor Gericht - zustande gekommen ist. Eine Gleichbehandlung aller ausserehelichen Väter drängt sich deshalb trotz einiger Vorbehalte aus Praktikabilitätsgründen auf. Hinzu kommen sodann die Fälle, in welchen zwischen Mutter und Vater, unabhängig von der Entstehung des Kindesverhältnisses, gar keine Beziehung (mehr) besteht und davon ausgegangen werden muss, dass es möglicherweise an der notwendigen Kooperationsbereitschaft bzw. -fähigkeit fehlt. In beiden skizzierten Situationen birgt die automatische gemeinsame elterliche Sorge mehr Konfliktpotential als dass sie den Interessen des Kindes dient. Dies kommt einer Gefährdung des Kindeswohls gleich, was dem Grundgedanken des Schweizerischen Kindesrechts zuwiderläuft. Im Lichte dieser Überlegungen schlägt der Regierungsrat vor, dass die gemeinsame elterliche Sorge bei unverheirateten Eltern grundsätzlich wie bis anhin von einem gemeinsamen Antrag abhängig gemacht wird. Fehlt ein solcher, soll der Anerkennende die Möglichkeit haben, beim zuständigen Gericht einen Antrag auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge zu stellen (analog zu Artikel 298d VE-ZGB, wo diese Option dem verurteilten Vater zugestanden wird). Ungereimt ist schliesslich die vorgesehene Regelung des Unterhalts: Gemäss Vorentwurf ist eine Konvention betreffend die Anteile an der Betreuung und am Unterhalt des Kindes nicht

3 vorausgesetzt - und zwar bei allen nicht miteinander verheirateten Eltern, so lange die elterliche Sorge nicht neu geregelt wird. Dies ist eine Abkehr vom heute geltenden Grundsatz, wonach jedes ausserehelich geborene Kind Anspruch auf eine konkrete Regelung seines Unterhalts hat und damit über einen (zumindest provisorischen) Rechtsöffnungstitel im Sinne von Artikel 82 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs Seh KG verfügt. Es gilt zu beachten, dass das Kind ohne zivilrechtliche Unterhaltsregelung keinen Anspruch auf Alimentenbevorschussung hat, was nicht in seinem Interesse liegen kann und zu einer Ungleichbehandlung gegenüber Kindern geschiedener Eltern führen würde. Allein die Tatsache, dass ein Vater sein Kind (mehr oder weniger) freiwillig anerkennt, bedeutet noch lange nicht, dass er auch bereit ist, angemessene Beiträge an den Unterhalt desselben zu leisten. Dass alle Mütter in dieser Situation ihre finanziellen Bedürfnisse dann aus Eigeninitiative geltend machen, wie dies der Vorentwurf vermutet, ist erfahrungsgemäss unzutreffend. Vielmehr müsste damit gerechnet werden, dass sich viele Mütter aus unterschiedlichen Gründen - beispielsweise, weil sie unter Druck des Kindsvaters stehen oder auch weil sie befürchten, der Vater werde seinerseits Ansprüche in Bezug auf die Betreuung anmelden - weder bei der Kindesschutzbehörde noch beim Gericht melden, wenn der Vater seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommt. Der Regierungsrat schlägt deshalb vor, dass der Verzicht auf die Erstellung eines Unterhaltsvertrages lediglich Konkubinatspaaren gestattet sein soll. Dabei soll aus prozessökonomischen Gründen davon abgesehen werden, die Stabilität und Dauer des Konkubinats zu überprüfen. Teilen die Eltern zusammen mit ihrem Kind einen Haushalt, kann davon ausgegangen werden, dass sie tatsächlich ihre Elternverantwortung gemeinsam wahrnehmen und sich auch in Bezug auf die Anteile am Unterhalt einig sind. Kommt es zu einer Trennung, wird es freilich in einer Vielzahl der Fälle nötig sein, eine formelle Regelung zu treffen. Der Regierungsrat schlägt vor, dass zum Schutz und im Interesse der Kinder bei der Auflösung eines Konkubinats der Kindesschutzbehörde innert bestimmter Frist eine genehmigungsfähige Vereinbarung betreffend Betreuung und Unterhalt vorgelegt bzw. bei Uneinigkeit dem Gericht entsprechende Anträge eingereicht werden müssen. Ist der Gang ans Gericht nötig, stellt sich allerdings noch die Frage, ob dies auch möglich ist, ohne dass die elterliche Sorge neu zugeteilt wird (vgl. auch Bemerkungen zu Art. 298b Abs. 3 VE-ZGB). Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge: Artikel 298g VE-ZGB regelt lediglich, dass Entscheidungen, die alltägliche und dringende Angelegenheit betreffen, durch jenen Elternteil gefällt werden, bei dem sich das Kind aufhält. Daraus folgt, dass für alle ändern Entscheidungen die Zustimmung beider Eltern erforderlich ist. Laut Begleitbericht fallen darunter z.b. Entscheidungen, welchen Sport das Kind ausübt. Diese Lösung ist insbesondere in jenen Fällen, wo das Kind überwiegend durch einen Elternteil betreut wird sowie bei konflikthaften Beziehungen der Eltern, nicht praxistauglich. Es bedarf aus Gründen der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit sowie der Berücksichtigung der Autonomie der Eltern einer klaren gesetzlichen Regelung der Entscheidkompetenzen und des Vorgehens bei Uneinigkeit. Die Entscheidkompetenzen sollen dem Wohl des Kindes dienen und die faktischen Betreuungsverhältnisse berücksichtigen. Zuständigkeiten: Im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts ist von Seiten des Bundes darauf verzichtet worden, den Kantonen die Schaffung von Familiengerichten vorzuschreiben. Gleichzeitig muss die neue (Erwachsenen- und) Kindesschutzbehörde in Zukunft von Bundesrechts wegen professionalisiert werden. Diesem Grundsatz widerspricht hier in einer gewissen Weise, dass neu dem Gericht Kompetenzen im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge unverheirateter Eltern zugewiesen werden; unter geltendem Recht sind für solche Fragen ausschliesslich die

4 vormundschaftlichen Behörden zuständig (vgl. Art. 298 f. ZGB). Zugegebenermassen hat diese Lösung den Vorteil, dass auch bei unverheirateten Eltern die Möglichkeit besteht, bei Uneinigkeit über Sorgerecht und Unterhalt in einem einzigen Verfahren zu entscheiden. Bei streitigen Besuchsrechtsfragen nach Scheidung soll neu nicht mehr die Kindesschutzbehörde, sondern das Gericht zuständig sein - dies auch dann, wenn ausschliesslich Fragen des persönlichen Verkehrs zur Debatte stehen. Diese Abkehr vom erst seit dem neuen Scheidungsrecht geltenden Grundsatz, wonach für die Regelung des Umgangsrechts primär die Kindesschutzbehörde zuständig sein soll, macht keinen Sinn. In Anbetracht der künftigen Professionalisierung ist erst recht nicht einzusehen, weshalb nun schon wieder ein Wechsel in der sachlichen Zuständigkeit erfolgen soll. Im Übrigen bedürfte diese Änderung noch einer Anpassung von Artikel 275 Abs. 1 und 2 ZGB, was im Vorentwurf nicht vorgesehen ist. Neue Fassung von Artikel 309 ZGB, Feststellung der Vaterschaft: Die neue Fassung von Artikel 309 ZGB ist nach Auffassung des Regierungsrates nicht im Kindeswohl und widerspricht diametral der heutigen Tendenz in Bezug auf das Recht jedes Kindes auf Kenntnis seiner Herkunft (vgl. Art. 7 Abs. 1 des UN-Übereinkommens über die Rechte des Kindes, SR 0.107). Die geltende Regelung, wonach die Vormundschaftsbehörde von Amtes wegen tätig wird, sobald eine unverheiratete Frau ein Kind geboren hat, trägt diesem Anspruch Rechnung, und es ist nicht einzusehen, weshalb davon Abstand genommen werden soll. Die geplante Neufassung würde die Entscheidung, ob das Kindesverhältnis zum Vater hergestellt werden soll oder nicht, allein in die Kompetenz der Mutter stellen. Ein solches Konzept lässt ausser Acht, dass deren Interessen denjenigen des Kindes entgegenstehen können. Zudem birgt es die Gefahr, dass Mütter sich aus Angst oder Unkenntnis nicht bei der Kindesschutzbehörde melden, womit das Kind um seinen grundsätzlichen Anspruch auf Kenntnis seiner Herkunft gebracht würde. Schliesslich ist zu beachten, dass auch das Gemeinwesen ein Interesse daran hat, dass die verwandtschaftlichen Verhältnisse geklärt werden können, weil (erst) mit der erstellten Vaterschaft auch die Unterhaltspflicht des Erzeugers entsteht. Die vorgeschlagene Neuformulierung von Artikel 309 ZGB würde zu einem massiven Abbau des Schutzes des Kindes führen, weshalb darauf zu verzichten ist. Änderung von Artikel 220 StGB: Die bei Verletzung des Besuchsrechts neu vorgesehene Androhung der Gefängnisstrafe ist abzulehnen. Die bestehenden Rechtsnormen (Art. 217, 219, 220, 292 StGB) können konsequenter als bisher angewendet werden. Übergangsrecht: Nach Inkrafttreten des neuen Rechts können die Eltern ein Gesuch stellen mit dem Ziel, das gemeinsame Sorgerecht zu erlangen; Frist ist keine vorgesehen. Sind sich die Eltern einig, ist die Kindesschutzbehörde, ansonsten das Gericht zuständig. In Anbetracht der Tatsache, dass offenbar 75% der Männer, denen die elterliche Sorge bis jetzt nicht zustand, sich das gemeinsame Sorgerecht wünschen (vgl. Resultate der Studie NFP 52, Bericht zum VE-ZGB, Seite 16 oben), ist mit einer Flut von Gesuchen zu rechnen. Dies wird insbesondere die Gerichte betreffen, da bei Einigkeit ja bereits jetzt ohne weiteres die gemeinsame elterliche Sorge beantragt werden kann. Die Auswirkungen auf die Kantone dürften deshalb im Bereich der Arbeitsbelastung der Gerichte zumindest vorübergehend doch ein gewisses Gewicht haben.

5 Bemerkungen zu einzelnen Bestimmungen Artikel133Abs.2: Auch wenn die elterliche Sorge beiden Elternteilen belassen wird und lediglich die Anteile an der Betreuung und am Unterhalt des Kindes zu prüfen sind, hat sich das Gericht am Kindeswohl zu orientieren. Es ist bedauerlich, dass dieser Grundsatz hier nicht mehr explizit erwähnt wird. Die Bestimmung sieht vor, dass das Scheidungsgericht autoritativ über die Anteile der Eltern an der Betreuung der Kinder entscheidet. Die Praxistauglichkeit dieses Konzeptes erscheint fraglich. Zum Vergleich: Streiten Ehegatten über die Aufgabenteilung in der Ehe, so kann das Eheschutzgericht nur vermitteln. Verbindlich festlegen kann es lediglich die elterliche Sorge, die Obhut und den persönlichen Verkehr. Ein Entscheid über die Anteile der Eltern an der Betreuung der Kinder im Rahmen von Artikel 133 Abs. 2 VE-ZGB wäre gar nicht vollstreckbar. Letztlich wird daher auch in Zukunft angestrebt werden müssen, dass sich die Eltern in einer genehmigungsfähigen Vereinbarung über ihre Anteile an Betreuung und Unterhalt einigen. Diese Bestimmung muss deshalb überdacht werden, zumal im Entwurf auch völlig offen gelassen wird, welche Bestimmungen des Kindesrechts die Voraussetzungen zur Abänderung des Entscheids über die Betreuung regeln (vgl. Artikel 134a und 298e Abs. 2 VE-ZGB). Artikel 298a Abs. 2: Aus der Formulierung wird nicht klar, welche Aufgaben und Kompetenzen die Kindesschutzbehörde in diesem Fall hat. Artikel 298b Abs. 1: Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb das Gericht zuständig sein soll, wenn die Eltern gemeinsam den Antrag stellen, die elterliche Sorge sei Vater oder Mutter allein zu übertragen. Denn bei gemeinsamem Antrag kann davon ausgegangen werden, dass sich die Eltern einig sind. Die Regelungen in den Artikeln 134b (betr. Verheiratete, die sich einig sind) und insbesondere 298e Abs. 3 (Veränderung der Verhältnisse) folgen demgegenüber klar dem bereits seit dem neuen Scheidungsrecht geltenden Grundsatz, wonach bei Einigkeit die Kindesschutzbehörde zuständig ist. Es leuchtet nicht ein, weshalb dies im Falle der erstmaligen (Neu-)Regelung der elterlichen Sorge anders sein soll und es Eltern, die von Anfang an die gemeinsame Sorge nur einem Elternteil übertragen möchten, nicht gestattet sein soll, die Frage des Unterhalts im Rahmen eines Vertrages gemäss Artikel 287 Abs. 1 ZGB zu regeln. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass in den Erläuterungen zu diesem Artikel (Seite 27 Mitte) zu lesen ist, der diesbezügliche Antrag sei an die Kindesschutzbehörde zu richten"; dies widerspricht dem vorgeschlagenen Gesetzestext, der das Gericht" als zuständig bezeichnet. Artikel 298b Abs. 3: Offenbar soll das Gericht nur dann über Fragen des Unterhalts und des persönlichen Verkehrs urteilen können, wenn gleichzeitig über die Neuregelung der elterlichen Sorge zu befinden ist. Das Konzept sieht somit vor, dass Eltern, die sich nicht über ihre Anteile am Unterhalt des Kindes einigen können, per se die Voraussetzungen zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht (mehr) mitbringen. Diese Lösung vermag nicht ganz zu überzeugen, denn es sind durchaus Konstellationen denkbar, in welchen die Eltern mit der gemeinsamen Sorge kein Problem haben, aber beispielsweise wegen geänderter finanzieller Verhältnisse uneinig sind über die Höhe der Unterhaltsbeiträge.

6 Artikel 298g: Der Artikel ist wie folgt zu ergänzen: Eltern definieren in der genehmigungsfähigen Vereinbarung (siehe Ausführungen zu Art. 133 a VE-ZGB), welche Entscheidungen, die über das Alltägliche und Dringende hinausgehen, gemeinsam gefällt werden. Mit Ausnahme von Entscheidungen von besonderer Tragweite, soll in allen ändern Bereichen jener Elternteil die Entscheidung treffen, der das Kind überwiegend betreut. Enthält die Elternvereinbarung keine Klausel zu den Entscheidkompetenzen, so soll bei Uneinigkeit derjenige Elternteil entscheiden können, der das Kind überwiegend betreut. Gegen diesen Entscheid soll der andere Elternteil beim Gericht rekurrieren können. Mit dieser Lösung kann der Grundgedanke der Revision respektiert werden. Der Regierungsrat des Kantons Bern dankt Ihnen, sehr geehrte Frau Bundesrätin, sehr geehrte Damen und Herren, für die Berücksichtigung seiner Anliegen. Freundliche Crûsse Im Namen des Regierungsrates Die Präsidentin/ Der Staätsschreiber/