Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland

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1 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Prof. Dr. Albrecht Bach Studienvereinigung Kartellrecht e.v. Arbeitsgruppe Schweiz Aktuelle Fragen des Schweizer Kartellrechts Universität Bern,

2 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 2 Inhalt Anspruch und Wirklichkeit bei Kartellschadensersatz in Deutschland Lehren aus dem deutschen Ansatz Aktuelle Entwicklungen Gesetzgebung Intertemporale Anwendbarkeit Indirekte Abnehmer und Passing-on-defence Pauschalierter Schadensersatz Schadensschätzung

3 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 3 Effektives zivilrechtliches Sanktionssystem Der Anspruch des deutschen Gesetzgebers Anspruch Zusätzliche spürbare Abschreckungswirkung Abschöpfung der Kartellrendite Ausgleich für System der Administrativfreistellung Wirklichkeit Abschreckung durch Prozessrisiko? Nicht erfolgt Nicht erkennbar

4 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 4 Wesentliche Mittel der Reform Der Anspruch des deutschen Gesetzgebers Anspruch Jedermann-Anspruch nach Courage ; keine Zielgerichtetheit des Eingriffs Schadensschätzung auch auf Basis des anteiligen Gewinns Verzinsung ab Schadenseintritt Wirklichkeit Unionsrechtlich ohnehin geboten Bislang wirkungslos Höhe streitig, unionsrechtlich ohnehin geboten Vertrauen auf Gerichte bei passing-on: Keine Vorteilsausgleichung bei Kartelldelikten Bindungswirkung an Behördenentscheidungen im follow-on Prozess Hemmung der Verjährung durch Behördenverfahren Vertrauen enttäuscht, komplexe Lage nach ORWI Reichweite streitig Streit um zeitliche Geltung

5 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 5 Kostenrisiko erkannt Gesetzgeber hält Kostenrisiko für wesentliche Ursache der geringen Bedeutung privaten Kartellrechtsschutzes Lösung ungeeignet: Volle Unterliegenshaftung im Schadensersatz, nur Streitwertherabsetzung wenn wirtschaftliche Lage erheblich gefährdet Kläger Beklagter 1 Beklagter 2 Streitverkündung Kartellant Kartellant Kartellant Kartellant

6 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 6 Keine Lösung für Informationsasymmetrie Zugang zu Dokumenten der Kartellbeteiligten ungeregelt Allgemeine Regeln Gerichtliche Anordnung der Urkundenvorlage möglich Zugang zu Dokumenten der Behörde nach Gusto des BKartA Maximal geschwärzter Bußgeldbescheid Kurzform des Bußgeldbescheids bei settlements ohne Aussage Sekundäre Darlegungs- und Beweislast zu Details der Wettbewerbsbeschränkung nicht geregelt

7 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 7 Ungenügende Ansätze für collective redress Beschränkung auf Verbände Kein Schadensersatzanspruch Vermögensabschöpfung zugunsten der Staatskasse Unterlassungsanspruch Abtretungslösung (CDC) noch nicht etabliert Angeblicher Verstoß gegen Rechtsberatungsgesetz Vorwurf der Sittenwidrigkeit wegen Abtretung an Gesellschaft mit geringer Kapitalausstattung Bündelung von Klagen als ad hoc-lösung

8 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 8 Lehren aus deutschem Ansatz Klare Regelungen zum intertemporalen Recht Schuldstatut Verfahrensrecht Verjährungsregeln Klare Regelungen zur Bindungswirkung Bindung an Tenor unzureichend Festgestellte Tatsachen Kartellverstoß Anfängerfehler vermeiden

9 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 9 Lehren aus deutschem Ansatz (2) Umgang mit passing-on Einwand entscheidet über Anreize und Effizienz Lösung für Informationsasymmetrie: Zugang zu Dokumenten der Kartellbeteiligten und/oder der Behörden Lösung für Asymmetrie des Kostenrisikos (ein Kläger, zahlreiche Prozessgegner) Grundsatzfragen wirklich entscheiden

10 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 10 Inhalt Anspruch und Wirklichkeit bei Kartellschadensersatz in Deutschland Lehren aus dem deutschen Ansatz Aktuelle Entwicklungen Gesetzgebung Intertemporale Anwendbarkeit Indirekte Abnehmer und Passing-on-defence Pauschalierter Schadensersatz Schadensschätzung

11 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 11 Aktuelle Entwicklungen in der Gesetzgebung 8. GWB-ÄndG Entwurf eines Achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( 8. GWB-Novelle ) Nach langem Streit Gesetzgebungsverfahren fast abgeschlossen Keine Verbesserung bei privater Kartellrechtsdurchsetzung 33 Abs. 2 GWB: Klagebefugnis für Unterlassungsanspruch auch für qualifizierte Einrichtungen (insb. Verbraucherverbände) und Verbänden der Marktgegenseite Keine Reaktion auf Rechtsprechung des BGH i.s. ORWI Spezialisierte Kollegialgerichte 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG: Keine Wahlmöglichkeit der Parteien zwischen allgemeiner Zivilkammer und Kammer für Handelssachen bei kartellrechtlichen Schadenersatzklagen Entscheidung durch (spezialisierte) Zivilkammer

12 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 12 Intertemporale Anwendbarkeit von 33 GWB Anspruchsgrundlage und Bindungswirkung Anspruchsgrundlage ( 33 Abs. 3) Grundsatz der Unwandelbarkeit des Schuldstatuts Materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage richtet sich nach dem im Zeitpunkt der schädigenden Handlung geltenden Kartelldeliktsrecht (BGH, Urt. v , Az.: KZR 75/10 ORWI ( Selbstdurchschreibepapier ) Bindungswirkung ( 33 Abs. 4) 33 Abs. 4 GWB knüpft an Bestandskraft der kartellbehördlichen Verfügung, nicht an Zeitpunkt der schädigenden Handlung an Tatbestands- bzw. Bindungswirkung gem. 33 Abs. 4 GWB ist prozessuale bzw. verfahrensrechtliche Regelung (!) 33 Abs. 4 GWB greift jedenfalls ein, wenn kartellbehördliche Verfügung nach dem bestandskräftig wurde (OLG Düsseldorf, Beschl. v , Az.: VI-U (Kart) 17/08 (V) - Postkonsolidierer; LG Mannheim, Urt. v , Az.: 7 O 436/11 Kart - Feuerwehrlöschfahrzeuge) noch offen: Anwendbarkeit von 33 Abs. 4 GWB auf vor dem bestandskräftig gewordene kartellbehördliche Verfügungen (Argumente: kein Rückwirkungsverbot bei prozessualen Regelungen; kein Vertrauensschutz)

13 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 13 Intertemporale Anwendbarkeit von 33 GWB Verjährungshemmung 33 Abs. 5 GWB Verjährungshemmung ( 33 Abs. 5) LG Düsseldorf Zementkartell (vorl. Rechtsauffassung) Die Verjährungshemmung gem. 33 Abs. 5 GWB greift nur für kartellbehördliche Verfahren ein, die nach dem eingeleitet wurden. LG Berlin Aufzugskartell (vorl. Rechtsauffassung) Die Verjährungshemmung gem. 33 Abs. 5 GWB greift ab dem in Bezug auf alle kartellbehördlichen Verfahren bzw. Gerichtsverfahren ein, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet waren.

14 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 14 Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer und Passing-on-defence Grundsatzurteil des BGH vom (Az.: KZR 75/10 ORWI ) kartellbedingter Preisaufschlag Weiterreichung I ( anspruchsbegründend ) Weiterreichung II ( anspruchsvernichtend ) Hersteller Großhandel ORWI Abnehmer SD-Formulare direkter Abnehmer indirekter Abnehmer (Weiterverarbeitung SD- Papier)

15 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 15 Prinzip und Maßstäbe des BGH in ORWI Kein genereller Ausschluss der Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer und der Passing-on-defence Wertungskriterien für Problemlösung: Totalreparation der durch Kartellverstoß Geschädigten Verhinderung von Überkompensation (mehrfache Inanspruchnahme) und Unterkompensation Effektivitätsgesichtspunkte (insb. zur Sicherung der Präventionswirkung)

16 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 16 Rechtstechnische Umsetzung des BGH Praktische Konkordanz zwischen den Rechten Einzelner und effektiver Kartellrechtsdurchsetzung Optimale Zuordnung des Kartellschadens Gleichklang der Kausalitätsprüfungen Abstufung Darlegungs- und Beweislast ( Korrektivfunktion ) Verhinderung von Mehrfachbelastung und unbilliger Entlastung des Kartelltäters durch Vorteilsausgleichung

17 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 17 Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer und Passing-On-Defence Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer Kausalitätsprüfung im Einzelfall Darlegungs- und Beweislast Indirekter Abnehmer Keine Beweiserleichterungen Keine Wertungskorrektur Passing-On-Defence Kausalitätsprüfung im Einzelfall Darlegungs- und Beweislast Beklagter Kartellteilnehmer Ggf. sekundäre Darlegungslast des klagenden Abnehmers Wertungskorrektur (Vorteilsausgleichung)

18 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 18 Pauschalierte Schadenersatzansprüche wegen Kartellund Submissionsabsprachen Wirksamkeit Vorteil Offene Fragen Regelung nur wirksam, wenn Nachweis eines nicht entstandenen bzw. unterhalb der Schadenspauschale liegenden Schadens möglich ist Schadenspauschalen i.h.v. 15 % der Auftragssumme sind zulässig (LG Mannheim, Urt. v , Az.: 7 O 436/11 Kart Feuerwehr-löschfahrzeuge Kein Nachweis des vertraglich pauschalierten Schadens erforderlich (Beweislastumkehr) Anwendbarkeit der Tatbestandswirkung gem. 33 Abs. 4 GWB (nach LG Mannheim (+)) Anwendbarkeit der Verjährungshemmung gem. 33 Abs. 5 GWB Anforderungen an den Nachweis der Verwirkung LG Mannheim: Vermutung für Verwirkung im Einzelfall bei Nachweis von Grundabsprache

19 Private Kartellrechtsdurchsetzung I Aktuelle Entwicklungen in Deutschland Seite 19 Schadensschätzung Nachwirkung von Kartellen ORWI: preiserhöhende Nachwirkung 1 Jahr nach Kartellbeendigung; Aufschlag bei Schadensschätzung Mindestschaden bei Preiserhöhungen Schätzgrundlage für Schadensersatz können im Kartell vereinbarte und durchgesetzte Preiserhöhungen sein Zahlreiche offene Fragen Anforderungen an Grundlagen richterlicher Schadensschätzung (ökonomische Studien, Zahl der Beobachtungen, Zahl bzw. Repräsentativität der Abnehmer, Robustheit) Umgang mit erforderlichem Input aus Kartellantensphäre (Kostensteigerungen, Rohstoffpreise etc.)

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