Schadensersatzklagen auf kartellrechtlicher Grundlage ( private enforcement ) RA Dr. Johannes Zöttl FIW-Ferienkurs, Wiesbaden, 22.

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1 Schadensersatzklagen auf kartellrechtlicher Grundlage ( private enforcement ) RA Dr. Johannes Zöttl FIW-Ferienkurs, Wiesbaden, 22. September 2011

2 Kartellrechtliche Schadensersatzklagen - IN 5 MINUTEN 2

3 Private enforcement in 5 Minuten 1. derzeit kein Sekundärrecht der EU 2. aber EuGH: jedermann -Rechtsprechung 3. GWB 2005: Schadensersatzklagen erleichtert 4. wenige Gerichtsverfahren, hohe Dunkelziffer 5. BGH Selbstdurchschreibepapier (Juni 2011) indirekte Abnehmer können klagen passing-on defense grundsätzlich zulässig 6. lege ferenda EU 2011/2012: Leitfaden Schadensberechnung, common position, DG COMP legislative instrument GWB 2013: Verbraucherschutzklagen? 3

4 Kartellrechtliche Schadensersatzklagen - BIG PICTURE 4

5 Private vs public enforcement Schnittstellenthemen Bindungswirkung, Kronzeuge, Akteneinsicht, Amtshilfe Public enforcement Kartellbehörden Sanktionierung / Abstellung, Prävention Dead weight loss Private enforcement Unternehmen, Verbände, Verbraucher, öffentliche Hand Kompensation (Abstellung), Prävention (str.) 5

6 Schadensersatzklagen: stand alone vs follow on stand alone Darlegungs- und Beweislast auch für Rechtsverletzung beim Kläger praxisrelevant v.a. für Art. 102 AEUV Beispiel: OLG Frankfurt/M Arzneimittelpreise (2010, n.rkr.) follow on Rechtsverletzung: Bindungswirkung gem. Bußgeldentscheidung praxisrelevant v.a. für Art. 101 AEUV/hardcore-Verstöße Beispiel: KG Berliner Transportbeton (2009, rkr.) enforcer: direkte und indirekte Abnehmer des Rechtsverletzers oder Dritter (umbrella effect); Wettbewerber 6

7 EU-Recht Akzent in Reformdiskussion um Modernisierung EU-KartVfR ab Ende 1990er (private attorney general) EuGH Courage (2001): jedermann wg. effet utile (Mindeststandard, str.) Manfredi (2006): Ausgestaltung Sache des nationalen Rechts (Normzweck? Kausalzusammenhang?), Strafschadensersatz nur nach Äquivalenzgrundsatz Konsultationen COMP: Grünbuch 2005, Weißbuch 2008, Quantification 2011 legislative measure (Almunia) 2012 SANCO ( collective redress ): Weißbuch 2008, Follow-up 2009 COMP/JUSTICE/SANCO: collective redress 2011 position on common principles 2011/2012 RL-E Kroes

8 Rechtslage nach GWB 2005 (1): 33 ff. Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung ( 33 I) Betroffener, rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerbl. Interessen Anspruch auf Schadensersatz ( 33 III 1) Vorsatz oder Fahrlässigkeit Betroffener Anspruch auf Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils ( 34a) Vorsatz rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerbl. Interessen nicht: Verbraucherschutzverbände (anders noch RegE 7. Novelle, von VermA gestrichen), 8. Novelle? 8

9 Rechtslage nach GWB 2005 (2): 33 Schadensersatz bei Verstoß gegen Art 101/102 AEUV, GWB oder Verfügung Kartellbehörde (III 1 i.v.m. I) Bindungswirkung (IV) Betroffener (I): v.a. direkte und indirekte Abnehmer Vorsatz oder Fahrlässigkeit (III 1) Ersatz des Schadens Differenzhypothese (Anknüpfungspunkt vgl. Wortlaut III 2) Schaden nicht ausgeschlossen, weil Weiterverkauf (III 2) Gericht darf schätzen ( 287 ZPO, III 3), hierbei Gewinn berücksichtigen BGH Papiergroßhandel (2007) zu Mehrerlös GWB 1999: Schätzungsbefugnis räumt dem Tatrichter einen erheblichen Ermessensspielraum ein Verzinsung ab Schadenseintritt (III 4) Verjährungshemmung bis Bestandskraft Entscheidung + 6 Monate (V, 204 II BGB) 9

10 Statistik : insg. 40 Schadensersatzverfahren Peyer, Myths and Untold Stories - Private Antitrust Enforcement in Germany, White Paper /2010: 556 Kartellzivilsachen BKartA, TB 2009/2010 (S. 49): Follow-on-Klagen im Bereich von Hardcore-Kartellen spielten nach den Beobachtungen des Bundeskartellamtes im Berichtszeitraum eine wachsende Rolle Gerade bei den von der Europäischen Kommission bebußten Kartellen bewährt sich dabei das deutsche Kartell-Schadensersatzrecht auch im internationalen Wettbewerb der Jurisdiktionen. 10

11 Beispiele Berliner Transportbeton follow on zu BKartA (Kartell) KG (WuW/E DE-R 2773, rkr.) Zement follow on zu BKartA (Kartell) Zulässigkeit: LG Düsseldorf (WuW/E DE-R 1948), OLG Düsseldorf (WuW/E DE-R 2311), BGH (n.v.) Papiergroßhändler follow on zu BKartA (Kartell) LG Mannheim (Presse) Werbezeitenvermarkter follow on zu BKartA (Marktmachtmissbrauch) LG Düsseldorf und München (Presse) Arzneimittelpreise stand alone (Marktmachtmissbrauch) OLG Frankfurt (WuW/E DE-R 3163) (Nichtzulassungsbeschwerde erhoben) Selbstdurchschreibepapier follow on zu KOM (Kartell) OLG Karlsruhe (n.v.), BGH (Pressemitteilung) Bleichmittel follow on zu KOM (Kartell) LG Dortmund (Presse) HUK Autoglas follow on zu KOM (Kartell) LG Düsseldorf (Presse) 11

12 Kartellrechtliche Schadensersatzklagen - FOLLOW ON: EINZELFRAGEN 12

13 Einzelfragen (Auswahl) Settlements Abstimmung Legal und Purchasing / Sales Transaktionsdaten Vertragsdokumentation Akteneinsicht Economists Faktoren der Preisbildung upstream / downstream Strukturierung und Besetzung der Verhandlungen Gesamtbetrachtung Presse Klage internationale Zuständigkeit anwendbares Recht Beweislast und maß, sekundäre Darlegungslast Umfang Bindungswirkung Amtshilfe Kommission Schadensberechnung Verjährung Höhe Zinsanspruch gesamtschuldnerische Haftung 13

14 Bindungswirkung von EU-Bußgeldentscheidungen EU-Recht Art. 16 I 1 VO Nr. 1/2003; EuGH Delimitis (1991), Masterfoods (2000) kein Zuwiderlaufen zur materiell-rechtlichen Bewertung durch Kommission ab Erlass (Bekanntgabe) u.u. (!) Aussetzung, wenn Nichtigkeitsklage (Art. 16 I 3 VO Nr. 1/2003) GWB 33 IV 1 GWB in Bezug auf Kommissionsentscheidungen deklaratorisch Feststellungswirkung gegenüber Adressaten der Entscheidung (Art. 103 I GG) ab Bestandskraft Kronzeuge: Adressat? Kommission vs BKartA 14

15 Anwendbares Recht Rom II (VO (EG) 864/2007, 2007) für schadensbegründende Ereignisse nach Kartellprivatrecht (Art. 6 III): Auswirkungsprinzip ( Recht des Staates, dessen Markt beeinträchtigt wird ) bei Beeinträchtigung mehrerer Märkte: lex fori am Beklagtenwohnsitz in EU-Mitgliedstaat, sofern allgemein berufene Rechtsordnung Art. 40 ff. EGBGB Altfälle vor Inkrafttreten Rom II Kartellprivatrecht: h.m.: Sonderanknüpfung am Marktort nach Auswirkungsprinzip Mosaikbetrachtung bei mehreren betroffenen Märkten? 15

16 Kartellschaden: Quantifizierung (1) Differenzhypothese Differenz zwischen gezahltem Preis und dem Preis, der bezahlt worden wäre, hätte es den Kartellrechtsverstoß nicht gegeben EuGH Manfredi: angemessener Zins Preiseffekt unterschiedliche Methoden zur Bestimmung zeitlicher Vergleichsmarkt: vor-während-nach Kartell yardsticks, Kosten-Marge, Simulation trade-offs Mengeneffekt Nachfrage verändert sich wegen Preiserhöhung schwer zu berechnen Gericht darf schätzen, 287 ZPO (anteiliger Verletzergewinn) 23/09/

17 Kartellschaden: Quantifizierung (2) Preis Kartellperiode Overcharge Zeit 17

18 Passing-on defense (POD) (1) POD defensiv, durch Beklagten: Kläger hat keinen Schaden, weil er Overcharge an nächste Marktstufe durchgereicht hat offensiv, durch indirekten Abnehmer = Kläger hat Schaden, weil Beklagter Overcharge an ihn durchgereicht hat ökonomisch: Frage des Einzelfalls (Elastizitäten, Konzentrationsgrad, Wettbewerbsintensität etc.) rechtspolitisch u.a. Präventionsfunktion Schadensersatz? USA: nach Bundesrecht nicht zulässig; U.S. Supreme Court, Hanover Shoe (1968), Illinois Brick (1977) Vorschlag EU-Weißbuch, RL-E Kroes POD zulässig; Beweismaß (für Beklagten) nicht niedriger als für Kläger (bzgl. Schaden) indirekter Abnehmer: widerlegliche Vermutung, dass PO = 100 % 18

19 POD (2): GWB 33 III 2 GWB Klarstellung, u.a. gegen LG Mannheim (2003) und OLG Karlsruhe (2004) Vitaminkartell Vorteilsausgleichung, h.m. danach Voraussetzungen: adäquate Kausalität, Sinn und Zweck der Ersatzpflicht BKartA Diskussionspapier 2005: Regel/Ausnahme-Verhältnis wenn zulässig: Darlegungs- und Beweislast? Beweismaß? BGH Selbstdurchschreibepapier (2011) Sonderfall Handelskette, indirekter Abnehmer bisher nur Pressemitteilung, Urteilsgründe nicht veröffentlicht POD grundsätzlich zulässig indirekter Abnehmer hat Anspruch 19

20 POD (3): OLG Düsseldorf DARED Im Schadensersatzrecht sind Vorteile, die dem Geschädigten im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis zufließen, nur schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn sie durch das Schadensereignis adäquat kausal verursacht worden sind und darüber hinaus eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, m.a.w. der Geschädigte dadurch nicht unzumutbar belastet und der Schädiger nicht unbillig begünstigt wird. Einer Vorteilsanrechnung steht im vorliegenden Fall entgegen, daß es ausschließlich von den Absatzbemühungen, der Kalkulation und vom geschäftlichen Erfolg der Kl. abhing, ob und zu welchem Grad der überteuerte Einkauf der Daten kompensiert werden konnte. OLG Düsseldorf, DARED, Rdnr. 61 (zu 812 BGB) 20

21 POD (4): BGH SD-Papier ist der Kartellteilnehmer aber grundsätzlich berechtigt, dem Schadensersatz verlangenden Abnehmer entgegenzuhalten, daß dieser die von ihm gezahlten kartellbedingt überhöhten Preise an seine eigenen Kunden weitergegeben und deswegen letztlich keinen Schaden mehr hat ("passing-on defence"). Durch diese Vorteilsausgleichung wird eine unverhältnismäßige mehrfache Inanspruchnahme des Kartellanten für einen nur einmal entstandenen Schaden ebenso vermieden wie eine ungerechtfertigte Bereicherung direkter Abnehmer, soweit sie tatsächlich wirtschaftlich keinen Schaden erlitten haben. BGH, Pressemitteilung 28. Juni 2011 Selbstdurchschreibepapiere 21

22 Kartellrechtliche Schadensersatzklagen - AUSBLICK 22

23 Ausblick 1. Chancen / Risiken des GWB 2005 sind erkannt 2. Kulturwandel: Schätze heben? 3. bringt Unionsrecht class actions? 4. Wettbewerb der Foren, insb. Deutschland vs Großbritannien 5. Bedeutungsgewinn Economists 6. Abwägungsfaktor bei Entscheidung über Kronzeugenantrag 7. U.S. plaintiffs bar drängt nach Europa 8. Auswirkungen von BGH Selbstdurchschreibepapier noch unklar 23

24 Auswahl aktueller Literatur Caroline Cauffmann, The Interaction of Leniency Programmes and Actions for Damages, (2011) 7(2) CompLRev 181 ff. Meinrad Dreher, Die Haftungsverteilung bei der gesamtschuldnerischen kartellrechtlichen Schadensersatzhaftung, Möschel-FS 2011, 149 ff. Jan Imgrund, Die Bindung der deutschen Zivilgerichte an Beschlüsse von Kommission und Behörden der Europäischen Union im Kartellrecht, 2011 Gero Meessen, Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU- Kartellrecht, 2011 Till Schreiber, Praxisbericht Private Durchsetzung von kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen, KSzW , 37 ff. Süleyman Parlak, Passing-on Defence and Indirect Purchaser Standing, 33 World Competition 1, 31 ff. 24

25 Vielen Dank! Dr. Johannes Zöttl Jones Day, Frankfurt T jzoettl@jonesday.com Danke auch an RAin Mirjam Erb für die Unterstützung bei Erstellung der Präsentation. 25