Die Klage hatte Erfolg. Die dagegen gerichtete Berufung der Bekl. blieb ohne Erfolg.

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1 zu Fall 8 OLG Koblenz, Beschluß vom U 1242/05, NJW-RR 2006, 419 Leitsätze: 1. Die Schlechterfüllung eines Partnerschaftsvermittlungsdienstvertrags lässt den Vergütungsanspruch grundsätzlich unberührt. Ist die Leistung jedoch völlig unbrauchbar, kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrags greifen. 2. Folgende Klausel eines Partnerschaftsvermittlungsvertrags ist nach 309 Nr. 12 BGB unwirksam: "Partnervorschläge, die vom Kunden nicht binnen einer Woche nach Erhalt schriftlich beanstandet werden, gelten als vertragsgerecht." 3. Gleichwohl muss der Kunde, der das im Voraus gezahlte Honorar zurückfordert, darlegen und erforderlichenfalls beweisen, dass der Vertrag nicht erfüllt wurde. 4. Hat der Kunde hierzu substanziiert vorgetragen, darf der Vermittler sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken. Da dem Vermittler alle maßgeblichen Tatsachen bekannt sind, trifft ihn eine sekundäre Behauptungslast. Beschränkt er sich gleichwohl auf pauschales Bestreiten, kann der Sachvortrag des Kunden als unstreitig behandelt werden. Sachverhalt: Der Kl. hat die Bekl., die sich vertraglich verpflichtet hatte, ihm 15 Partnervorschläge zu unterbreiten, auf Rückzahlung des Honorars in Anspruch genommen. Der Kl. hat hierzu vorgetragen, er habe völlig untaugliche Partnervorschläge erhalten, und zwar sechs vor der Kündigung und drei nach der Kündigung, wobei Letztere einfach bei Seite gelegt worden seien. In einem Falle habe die Dame lediglich einen Tanzpartner gesucht. In einem weiteren Fall sei die Dame sogleich sehr unfreundlich gewesen, habe sich darüber mokiert, dass sich der Kl. überhaupt einer Partnervermittlung angeschlossen habe und ihm empfohlen, doch eine Putzfrau zu suchen. In einem dritten Fall habe sich sogleich herausgestellt, dass der Kl. viel zu alt für die Vorgaben der Dame war. In einem vierten Fall habe der Kl. diese Dame auch persönlich kontaktiert. Es habe sich zwar um eine sehr freundliche Dame gehandelt, welche aber sehr schwer erkrankt und schon deshalb nicht für eine Partnerschaft geeignet war; es habe sich bei dieser Dame um eine schwergradige Epileptikerin gehandelt. Beim fünften und sechsten Partnervorschlag seien die Damen weder schriftlich noch telefonisch erreichbar gewesen. Die Klage hatte Erfolg. Die dagegen gerichtete Berufung der Bekl. blieb ohne Erfolg. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel ist unbegründet. Dazu hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom u.a. Folgendes ausgeführt: Der Rückforderungsklage hat das LG schon deshalb zu Recht stattgegeben, weil die Bekl. nach Auffassung des Senats ihre vertragliche Hauptleistungspflicht überhaupt nicht erfüllt hat. Bei dem Vertrag der Parteien handelt es sich nicht um einen erfolgsabhängigen Partnerschaftsvermittlungsvertrag, sondern um einen Partnerschaftsvermittlungsdienstvertrag. Die Bekl. schuldete daher keinen Vermittlungserfolg, sondern die Erbringung von Dienstleistungen zum Zwecke des Zustandekommens einer Partnerschaft ohne Rücksicht auf den Erfolg der Vermittlung. Die Bekl. behauptet, ihre Vertragspflichten erfüllt zu haben. Dem hat der Kl. mit Schriftsatz vom entgegengehalten, die vor der Vertragskündigung unterbreiteten sechs Parmervorschläge seien "allesamt untauglich" gewesen.. (Wird ausgeführt.) Dem hat die Bekl. schon in erster Instanz nicht substanziiert widersprochen. Auf der Grundlage des Vorbringens des Kl. liegt keine bloße - für die Vergütungspflicht beim Dienstvertrag unerhebliche - Schlechtleistung, sondern eine Nichtleistung vor. Dem Dienstvertrag ist zwar die Minderung oder gar der vollständige Verlust des Vergütungsanspruchs wegen eines Mangels der Dienstleistung fremd. Daraus wird weit überwiegend gefolgert, auch eine schlechte Dienstleistung sei zu vergüten (vgl. die Nachw. bei Roth, VersR 1979, 494 und 600; außerdem Ullrich, NJW 1984, 585; für den GmbH-Geschäftsführer BGH, NJW-RR 1988,420= DB 1988, 387 sowie für den Detektiv BGH, NJW 1990, 2549). Ob dem uneingeschränkt gefolgt werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Nach Auffassung des Senats hat die Bekl. ihre vertraglich geschuldete Dienstleistung nämlich überhaupt nicht erbracht. Die Bekl. hatte sich verpflichtet, im Abgleich mit dem von ihr erstellten Partnerdepot "eine höchstmögliche Übereinstimmung der Partnerwünsche zu gewährleisten". Auf der Grundlage dieses Abgleichs musste sie 15 geeignete Partnervorschläge zusammenstellen. Daran fehlt es. Im Einzelnen:

2 2 Im Personalbogen des Kl. hat dieser Tanzen nicht als Freizeitinteresse angegeben. Der Nachweis einer Dame, die lediglich einen Tanzpartner suchte, war daher greifbar nicht vertragsgemäß. Gleiches gilt für die Dame, die eine pauschale Aversion gegen Männer hat, die sich einer Partnerschaftsvermittlung bedienen, und dem Kl. außerdem riet, eine Putzfrau zu suchen. Der Kl. hatte bei seinem Partnerwunsch "sehr großen Wert" auf "Einfühlungsvermögen und Toleranz" gelegt. Dass eine Frau, die den Anrufer derart bescheidet, weder einfühlsam noch tolerant ist, liegt auf der Hand. Die dritte Dame, deren Anschrift die Bekl. nachgewiesen hat, suchte einen wesentlich jüngeren Mann als den Kl.; die vierte war schwerwiegend erkrankt. Dass in alledem selbst bei großzügigster Sicht der Dinge keine "höchstmögliche Übereinstimmung der Partnerwünsche" gesehen werden kann, ist offensichtlich. Bei zwei weiteren Damen steht der Vorwurf im Raum, es handele sich um so genannte "Karteileichen". Damit greift die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, weil bei sämtlichen Partnervorschlägen nicht zu ersehen ist, dass sie auch nur entfernt dem Anforderungsprofil des Kl. entsprachen. Ist nach alledem von einer der völligen Nichtleistung gleichstehenden Schlechterfüllung auszugehen, steht der Bekl. das Vertragshonorar nicht zu (vgl. zu einem ähnlichen Fall - Anwaltsdienstvertrag - Senat, NJW-RR 2003, 274 = VersR 2003, 1255 = OLG-Report 2005, 688). Das Rückerstattungsverlangen des Kl. ist daher begründet. Die Bekl. begegnet dem in ihrem Schriftsatz vom mit den Rügen, der Senat habe übersehen, dass die Beanstandungen des Kl. schon in erster Instanz bestritten worden seien; im Übrigen werde die vertraglich vereinbarte Beweislast verkannt. Beides ist nicht stichhaltig. Der Senat hat nicht übersehen, dass die Kritik des Kl. an den unterbreiteten Partnervorschlägen von der Bekl. schon in erster Instanz bestritten wurde. Indes qualifiziert die Bekl. diese Kritik zu Unrecht als "pauschal". Detaillierter als im Schriftsatz vom geschehen lässt sich nicht darlegen, dass die Bekl. ihre vertraglich geschuldete Leistung überhaupt nicht erbracht hat. Diese Darlegung oblag für den hier geltend gemachten Rückforderungsanspruch auch dem Kl. Dieser Darlegungspflicht hat er genügt. Es war Sache der Bekl., hierauf substanziiert zu erwidern; erst hiernach hätte sich die Frage der Beweisbedürftigkeit gestellt. Die Bekl. entzieht sich der Erwiderungspflicht mit dem Hinweis auf ihre AGB. Dort heißt es u.a.: "Partnervorschläge, die vom Kunden nicht binnen einer Woche nach Erhalt der Firma H gegenüber schriftlich beanstandet werden, gelten als vertragsgerecht." Diese Klausel ist indes nach 309 Nr. 12 BGB unwirksam. Mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrags ist der Kl. daher nicht im Hinblick auf die zitierte AGB-Klausel ausgeschlossen. Die Bekl. durfte sich demzufolge nicht darauf beschränken, den detaillierten Sachvortrag des Kl. zu bestreiten. Sie war vielmehr gehalten, anhand der in ihrem Besitz befindlichen Personalbögen und Personenprofile darzutun, dass die dem Kl. unterbreiteten Vorschläge sehr wohl eine "höchstmögliche Übereinstimmung der Partnerwünsche" zum Inhalt hatten. Erst ein derartiges Verteidigungsvorbringen hätte es erfordert, in eine Beweiserhebung über den - dann hinreichend substanziiert bestrittenen - Sachvortrag des Kl. einzutreten (vgl. zu Inhalt und Umfang der sekundären Behauptungslast einer nicht beweisbelasteten Prozesspartei BGH, BGH-Report 2005, 711 = BeckRS 2005, m.w. Nachw.). Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass auch nur einer der Vorschläge, die dem Kl. unterbreitet wurden, der Vertragsvereinbarung entsprach, wonach eine "höchstmögliche Übereinstimmung der Partnerwünsche" sichergestellt sein sollte.

3 BGH, Urteil vom IV ZR 160/89, BGHZ 112, 122 = NJW 1990, 2550 Leitsatz: 656 BGB ist auf Partnerschaftsvermittlungsdienstverträge entsprechend anzuwenden. 3 Sachverhalt: Der Kl. betreibt ein "Institut für Partnervermittlung und Eheanbahnung". Am unterschrieb der damals 27 Jahre alte, von seiner Ehefrau getrennt lebende Bekl. einen als "diskreter Vermittlungsauftrag" bezeichneten Formularvertrag des Kl. Darin heißt es: "Hiermit beauftrage ich das Institut, mir bei der Auswahl eines Partners behilflich zu sein, und ich trete deshalb dem Klientenkreis des Instituts als Mitglied bei. Ich erwerbe mit meiner Mitgliedschaft das Recht, bis zum Erfolg, längstens sechs Monate, Partner aus dem Klientenkreis ausgewählt und bekannt gegeben zu erhalten." Als Vergütung wurden 5990 DM zuzüglich 833,60 DM Mehrwertsteuer, insgesamt 6828,60 DM (richtig: 6823,60 DM) eingesetzt und "Teilzahlung" mit 0,8 % pro Monat Teilzahlungsgebühren angekreuzt. Der Bekl. unterschrieb 40 Blanko-Wechsel. Der Kl. reichte 40 Wechsel über einen Gesamtbetrag von 9013,75 DM zur Einlösung bei der eingeschalteten Bank ein. Am teilte der Kl. dem Bekl. die erste Adresse mit; weitere Adressen folgten jeweils Anfang Mai, Juni und Juli Der Bekl. löste die ersten sieben Wechsel bis einschließlich Oktober 1987 zu einem Gesamtbetrag von 1540 DM ein. Die Einlösung der restlichen Wechsel lehnte er ab. Der Kl. hat 880 DM - die Raten vom bis eingeklagt. Der Bekl. hat Widerklage erhoben und die Rückzahlung der von ihm gezahlten 1540 DM sowie die Herausgabe der 33 nicht eingelösten Wechsel verlangt. Das LG hat die Klage abgewiesen und den Kl. zur Herausgabe der vom Bekl. nicht eingelösten Wechsel verurteilt. Die Widerklage auf Rückzahlung der vom Bekl. gezahlten 1540 DM hat es rechtskräftig abgewiesen. Das OLG hat die Berufung des Kl. zurückgewiesen. Die zugelassene Revision des Kl. hatte keinen Erfolg. Entscheidungsgründe: 1. Das BerGer. meint, der Vertrag vom sei nicht wegen Wuchers nichtig. Offen bleiben könne, ob zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Mißverhältnis bestehe. Freilich dürfe nicht allein auf die vom Bekl. in Anspruch genommenen lediglich vier Adressenmitteilungen, vielmehr müsse auf die größere Anzahl von Vorschlägen abgestellt werden, die der Bekl. während des Vertragszeitraums hätte in Anspruch nehmen können. Jedenfalls liege angesichts des Vortrages des Bekl. dazu keine Ausbeutung seiner Unerfahrenheit oder einer Zwangslage vor. Diese tatrichterliche Würdigung ist nicht zu beanstanden und wird von der Revisionserwiderung auch nicht angegriffen (vgl. auch BGHZ 87, 309 ( ) = NJW 1983, 2817 = LM 656 BGB Nr. 3). 2. Der zwischen den Parteien zustande gekommene Vertrag wird im Berufungsurteil als Dienstvertrag angesehen. Maßgeblich dafür sei die Erfolgsunabhängigkeit der Vergütungsverpflichtung des Kunden und die Tatsache, daß der Vermittler nicht ein bloßes Tätigkeitsergebnis schulde, sondern für die Vertragsdauer immer wieder Dienste durch Übersendung weiterer Vorschläge erbringen müsse. Das entspricht der Senatsrechtsprechung (vgl. das grundlegende Urteil BGHZ 106, 341 (343 f.) m. w. Nachw. = NJW 1989, 1479 = LM 627 BGB Nr. 10). 3. Die Vorinstanzen haben auf diesen Dienstvertrag 656 BGB entsprechend angewendet. Der Senat hat die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Verträge, durch die sich der eine Vertragspartner zu einer auf Herbeiführung einer Eheschließung gerichteten Tätigkeit (Eheanbahnungsdienstverträge) verpflichtet, bereits bejaht (BGHZ 87, 309 (313) = NJW 1983, 2817 = LM 656 BGB Nr. 3, dazu Anm. Dehner, LM 656 BGB Nr. 3; Senat, NJW 1986, 927 = LM 656 BGB Nr. 5 = FamRZ 1986, 240). Dagegen hat er noch nicht entschieden, ob 656 BGB auch auf sog. Partnerschaftsvermittlungsoder -anbahnungsverträge entsprechend anzuwenden ist. Diese Frage ist im Schrifttum und in der Rechtsprechung umstritten (vor allem zur Rechtsprechung vgl. die Nachw. bei Erman-Werner, BGB, 8. Aufl., 656 Rdnr. 12; zum Schrifttum s. neben Erman-Werner, 656 Vorb. Rdnr. 1 weiter etwa Staudinger-Reuter, BGB, 12. Aufl., 656 Rdnrn. 6 u. 1 und Schwerdtner, in: MünchKomm, 2. Aufl., 656 Rdnrn. 1, 4 und Palandt-Thomas, BGB, 49. Aufl., 656 Anm. 4 insb.c). Der Senat hält die entsprechende Anwendung dieser Gesetzesbestimmung nach ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Zweck auch auf diese Verträge für geboten. a) 656 BGB ist erst von der Reichstagskommission in das BGB eingeführt worden. Entscheidend war dabei die Überlegung, daß "das Nehmen oder Geben eines Lohnes für Heiratsvermittlung" mit dem "sittlichen Charakter der Ehe" nicht vereinbar

4 4 sei (Mugdan, Mat. II, S f.). Die Kommission stand ersichtlich auf dem Standpunkt, daß die Ehe eine nicht auf wirtschaftlichen Erwägungen, sondern auf persönlicher Zuneigung beruhende Verbindung sei, so daß man nicht einen gewerbsmäßig handelnden Dritten mit der Suche nach einem Partner, unter Umständen auch mit der Einwirkung auf dessen Entscheidung und mit dem Aushandeln der Bedingungen der Eheschließung beauftragen könne. Daneben war für die Reichstagskommission die Überlegung maßgeblich, daß "die Prozesse wegen Heiratsvermittlung... zu den allergrößten Ärgernissen Anlaß" geben. Sie hat allerdings weniger beim Ausschluß der Klagbarkeit des Ehemäklerlohns, als vielmehr beim Verbot seiner Rückforderung eine Rolle gespielt (vgl. Mugdan, S f.). Der Reichstagskommission ging es also um den Schutz des Privatbereichs. Das ist ein Gesichtspunkt, dem heute im Hinblick auf Art. 1, 2 GG verstärktes Gewicht zukommt. b) Es kann auch keine Rede davon sein, daß das Ehe- und Partnerschaftsanbahnungsgeschäft heute völlig anders beurteilt würde als vom Gesetzgeber des Jahres Gerade in den letzten Jahren sind gegenüber dieser Geschäftsbranche kritische Stimmen laut geworden (vgl. dazu auch Gilles, JZ 1972, 377 und NJW 1983, 361). Im Schrifttum wird geltend gemacht, daß die heutigen Verhältnisse in der Eheanbahnung und Partnervermittlung mit denen, die um 1900 geherrscht haben, nicht vergleichbar seien. Längst gehe es nicht mehr um bloße Gelegenheitskuppler oder Kleinbetriebe vertraulich-individueller Prägung, sondern um wenige, kaufmännisch straff organisierte und hochtechnisierte Großunternehmen rein kommerziellen Zuschnitts, die mit beachtlichem Geschäfts-, Personal- und Werbeaufwand überregional oder sogar international mit beträchtlichem wirtschaftlichen Erfolg am Markt operierten. Sie seien es, die heute das Berufsbild bestimmen und dem Gewerbe der Eheanbahnung und Partnervermittlung den Stempel aufdrücken (so Gilles, in: Eheanbahnung und Partnervermittlung 1985, einer Untersuchung, die auf ein Gutachten zurückgeht, das im Auftrag des Gesamtverbands der Eheanbahnungen und Partnervermittlungen e. V. erstellt worden ist, in Rdnr. 28; vgl. auch Gilles, NJW 1983, 361 (362); ders., Gewerbsmäßige Ehevermittlung, 1977, S. 4). Gerade diese Kommerzialisierung war es aber, die der Gesetzgeber befürchtete und der er mit 656 BGB entgegentreten wollte. c) Danach besteht kein Anlaß, 656 BGB von Sinn und Zweck her als obsolet zu betrachten. Im Einklang damit behandeln das BVerfG (BVerfGE 20, 31 = NJW 1966, 1211) und der BGH (BGHZ 25, 124 = NJW 1957, 1356 = LM 656 BGB Nr. 1; BGHZ 87, 309 = NJW 1983, 2817 = LM 656 BGB Nr. 3; BGHZ 106, 341 = NJW 1989, 1479 = LM 627 BGB Nr. 10) 656 BGB als nach wie vor geltendes Recht. d) Es ist bereits ausgeführt, daß die Rechtsprechung des BGH 656 BGB auch auf die Eheanbahnungsdienstverträge anwendet, weil das dessen Sinn entspricht. Dagegen bezieht sich 656 BGB nach seinem ursprünglichen Sinn nicht auf solche Verträge, durch die lediglich eine Vergütung für Bemühungen um die Herbeiführung einer außerehelichen Partnerschaft versprochen wird. Für den Gesetzgeber des BGB bestand keine Veranlassung, diesen Fall ausdrücklich zu regeln. Die entgeltliche Anbahnung außerehelicher sexueller Beziehungen war nach dem damaligen 180 I StGB eine strafbare Handlung; sie konnte daher nach 134 BGB nicht Gegenstand eines gültigen Vertrages sein. Die Möglichkeit, daß außereheliche Partnerschaften von der Rechtsordnung jedenfalls in Teilbereichen toleriert und gesellschaftlich anerkannt werden würden, konnte der Gesetzgeber vor fast 100 Jahren nicht in seine Überlegungen einbeziehen. Hätte er dies aber vorausgesehen, so hätte er die Vorschrift seinen oben dargelegten Intentionen folgend erst recht auf solche Verträge erstreckt. e) Mit Recht meinen die Befürworter einer entsprechenden Anwendung, auch bei der Partnerschaftsvermittlung bestehe wie bei der Ehevermittlung und Eheanbahnung ein schützenswertes Diskretionsbedürfnis des Kunden. Das BVerfG hat dem Gedanken, daß der Gesetzgeber mit 656 BGB auch die Intimsphäre der Beteiligten schützen wollte, durchaus Gewicht beigemessen (BVerfGE 20, 31 (33 f.) = NJW 1966, 1211). Die vom Senat in seinem Urteil vom (NJW 1986, 927 = LM 656 BGB Nr. 5 = FamRZ 1986, 240) angestellten Erwägungen zu Peinlichkeiten und Unzumutbarkeiten einer bei Klagbarkeit häufig unumgänglichen Beweisaufnahme über Art und Umfang der Tätigkeit gelten mindestens ebenso bei der Vermittlung einer Partnerschaft. Das Grundgesetz schützt die Würde des Menschen und dessen freie Persönlichkeitsentfaltung ohne Rücksicht darauf, ob eine Eheschließung angestrebt wird oder nicht. Damit ist bereits angesprochen, daß sich Ehe- und Partnerschaftsvermittlung praktisch nicht trennen lassen. Gerade der Kl. arbeitet unter einer Firma, die gleichermaßen Partnervermittlung und Eheanbahnung umfaßt. Ob eine Bekanntschaft, die von einem Heiratsvermittlungsinstitut oder einer Partnerschaftsfirma vermittelt wird, zur Ehe oder zu einer außerehelichen Partnerschaft führt, hängt von Umständen ab, die sich bei Beginn der Tätigkeit des Vermittlers nicht übersehen lassen. Danach wäre die Umgehung des 656 BGB, die dessen Absatz 2 gerade weitgehend eindämmen will, dann auf einfache Weise möglich, wenn Verträge klagbar wären, die die Anbahnung von außerehelichen Partnerschaften zum Gegenstand haben. 4. Zur Widerklage macht die Revision geltend, der Kl. sei nicht um den Besitz der Wechsel ungerechtfertigt bereichert, weil der Vergütungsanspruch - wenn auch unvollkommen - bestehe.

5 5 Das trifft nicht zu. Die vom Bekl. gegebenen Wechsel sind nicht eine Leistung i. S. des 656 I 2 BGB und können daher herausverlangt werden. Der Bekl. hat die Wechsel auf Anforderung des Kl. als Akzeptant unterzeichnet. Mit den Einlösungsbeträgen sollte die Schuld des Bekl. aus dem am zwischen den Parteien vereinbarten Geschäft beglichen werden. Alle Wechsel sollten also der Erfüllung eines Versprechens dienen, das gem. 656 BGB eine Verbindlichkeit nicht begründete. Da bei einem Wechsel Erfüllung erst mit dessen Einlösung eintritt, kann der Bekl. sich auf 656 II BGB berufen und Herausgabe der nicht eingelösten Wechsel verlangen (RGZ 51, 357 (361) = RGZ 77, 277 (281); BGHZ 86, 115 (117 ff.) = NJW 1983, 940 = LM BörsG Nr. 10/11 (L) für eine Sicherheitsleistung; BGH, NJW 1981, 1898 = LM 762 BGB Nr. 7 = WM 1981, 758 (jeweils unter 2 für einen Scheck); Dehner, in: RGRK, 12. Aufl., 656 Rdnr. 4; Seibert, in: RGRK, 12. Aufl., 762 Rdnr. 8; Schwerdtner, in: MünchKomm, 2. Aufl., 656 Rdnr. 17 und Pecher, in: MünchKomm, 2. Aufl., 762 Rdnrn. 20, 22). Anmerkung (Richter am AG U. Börstinghaus, Gelsenkirchen Dr. Butz Peters, Hamburg): Anmerkung 1: Der BGH hatte in den letzten Jahren mehrfach Gelegenheit, sich mit einem Schwerpunkt des Verbraucherrechts zu befassen. "Geschäfte mit der Einsamkeit" (so der Titel des Buches von Bütow) sind seit vielen Jahren tagtägliche Praxis der Instanzgerichte. In kaum einem anderen Bereich des Zivilrechts wird seit Jahren eine so erbitterte Auseinandersetzung zwischen den verschiedenen Rechtspositionen geführt wie im Bereich der Partnerschaftsvermittlungsverträge. Vorläufiger Höhepunkt war der Vorwurf, die Richter würden ohne Rücksicht auf die Rechtsdogmatik, -methodik und -politik mit Hilfe kühner Auslegungen Partnerschaftsvermittlungsverträge unter den Anwendungsbereich des 656 BGB zwingen (so Gilles, NJW 1983, 361 (364); wiederholt in: Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rdnrn. 13, 14, wo auch von "schlichten rechtlichen Verirrungen" die Rede ist). Damit wird eine am Zweck und der Entstehungsgeschichte orientierte Auslegung einer Vorschrift in die Nähe der Rechtsbeugung gebracht, weil das Ergebnis einer seit Jahren mit der Umgehung dieser Vorschrift befaßten Branche nicht paßte. Obwohl Partnerschaftsvermittlungsverträge seit ca. 10 Jahren die Gerichte beschäftigen, hatte die Branche eine höchstrichterliche Entscheidung zum genauen Anwendungsbereich des 656 I 1 BGB immer versucht zu vermeiden. So wurde das Urteil des OLG Hamm (MDR 1989, 452), das auf einen weit verbreiteten Vertrag auf Einrichtung eines Partnerschaftsanschriftendepots ebenfalls die Vorschrift des 656 BGB angewandt hatte, rechtskräftig, weil die Revision vor dem Verhandlungstermin zurückgenommen wurde. Bisher ging es bei den Entscheidungen des BGH zu diesen Verträgen immer um Rückforderungsklagen, bei denen es um die Vertragsauflösungsrechte der Kunden ging. Insofern hat der BGH bereits mehrfach entschieden, daß es sich bei einem Partnerschaftsvermittlungsvertrag um einen Vertrag über Dienste höherer Art handelt, der jederzeit gem. 627 BGB gekündigt werden kann (BGH, NJW 1987, 2808; 1989, 1479) und bei dem diese Kündigungsmöglichkeit auch nicht durch AGB ausgeschlossen werden kann. Der BGH hatte nun erstmals die Möglichkeit, sich zur Anwendbarkeit des 656 BGB auf solche Verträge zu äußern, die nach ihrem Wortlaut keinen ausdrücklichen Hinweis auf eine beabsichtigte Eheschließung mit dem gesuchten Partner enthalten. Der BGH hat dabei zunächst den historischen Gesetzeszweck herausgearbeitet, wonach die Einschaltung eines gewerblichen Ehevermittlers als mit dem "sittlichen Charakter der Ehe" nicht vereinbar galt und die Ehe mit einem Makel behaftete. Heute hat 656 I BGB seinen Zweck im Schutz der Intimsphäre (BVerfGE 20, 31 (33) = NJW 1966, 1211). Hinzu kommen rechtspolitische Zwecke, wie die Verhinderung des Geschäfts mit der Einsamkeit (LG Stuttgart, NJW 1974, 765) und die Ausnutzung der Kontaktarmut (LG Düsseldorf, NJW 1975, 1562). Außerdem werden ordnungspolitische Argumente ins Feld geführt, wie wirtschaftlicher Schutz vor Übervorteilung und Mißstände im Geschäftsgebaren der Vermittler (dazu: Schwarzbuch über Heiratsvermittlungsinstitute, hrsg. von der Verbraucherzentrale Baden-Württemberg). Diese Gesetzeszwecke konnten auf andere Art und Weise nicht erreicht werden, insbesondere genügt die theoretische Möglichkeit, die Prozesse unter Ausschluß der Öffentlichkeit stattfinden zu lassen, nicht (LG Essen, NJW 1984, 178; OLG Hamm, MDR 1989, 452). Der BGH hat dann weiter festgestellt, daß auch eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte der Fälle insoweit gegeben ist, als daß es sich bei Ehe und Partnerschaft nicht um ein aliud handelt. Die Partnerschaft ist ein Minus gegenüber einer Ehe. Letztere ist eine vom Staat und der Gesellschaft besonders sanktionierte Partnerschaft. Zwar erwähnt Art. 6 GG nur die Ehe ausdrücklich, jedoch schützt Art. 6 GG nicht nur die bestehende Ehe, sondern auch das Bestreben, eine Ehe zu gründen und einen geeigneten Partner zu finden (OLG Hamm, Urt. v U 256/77). Entgegen der veröffentlichten Auffassung der Branche hat der BGH dann erfreulich deutlich festgestellt, daß sich Ehe- und Partnerschaftsvermittlung praktisch nicht trennen lassen, was die Branche im übrigen selbst bei ihrem Dachverband "Gesamtverband der Eheanbahnungen und Partnervermittlung" auch nicht tut.

6 6 Demgemäß hatte der BGH bisher auch das erfolgsunabhängige Honorar aus einem Eheanbahnungsdienstvertrag dem Anwendungsbereich des 656 I BGB unterworfen (BGH, NJW 1983, 2817; NJW 1986, 927). Nachdem teilweise die Instanzgerichte seit Jahren die Vorschrift auch auf Partnerschaftsvermittlungsverträge angewandt haben (LG Essen, NJW 1984, 178; OLG Hamm, MDR 1989, 452; LG Dortmund, Urt. v S 51/89; AG Schöneberg, NJW-RR 1988, 115; AG Lingen, FamRZ 1989, 385; AG Altötting, NJW 1986, 2712; AG Offenburg, FamRZ 1984, 265; LG Bonn, FamRZ 1984, 891) hat nun auch der BGH diese Auslegung höchstrichterlich gebilligt. Es bleibt abzuwarten, ob das Institut Verfassungsbeschwerde einlegt, um die von den Instituten immer wieder behauptete Verfassungswidrigkeit des 656 I 1 BGB (hierzu die Argumente bei Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rdnrn. 78 ff.) feststellen zu lassen. Für die Praxis wird sich jetzt die Frage zu stellen haben, ob aus Titeln, die einen nicht titulierbaren Anspruch tituliert haben, in der Zukunft weiter vollstreckt werden kann. Es bietet sich hier sicher zunächst an, die Rechtsprechung über die Unterlassungsklage gem. 826 BGB gegen Vollstreckungsbescheide, denen sittenwidrige Ratenkredite zugrunde liegen, anzuwenden (BGH, NJW 1987, 3256; NJW-RR 1989, 622; 1990, 179) und gegebenenfalls weiterzuentwickeln. Soweit dort nach der Rechtsprechung des BGH eine hypothetische Schlüssigkeitsprüfung durchzuführen ist, kommt dem Urteil vom sicher Stichtagsfunktion zu. Da sich aber in einigen Gerichtsbezirken auch zuvor bereits eine gefestigte Rechtsprechung gebildet hatte, die den regionalen Anbietern durchaus bekannt war, ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob nicht auch gegen Vollstreckungsbescheide, die vor dem rechtskräftig wurden, vorgegangen werden kann. Ferner kommt eine Vollstreckungsklage in Betracht (LG Essen, Urt. v O 65/89; AG Hamburg, NJW-RR 1990, 634). Es bleibt die Hoffnung, daß die Entscheidung zumindest auf absehbare Zeit etwas mehr Sachlichkeit in die Auseinandersetzung bringt. Nicht die Partnerschaftsvermittlungsverträge sind an sich sittenwidrig, nur die Diskussion darüber war es teilweise geworden. Anmerkung 2: Mit dieser Entscheidung versagt der BGH der gesamten Branche der Vermittler Alleinstehender in der Bundesrepublik die Möglichkeit, ihre Forderungen mit Hilfe der Justiz durchzusetzen. Denn die von alters her bekannte Ehevermittlung gibt es seit über zehn Jahren praktisch nicht mehr. An ihre Stellung ist die sogenannte Partnervermittlung getreten - hier werden "Partner" und nicht mehr "Ehegatten" vermittelt. Die Begründung, die der BGH für die entsprechende Anwendung des 656 BGB auf Partnervermittlungsverträge anführt, überzeugt nicht: Die Reichtstagskommission bezog sich ausschließlich auf den Lohn des Ehemaklers. Sie meinte, daß eine solche Vergütung nicht mit dem Charakter der Ehe zu vereinbaren sei und zudem "die Prozesse wegen Heiratsvermittlung... zu den allergrößten Ärgernissen Anlaß" gegeben hätten (Mugdan, Materialien II, S. 1293). Durch nichts werden die Behauptungen des BGH in den Materialien des BGB belegt, daß es der Kommission um einen - darüber hinaus gehenden - "Schutz des Privatbereichs" oder gar um eine Vermeidung der "Kommerzialisierung" schlechthin gegangen sei. Im Gegenteil. Die Väter des BGB betrachteten die Dinge ausschließlich unter dem Blickwinkel der auch schon damals besonders geschützten Ehe. Ihr Ausgangspunkt war dabei die Erkenntnis: "Die große Mehrheit der Bevölkerung betrachtet unzweifelhaft das Nehmen oder Geben eines Lohnes für Heiratsvermittlung als unsittlich, mindestens als unanständig" (ebda.). Dies trifft heute für die Partnervermittlung nicht zu. Diesem Wandel in der gesellschaftlichen Anschauung trägt auch der Regierungsentwurf eines Gesetzes über Maklerverträge Rechnung, nach dem auch dem Ehevermittler ein klagbarer Anspruch zusteht (BT-Dr 10/1014). Entscheidend für die Frage der entsprechenden Anwendung des 656 BGB kommt es somit darauf an, ob heute Ehe- und Partnervermittlungsverträge in den für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Hinsichten übereinstimmen (vgl. Larenz, Methodenlehre, 5. Aufl., S. 366). In 656 BGB geht es um die Vermittlung eines Ehepartners, bei der Partnervermittlung um einen "Lebenspartner". Das ist ein wesentlicher Unterschied, da nichteheliche Lebensgemeinschaften oder gar Freundschaften nicht in den Schutzbereich des Art. 6 I GG fallen (vgl. Eva Marie v. Münch: in: v. Münch, GG, Art. 6 Rdnr. 3 a). Auch das vom BGH ins Feld geführte Argument des "schutzwürdigen Diskretionsbedürfnisses" des Kunden rechtfertigt keine Gleichbehandlung beider Fälle: Zunächst muß man sehen, daß es eine ganze Reihe von Prozessen gibt, bei denen es einem Beteiligten lieber wäre, wenn sie nicht stattfänden. 171b II GVG bietet ausreichend Handhaben, die Öffentlichkeit von der Verhandlung auszuschließen. Entscheidend aber ist, wie eine Durchsicht der bislang veröffentlichten Entscheidungen zeigt (Nachw. bei Peters, NJW 1989, 2793 Fußn. 6), daß es in derartigen Prozessen regelmäßig um die Frage geht, ob 656 BGB anwendbar ist oder zu wann der Klient gekündigt hat - dabei ist eine Überprüfung von Klientenwünschen oder Partnervorschlägen nicht erforderlich. Denn dem Klienten steht ein unabdingbares, jederzeitiges Kündigungsrecht nach 627 I BGB zu (Peters, NJW 1989, 2793 (2795) Fußn. 32). Und ob die beiden zueinander passen, ist ohnehin nicht gerichtlich überprüfbar. Sondern einzig allein ihre Sache.

7 7 Angesichts dessen ist es nicht gerechtfertigt, der ganzen Branche - insgesamt rund 700 Unternehmen (einschließlich der "Filialen") mit einem Umsatz von mehreren 100 Millionen Mark pro Jahr - den Justizgewährleistungsanspruch zu versagen. Gerade in der heutigen Zeit, in der Millionen Menschen anonym in den Großstädten leben, erfüllen die Vermittler eine echte soziale Aufgabe. Die Folgen der BGH-Entscheidung liegen auf der Hand: Sie ist eine offene Aufforderung an die Institute, nur noch gegen Vorkasse tätig zu werden. Dadurch verliert der Kunde sein wichtigstes Druckmittel, die Zahlung der Vergütung. Im Falle der Kündigung muß nun der Klient seinem Geld hinterherlaufen, was ansonsten Sache des Instituts gewesen wäre - da die Abwicklung grundsätzlich nach der pro-rata-temporis-regel erfolgt (ausf. Peters, NJW 1989, 2793 (2796)). Der BGH hat mit dieser "Vorkasse"-Entscheidung einen praktischen und interessengerechten Weg verschüttet. Vor allem ist zu befürchten, daß nun die schwarzen Schafe in der Branche Auftrieb bekommen, weil die seriösen Institute nicht auf die Gerichte zählen können. Aber gerade dies wäre wichtig gewesen für einen wirkungsvollen Verbraucherschutz. 656 BGB ist schon lange obsolet - aus der BGH-Entscheidung haucht einem das 19. Jahrhundert entgegen.

DNotI. 9zr14499 BGH IX ZR 144/99 13.04.2000 GesO 10 Abs. 1 Nr. 4

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