Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt (EBVU) vom 11. Juli 2012 (BVURA ) Aus den Erwägungen

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1 Vereinfachtes Baubewilligungsverfahren; Kostenverteilung Projektänderungen, von der nicht nur die direkten Anstösser, sondern weitere Dritte betroffen sein können, dürfen nicht bloss im vereinfachten Verfahren bewilligt werden. Behandlung von Einwendungen im vereinfachten Verfahren Kostenpflicht der Vorinstanz bei schwerwiegenden Verfahrensfehlern Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt (EBVU) vom 11. Juli 2012 (BVURA ) Aus den Erwägungen 3. a) Das ursprüngliche, am 18. Januar 2011 bewilligte und in Rechtskraft erwachsene Neubauprojekt beinhaltete ein Mehrfamilienhaus mit 4 Vollgeschossen. Im 2. Untergeschoss erteilte der Gemeinderat die Bewilligung für 13 Kellerräume, einen Technikraum sowie einen Abstellraum. Die streitbetroffene, in diesem Verfahren zu beurteilende Projektänderung umfasst folgende Änderungen gegenüber dem rechtskräftig bewilligten Projekt: Den Plänen "Süd-West Fassade" und "Nord-Ost Fassade" kann entnommen werden, dass auf das 2. UG verzichtet wird Sodann sind anstelle der Wohnung Nr. 2 im Erdgeschoss neu 6 Kellerräume sowie ein Technik-/Hauswartraum vorgesehen. Ferner soll der Gewerberaum laut den Plänen von ca. 138 m 2 auf ca. 54 m 2 reduziert werden, die restliche Fläche soll als Keller Nr ausgestaltet werden. b) Die Beschwerdeführenden beantragen nun die Aufhebung des Baubewilligungsentscheids über diese Projektänderung und fordern die

2 Rückweisung der Sache an den Gemeinderat zwecks Durchführung eines korrekten Verfahrens. Begründend führen sie aus, dass mit den streitbetroffenen Änderungen der gesamte Aufbau des geplanten Mehrfamilienhauses massiv verändert werde, wodurch sowohl nachbarliche wie auch öffentliche Interessen betroffen seien, weshalb bei der Anwendung des vereinfachten Verfahrens gemäss 61 BauG Zurückhaltung geboten sei. Im Zweifel sei das ordentliche Verfahren durchzuführen... Der Gemeinderat sieht demgegenüber durch die Projektänderung weder nachbarliche noch öffentliche Interessen tangiert 4. Nach dem Gesagten ist zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss infolge von Mängeln im vorinstanzlichen Verfahren aufzuheben ist. a) Alle Bauten und Anlagen und ihre im Hinblick auf die Anliegen der Raumentwicklung, des Umweltschutzes oder der Baupolizei wesentliche Umgestaltung, Erweiterung oder Zweckänderung sowie die Beseitigung von Gebäuden bedürfen der Bewilligung durch den Gemeinderat ( 59 Abs. 1 Satz 1 BauG). Vor Beginn der Bauarbeiten ist dem Gemeinderat ein Baugesuch einzureichen, das dieser veröffentlicht und während 30 Tagen öffentlich auflegt ( 60 Abs. 1 und 2 BauG). Einwendungen sind innerhalb der Auflagefrist zu erheben ( 60 Abs. 2 Satz 2 BauG). Zudem sind vor Veröffentlichung des Baugesuchs Profile aufzustellen ( 60 Abs. 3 BauG). Sinn und Zweck dieser Vorschriften ist es, den Nachbarn und sonstigen Interessenten Gelegenheit zu geben, sich über einen geplanten Bau zu orientieren, um allenfalls zu erwartende Einwirkungen auf die Umgebung zu beurteilen und Einwände gegen das Projekt vorbringen zu können (AGVE 1997, S. 326, mit Hinweisen). Eine Ausnahme vom ordentlichen Baubewilligungsverfahren sieht das Gesetz für Bauvor-

3 haben vor, die weder nachbarliche noch öffentliche Interessen berühren; diese kann der Gemeinderat nach schriftlicher Mitteilung an direkte Anstösser ohne Auflage, Veröffentlichung oder Profilierung bewilligen (vereinfachtes Verfahren, 61 BauG). Für Projektänderungen gilt, dass geringfügige Abweichungen von den bewilligten Plänen vom Gemeinderat, gegebenenfalls mit Zustimmung der Abteilung für Baubewilligungen, formlos bewilligt werden können. Die Abweichungen sind in den Plänen zu vermerken ( 52 Abs. 1 BauV). Für grössere Änderungen gilt das vereinfachte oder das ordentliche Verfahren ( 52 Abs. 2 BauV). b) Vorliegend ist unbestritten, dass die streitbetroffene Projektänderung keine geringfügige Abweichung von den (im ordentlichen Baubewilligungsverfahren) bewilligten Plänen darstellt und somit eine formlose Bewilligung ausgeschlossen ist. c) aa) Das Verwaltungsgericht fasste die Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens bei Projektänderungen in AGVE 2004, S. 166 f., wie folgt zusammen: "Das Verwaltungsgericht lässt Projektänderungen im Grundsatz zu, auch wenn sie erst bei oder nach Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgenommen wurden (AGVE 1986, S. 304 ff.). Voraussetzung ist, dass die Interessen Dritter und der Öffentlichkeit gewahrt bleiben (AGVE 1986, S. 305). Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn auch das abgeänderte Projekt publiziert und öffentlich aufgelegt wird ( 60 Abs. 2 und 3 BauG i.v.m. den 34 f. ABauV; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, Aarau 1985, 151 N 4; siehe zum Ganzen auch: VGE III/15 vom 8. Februar 2001 [BE ] in Sachen G. u. Mitb., S. 13) oder wenn wegen der Geringfügigkeit des Bauvorhabens keine öffentliche

4 Auflage erforderlich ist. Im vereinfachten Verfahren kann der Gemeinderat Bauvorhaben, die weder nachbarliche noch öffentliche Interessen berühren, nach schriftlicher Mitteilung an direkte Anstösser ohne Auflage, Veröffentlichung und Profilierung bewilligen ( 61 BauG). Das Verwaltungsgericht legt diese Bestimmung dahingehend aus, dass hier Bagatellprojekte gemeint sind, die aufgrund ihrer Art, Grösse, Zweckbestimmung und Immissionsträchtigkeit generell kaum geeignet erscheinen, sich negativ auf das benachbarte Grundeigentum auszuwirken und die Interessen Dritter zu verletzen; es können von ihnen höchstens direkte Anstösser betroffen sein (AG- VE 1997, S. 326 f.; siehe auch AGVE 1986, S. 304 f.). In der Kasuistik sind etwa folgende Fälle einschlägig: Die öffentliche Auflage der Projektänderung wurde hinsichtlich der Verlegung einer Zufahrt für Zweiradfahrzeuge zu einem Spielsalon (VGE III/17 vom 18. März 1993 [BE ] in Sachen M., S. 11 f.) oder hinsichtlich der Erhöhung der Leistung einer Antennenanlage für Mobilfunk (VGE III/15 vom 8. Februar 2001 [BE ] in Sachen G. u. Mitb., S. 13) verlangt. Die Fälle, in welchen das vereinfachte Verfahren gemäss 61 BauG als genügend erachtet wurde, betrafen allesamt Projektänderungen, welche sich für die Betroffenen vorteilhaft oder zumindest nicht nachteilig auswirkten (VGE III/33 vom 26. April 1995 [BE ] in Sachen Erbengemeinschaft B. u. Mitb., S. 10 f. betreffend gebäudeinterne Umgestaltungen; VGE III/39 vom 26. Mai 1997 [BE ] in Sachen B., S. 12 f. betreffend Herabsetzung der Kniestockhöhe; VGE III/105 vom 12. Juli 2000 [BE ] in Sachen S. AG u. Mitb., S. 13 f. betreffend Weglassung von Dachfenstern; VGE III/49 vom 27. Mai 2003 [BE ] in Sachen B., S. 8 betreffend Änderung einer Stützmauer)." bb) In Anwendung dieser Grundsätze wird deutlich, dass vorinstanzlich das ordentliche Verfahren nach 60 BauG hätte durchgeführt werden müssen, da die zu beurteilende Projektänderung kein Bagatellprojekt im Sinne der zitierten Rechtsprechung darstellt, sondern vielmehr in verschiedener Hinsicht geeignet ist, sich negativ auf das benachbarte Grundeigentum auszuwirken und die Interessen Dritter zu verletzen. Vor allem der Umbau von Gewerbefläche und einer

5 Wohnung in "Keller"-räumlichkeiten umfasst verschiedene Umstände, an deren Überprüfung im ordentlichen Verfahren die Öffentlichkeit wie auch die Nachbarn ein Interesse besitzen. So sind etwa die Projektänderungen mit Änderungen in der Ausnützungsberechnung verbunden: Laut Zonenplan der Gemeinde sind die Bauparzellen Nr. 2536, 377 und 1531 der Kernzone K zugewiesen. Die Bau- und Nutzungsordnung statuiert nun unterschiedliche zulässige Ausnützungsziffern für Wohnungen und andere Nutzungen, indem die zulässige Ausnützungsziffer für Wohnungen 0,9 und für andere Nutzungen 1,2 beträgt. Das bedeutet, dass die Gewerbenutzung hinsichtlich der Ausnützungsberechnung privilegiert ist. Mit der Verkleinerung der Gewerbefläche und dem Einbau von "Kellern" im EG wird nun aber privilegierte Gewerbenutzung zugunsten von Wohnnutzung aufgegeben, was eine Überprüfung der Einhaltung der Ausnützungsvorschriften erfordert. Dabei ist zu beachten, dass die in den Plänen als "Keller" bezeichneten Räumlichkeiten in natürlich belichteten Vollgeschossen als anrechenbare Geschossfläche gelten und daher AZ-relevant sind ( 32 Abs. 2 lit. a Ziffer 1 BauV). Die Umgestaltung der Wohnung oder der Gewerbefläche in "Keller" stellt somit entgegen der Ansicht des Gemeinderats keine Verbesserung gegenüber dem heutigen Zustand dar; vielmehr ist denkbar, dass durch die Änderung sogar die zulässige AZ überschritten wird. Damit steht fest, dass zwingend eine Überprüfung der Auswirkungen der Projektänderung auf die Ausnützung und damit die Ausschreibung und öffentliche Auflage der Projektänderung erforderlich ist. cc) Sodann beinhaltet die Projektänderung u.a. die Vergrösserung von Fenstern sowie eine andere Anordnung von Türen und damit einhergehend eine Umgestaltung der Fassaden, was vor dem Hintergrund der zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls die Durchführung des ordentlichen Verfahrens erfordert; umso mehr, als das Bauvorhaben erhöhten ästhetischen Anforderungen der Kernzone

6 unterliegt und damit die Öffentlichkeit von der Änderung betroffen ist. dd) Die Projektänderung enthält folglich mehrere Elemente, welche für sich alleine zwingend die Durchführung des ordentlichen Verfahrens erfordern. Nachdem vorliegend das ordentliche Verfahren unbestrittenermassen nicht zur Anwendung gelangte und weder eine Publikation noch eine Aktenauflage stattfand, leidet das vorinstanzliche Verfahren an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel. Aufgrund der Schwere des Mangels und da die Beschwerdeführenden wie noch zu zeigen sein wird vom vorinstanzlichen Verfahren vollständig ausgeschlossen wurden, ist der angefochtenen Beschluss aufzuheben. d) aa) Selbst wenn man aber dieser Argumentation nicht folgen wollte, wäre der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, weil das vereinfachte Verfahren gemäss 61 BauG falsch durchgeführt worden ist, was nachfolgend zu zeigen sein wird. bb) In Baugesuchsverfahren gilt der Grundsatz, dass über das Baugesuch und die Einwendungen im gleichen Entscheid zu befinden ist; nur so ist gewährleistet, dass der Baubewilligungsentscheid auf einer Gesamtbeurteilung des Bauvorhabens beruht, keine Widersprüche zwischen Baubewilligungs- und Einwendungsentscheid entstehen und alle Beteiligten über sämtliche Entscheidpunkte ausreichend informiert werden (AGVE 1978, S. 236). Diesem Grundsatz entsprechend haben die in ihren schutzwürdigen eigenen Interessen Betroffenen das Recht, während der Auflagefrist von 30 Tagen und bevor der erstinstanzliche Entscheid ergeht, Einwendung zu erheben ( 4

7 Abs. 1 i.v.m. 60 Abs. 2 BauG). Gemäss den Vorschriften über das vereinfachte Verfahren kann der Gemeinderat Bauvorhaben, die weder nachbarliche noch öffentliche Interessen berühren, nach schriftlicher Mitteilung an direkte Anstösser ohne Auflage, Veröffentlichung und Profilierung bewilligen ( 61 BauG). Im vereinfachten Verfahren werden demzufolge lediglich die für das ordentliche Verfahren vorgeschriebene Auflage, Veröffentlichung und die Profilierung durch die schriftliche Mitteilung an die direkten Anstösser ersetzt, nicht aber die 30-tägige Einwendungsmöglichkeit der betroffenen Nachbarn vor Erlass der Baubewilligung. cc) Vorliegend hat der Gemeinderat die Projektänderung entgegengenommen, bewilligt und den Bewilligungsentscheid den direkten Anstössern zur Kenntnis gegeben unter gleichzeitigem Hinweis, dass gegen den Entscheid Beschwerde beim BVU geführt werden könne. Eine Information vor dem erstinstanzlichen Entscheid fand nicht statt. Damit wurde einerseits der Grundsatz, dass über die Einwendung und das Baugesuch gleichzeitig entschieden werden muss, verletzt; andererseits wurde auch den betroffenen Anstössern eine Instanz entzogen, hatten sie doch keine Möglichkeit, vor dem erstinstanzlichen Entscheid Einwendung zu erheben ( 4 Abs. 1 BauG). 5. Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten wie auch die Parteikosten in der Regel nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwiegende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben ( 31 Abs. 2 und 32 Abs. 2 VRPG). Behörden sollen nach dem neuen VRPG mit andern Worten nur bei groben Verfahrensfehlern oder willkürlichen, d.h. qualifiziert falschen Entscheiden, Verfahrenskosten tragen. Ein "normaler" Form- oder Verfahrensfehler reicht für die Kostenüber-

8 bindung somit nicht. Nach dem Gesagten unterliegen die Beschwerdegegnerin und die Einwohnergemeinde vollumfänglich, weshalb grundsätzlich die unterliegende Beschwerdegegnerin die Verfahrenskosten zu tragen hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die vorliegende Beschwerde wegen schwerwiegender Verfahrensfehler gutgeheissen werden muss, was eine Kostenpflicht der Einwohnergemeinde auslöst. Unter Berücksichtigung, dass im vorliegenden Verfahren einzig verfahrensrechtliche und keine materiellen Themata zu beurteilen waren, dass aufgrund der Verfahrensfehler den Beschwerdeführenden eine Instanz entzogen wurde und dass demzufolge die Beschwerdegegnerin für das vorliegende Verfahren nicht verantwortlich ist, rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten vollumfänglich der Einwohnergemeinde zu überbinden. Hinsichtlich der Parteikosten werden die Behörden nicht privilegiert, dementsprechend sind die Parteikosten im Falle des Unterliegens auch durch die Einwohnergemeinde zu entschädigen. Nachdem die Beschwerdegegnerin das Verfahren nicht verursacht hat, rechtfertigt es sich, die Parteikosten nicht entsprechend dem Verfahrensausgang hälftig der unterliegenden Beschwerdegegnerin und der Einwohnergemeinde zu überbinden, sondern vollumfänglich der Einwohnergemeinde. Stichwörter: Baubewilligungsverfahren, vereinfachtes; (Vereinfachtes Verfahren: siehe Baubewilligungsverfahren, vereinfachtes), Kostenverteilung