Leitsätze. durch das Registergericht zu erfolgen. OLG Dresden, 13. Zivilsenat, Beschluss vom , Az.: 13 W 0281/09

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1 Leitsätze 1. Der Prüfungsauftrag des Abschlussprüfers endet, soweit nicht ein Fall des 155 Abs. 3 Satz 2 InsO vorliegt, jedenfalls dann mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der prüfungspflichtigen Gesellschaft, wenn der Insolvenzverwalter nicht die Erfüllung des Prüfungsauftrags wählt. 2. Nach 155 Abs. 3 Satz 2 InsO bleibt eine bereits vor vor der Verfahrenseröffnung vorgenommene Bestellung eines Abschlussprüfers durch die Eröffnung nur dann unberührt, wenn diese sich auf das mit ihr endende Rumpfgeschäftsjahr bezieht. Für vorher liegende Geschäftsjahre hat die Bestellung nach 155 Abs. 3 Satz 1 InsO auf Antrag des Insolvenzverwalters durch das Registergericht zu erfolgen. OLG Dresden, 13. Zivilsenat, Beschluss vom , Az.: 13 W 0281/09

2 2 Oberlandesgericht Dresden 13. Zivilsenat Aktenzeichen: 13 W 0281/09 41 HKT 3/08 LG Dresden Beschluss des 13. Zivilsenats vom In dem Rechtsstreit Handelsregistersache... Bank, vertreten durch den Vorstand, RA als Insolvenzverwalter über das Vermögen der... Bank AG, - Beteiligter zu 1), Antragsteller und Beschwerdegegner - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte... &...,...,... Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, vertreten durch den Vorstand, - Beteiligte zu 2), Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte...,...,... wegen Bestellung eines Abschlussprüfers

3 3 hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Richterin am Oberlandesgericht..., Richterin am Oberlandesgericht... und Richter am Oberlandesgericht... beschlossen: 1. Die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Landgerichts Dresden vom , Az.: 41 HKT 3/08, wird zurückgewiesen. 2. Von der Anordnung einer Kostenerstattung wird abgesehen. Gründe: I. Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der... Bank AG (Schuldnerin), das mit Wirkung vom eröffnet wurde. Er begehrt die gerichtliche Bestellung eines Abschlussprüfers für die Prüfung der Jahresabschlüsse der Schuldnerin zum und Die Hauptversammlung der Schuldnerin wählte mit Beschlüssen vom und vom für die Prüfung der Jahresabschlüsse zum und die Beteiligte zu 2) als Abschlussprüferin, die die entsprechenden Prüfaufträge annahm. Die von der Schuldnerin erstellten Jahresabschlüsse prüfte die Beteiligte zu 2) und versah sie mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk. Auf eine, vom Antragsteller gegen die Schuldnerin, vertreten durch ihren Vorstand, erhobene Klage, erklärte das Landgericht Dresden - Kammer für Handelssachen - die festgestellten Jahresabschlüsse der Schuldnerin zum und mit Versäumnisurteil vom für nichtig (44 O 450/05). Das Urteil wurde rechtskräftig. Mit Antrag vom , eingegangen beim Amtsgericht Dresden Registergericht - am beantragte der An-

4 4 tragsteller, unter Abberufung der Beteiligten zu 2) als Abschlussprüferin die...w GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschafterin zur Abschlussprüferin gemäß 316 HGB für die Prüfung der Jahresabschlüsse zum und zu bestellen. Zur Begründung hat sich der Antragsteller unter Bezugnahme auf die Anspruchsbegründung in einem, gegen die Beteiligte zu 2) geführten Haftungsprozess darauf berufen, die Beteiligte zu 2) sei befangen im Sinne des 319 Abs. 2 HGB und genieße nicht das Vertrauen des Antragstellers. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Ein Antragsrecht nach 155 Abs. 3 Satz 1 InsO bestehe nicht, weil dieses sich nur auf die im Insolvenzverfahren zu bestellenden Abschlussprüfer beziehe. Die Wirksamkeit der Bestellung eines, vorher von den Gesellschaftsorganen wirksam bestellten, Abschlussprüfers bliebe von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberührt. Eine gerichtliche Ersetzung des Abschlussprüfers nach 318 Abs. 3 HGB komme ebenfalls nicht in Betracht, weil der Antragsteller insoweit die Zwei- Wochen-Frist des 318 Abs. 3 Satz 2 HGB nicht eingehalten habe. Die Frist habe mit dem Bekanntwerden der befangenheitsbegründenden Umständen begonnen, hier spätestens mit der Rechtskraft des Urteils, mit dem die Jahresabschlüsse 2000 und 2001 für nichtig erklärt worden seien. Das Landgericht hat die Entscheidung des Amtsgerichts aufgehoben, soweit der Antrag des Beteiligten zu 1) auf Bestellung der Abschlussprüferin zurückgewiesen wurde. Gegen die am zugestellte Entscheidung richtet sich die am eingegangene weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2). II. Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2) bleibt ohne Erfolg.

5 5 1. Das als sofortige weitere Beschwerde nach 146 Abs. 2, 29 Abs. 2 FGG statthafte Rechtsmittel ist zulässig. a) Die Einlegungsfrist von zwei Wochen ( 29 Abs. 4, 22 Abs. 1 FGG) wurde eingehalten. Der Beschluss des Landgerichts wurde der Beteiligten zu 2) am zugestellt. Ihr Rechtsmittel ging am beim Landgericht Dresden ein. b) Die Beteiligte zu 2) ist beschwerdeberechtigt ( 20 Abs. 1 FGG). Nach der Entscheidung des Landgerichts hat das Amtsgericht nunmehr einen neuen Abschlussprüfer für die Prüfung der Jahresabschlüsse zum und zu bestellen. Von dieser Entscheidung ist die Rechtsstellung der Beteiligten zu 2), die sich als bestellte Abschlussprüferin ansieht, betroffen. 2. Die sofortige weitere Beschwerde ist aber unbegründet. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich zumindest im Ergebnis als richtig ( 27 Abs. 1 FGG, 446, 561 ZPO). a) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Nach der Feststellung der Nichtigkeit der Jahresabschlüsse müssten neue Jahresabschlüsse aufgestellt werden. Das der Beteiligten zu 2) erteilte Prüfungsmandat sei mit der Vornahme der ersten Prüfung und abschließend erfolgter Testierung beendet. Die Bestellung des Abschlussprüfers sei nach 155 Abs. 3 InsO, 318 Abs. 1 HGB durch das Registergericht vorzunehmen. b) Die Entscheidung erweist sich jedenfalls aus anderen Gründen als richtig. Der Senat lässt offen, ob außerhalb des Insolvenzverfahrens das Mandat des Abschlussprüfers beste-

6 6 hen bleibt, wenn der geprüfte und testierte Jahresabschluss sich nachfolgend als nichtig erweist (bejahend: Forster, Festschrift für Welf-Müller zum 65. Geburtstag, Seite 183; verneinend: Kowalski, AG 1993, 502, 506). Der Prüfungsauftrag endet, soweit nicht ein Fall des 155 Abs. 3 Satz 2 InsO vorliegt, jedenfalls dann mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn der Insolvenzverwalter nicht die Erfüllung wählt. aa) Im Ausgangspunkt ist zwar zwischen dem handelsrechtlichen Prüfungsauftrag einerseits und dem ihm zugrunde liegenden schuldrechtlichen Prüfungsvertrag zu differenzieren. Die Stellung als Abschlussprüferin steht und fällt allerdings mit der Wirksamkeit des Prüfungsvertrages (Ebke, in: Münchner Kommentar, HGB, 2. Aufl., 318 Rn. 22). bb) Der zwischen dem prüfungspflichtigen Unternehmen und dem Abschlussprüfer geschlossene Prüfungsvertrag endet, wenn nicht das Geschäftsjahr vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens betroffen ist, jedenfalls dann mit der Verfahrenseröffnung, wenn der Insolvenzverwalter nicht die Erfüllung wählt. (1) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob der Prüfungsvertrag, der ungeachtet seiner umstrittenen Rechtsnatur (vgl. dazu Ebke, a.a.o., Rn. 23) eine Geschäftsbesorgung im Sinne der 115, 116 InsO zum Inhalt hat, nach diesen Vorschriften erlischt (so wohl Füchsl/Weißhäupl, Münchner Kommentar, InsO, 2. Aufl., 155 Rn. 21) oder - weil die Geschäftsbesorgung sich nicht auf das zur Masse gehörende Vermögen bezieht - dessen Schicksal nach 103 InsO von der Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters abhängt (so Adler/Düring/Schmalz, Rechnungslegung und Prüfung von Unternehmen, 6. Aufl., 318 Rn. 258), denn hier hat der Antragsteller die Erfüllung abgelehnt.

7 7 (2) Nach dem ausdrücklichen Wortlaut von 155 Abs. 3 Satz 2 InsO sieht diese Norm nur für das mit der Eröffnung des Verfahrens endende Geschäftsjahr eine Ausnahme vor (vgl. auch Füchsl/Weishäupl, a.a.o., 155 Rn. 21). Der Senat vermag der in der Literatur vertretenen Ansicht, nach der diese Regelung auch für frühere Geschäftsjahre gilt (Kübler, in: K/P/P, InsO, 155 Rn. 69), nicht beizutreten. (2.1) Die Vorschriften der 103 bzw. 115, 116 InsO dienen der Sicherung der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters hinsichtlich der Insolvenzmasse. Der Insolvenzverwalter soll bezogen auf die bei Verfahrenseröffnung schwebenden Geschäfte selbst entscheiden können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie zu Lasten der Masse nach Verfahrenseröffnung erfüllt werden (Ahrendt, Hamburger Kommentar, InsO, 3. Aufl., 103 Rn. 1) und - damit zusammenhängend -, ob und inwieweit Leistungen aus der Masse hierfür gewährt werden ( 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Zur Sicherung der Verfügungsbefugnis des Verwalters erlöschen sämtliche auf die Insolvenzmasse bezogenen Aufträge nach 115 InsO. Die Vorschrift des 155 Abs. 3 Satz 2 InsO stellt vor dem Hintergrund der von der Verfahrenseröffnung grundsätzlich unberührt bleibenden Rechnungslegungspflichten eine Ausnahme zu diesen allgemein geltenden Bestimmungen dar. (2.2) Es ist nicht zu ersehen, dass eine vom Wortlaut abweichende Auslegung dieser Bestimmung zwingend geboten wäre. Die Anwendung der dem Schutz der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers dienenden Vorschrift des 318 Abs. 1, 3 HGB erscheint nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr zwingend geboten. Die Unabhängigkeit des Ab-

8 8 schlussprüfers wäre auch dann, wenn dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht gemäß 103 InsO zustünde, nicht gefährdet, weil dieses in erster Linie der Wahrung der Masseinteressen dient und aufgrund des durch 80 InsO bewirkten Wechsels der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis die Gefahr der missbräuchlichen Wahlrechtsausübung nicht in gleicher Weise besteht, wie es bei einem allgemeinen freien Widerrufsrecht des Auftraggebers anzunehmen wäre. Auch die Bindung an den lediglich im Innenverhältnis der Gesellschaftsorgane wirkenden Wahlakt der Gesellschafter nach 318 Abs. 1 Satz 1 HGB stellt keinen zwingenden Grund für die Fortwirkung des Prüfungsauftrages dar, denn der Insolvenzverwalter soll nach dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse gerade von solchen Bindungen frei sein. III. Die Anordnung einer Kostenerstattung ist aus Billigkeitsgründen nicht geboten ( 313a Abs. 1 FGG). V... B... S...