Forum B Schwerbehindertenrecht und betriebliches Gesundheitsmanagement Diskussionsbeitrag Nr. 5/2009

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1 Diskussionsforum Teilhabe und Prävention Herausgegeben von: Dr. Alexander Gagel & Dr. Hans-Martin Schian in Kooperation mit: Prof. Dr. Wolfhard Kohte Prof. Dr. Ulrich Preis Prof. Dr. Felix Welti Martin-Luther-Universität Institut für Deutsches und Hochschule Neubrandenburg Halle-Wittenberg Europäisches Sozialrecht, Universität zu Köln Forum B Schwerbehindertenrecht und betriebliches Gesundheitsmanagement Diskussionsbeitrag Nr. 5/2009 März 2009 Problematik der Begrenzung von Ansprüchen für die Vergangenheit bei rückwirkender Ausstellung des Schwerbehindertenausweises / Erteilung von Merkzeichen von Dr. Alexander Gagel Thesen Abs. 1 Nr. 2 SGB XII ist verfassungswidrig, wenn man ihn dahin interpretiert, dass er die rückwirkende Erbringung des Mehrbedarfs ab dem Zeitpunkt, ab dem die Schwerbehinderung und die Voraussetzungen des Merkzeichens G anerkannt wurden, ausschließt. 2. Es ist indes möglich, im Wege verfassungskonformer Auslegung eine Rückwirkung zu begründen. 3. Abgesehen davon ist der Ausgleich für Mehrbedarf im Wege über einen Herstellungsanspruch insoweit zuzubilligen, als bei Bearbeitung des Antrags auf Ausweis und Merkzeichen, die Fristen des 14 Abs. 2 Satz 2 und 4 sowie Abs. 5 Satz 2 und 5 SGB IX überschritten wurden. 4. Der Gesetzgeber ist aufgefordert, hier zur Klarstellung alsbald nachzubessern. Der Besitz des Schwerbehindertenausweises und die Eintragung eines Merkzeichens nach den 2 und 3 der Schwerbehindertenausweisverordnung (SchwbAwVO), eröffnen die verschiedensten Leistungen und Vergünstigungen aus unterschiedlichen Gesetzen. Da die Erteilung des Ausweises und die Eintragung von Merkzeichen regelmäßig rückwirkend erfolgt ( 6 Abs. 1 SchwbAwVO) stellt sich stets die Frage, ob nun auch der eröffnete Vorteil rückwirkend zu erbringen ist. Dafür ist zunächst entscheidend, welche Voraussetzungen die Gesetze für die Erbringung der jeweiligen Vergünstigungen vorsehen. Die Unterschiede sind vielfältig: Teilweise reicht das objektive Vorliegen einer Schwerbehinderung (so z.b. Mehrbedarf Erwerbstätiger nach 21 Abs.4 SGB II), teilweise reicht die rückwirkende Ausstellung des Ausweises ( 236b Abs. 1 SGB IV),

2 teilweise wird der Besitz des Ausweises nebst Eintragung des Merkzeichens verlangt (so Wir möchten Sie auch auf die Sammlung aller bisher erschienenen Diskussionsbeiträge im Internet unter aufmerksam machen und Sie herzlich einladen sich an der Diskussion durch eigene Beiträge und Stellungnahmen zu beteiligen. z.b. Art 3 des Gesetzes über die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im öffentlichen Personenverkehr v , BGBl I, 989), teilweise wird grundsätzlich der Ausweis verlangt; es genügt aber der Besitz des Zuerkennungsbescheides über Ausweis und Merkzeichen (so z.b. Leistung für Mehrbedarf nach 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII) oder ein ähnlicher Nachweis (so z.b. nach 90 Abs. 2a erste Alternative SGB IX zur Sicherung des Sonderkündigungsschutzes nach 85 ff SGB IX), oder es wird eine frühzeitige Antragstellung verlangt, die die Bearbeitung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ermöglicht (so 90 Abs. 2a zweite Alternative SGB IX für den Erhalt des Sonderkündigungsschutzes nach 85 ff SGB IX). Soweit diese Regelungsformen den Anspruch vom Besitz eines Dokuments abhängig machen, ergibt sich das Problem, dass für die Dauer des Verwaltungsverfahrens zur Erlangung des Dokuments und anschließender Gerichtsverfahren die Ansprüche auf Vergünstigungen entfallen (nicht entstehen können). Der Betroffene erleidet also durch Verzögerungen und Fehler der Verwaltung finanzielle Nachteile. Das drängt zur verfassungsrechtlichen Prüfung, ob diese Regelungen unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) haltbar sind und ob sie in Fällen, in denen die Verzögerung darauf zurückzuführen ist, dass Rechtsmittel eingelegt werden mussten, mit der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes (Art. 19 GG) vereinbart werden können. Wir untersuchen diese Frage vornehmlich auf der Grundlage eines Urteils des LSG Stuttgart zur rückwirkenden Anerkennung eines Mehrbedarfs nach 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII sowie weiterer Beispielsfälle. Dr. Alexander Gagel Anja Hillmann Dr. Hans-Martin Schian Urteil des LSG Stuttgart vom L 7 SO 3246/08 I. Wesentliche Aussagen Der Mehrbedarf nach 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII kann auch bei rückwirkender Ausstellung des Schwerbehindertenausweises mit Merkzeichen G erst von dem Zeitpunkt an erbracht werden, in dem der Berechtigte diesen Ausweis in Händen hat. II. Der Fall Der Kläger ist dauerhaft voll erwerbsgemindert i.s.v. 46 Abs. 2 SGB VI. Diskussionsforum Teilhabe und Prävention, Forum B, Beitrag

3 Am beantragte er die Feststellung der Schwerbehinderung, am Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung ( 41 ff SGB XII). Letztere wurden durch verschiedene Bescheide für den umstrittenen Zeitraum zuerkannt. Mit Bescheid vom stellte das Versorgungsamt aufgrund eines Vergleichs, der in dem vorangegangenen Gerichtsverfahren geschlossen wurde, einen GdB von 70 und die Voraussetzungen des Merkzeichens G seit fest. Seinem Antrag vom auf Erbringung erhöhter Leistungen wegen Mehrbedarfs ab wurde nur für die Zeit ab entsprochen. Eine weitere Rückwirkung wurde mit der Begründung abgelehnt, dass im Gesetz die Erbringung des Mehrbedarfs erst ab Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen G zugelassen werde. Die Klage hatte zunächst Erfolg. Das Landessozialgericht (LSG) hat das erstinstanzliche Urteil aber aufgehoben und die Klage abgewiesen. III. Die Entscheidung Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch waren für die Zeit bis Abs. 1 Grundsicherungsgesetz und für die Zeit danach 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII. Bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschriften sei zu ersehen, dass das Gesetz nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der materiellen Voraussetzungen für Ausweis und Merkzeichen abstelle, sondern auf den Besitz des entsprechenden Ausweises. Diese Auslegung werde bestätigt durch die Materialien zum Änderungsgesetz vom (BGBl I, 2670). Dort war 30 SGB XII dahin geändert worden, dass nunmehr auch der Besitz des Feststellungsbescheides reichte, die Ausstellung des Ausweises also nicht mehr abgewartet werden musste. Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass zwischen Feststellung der Behinderung und der Ausstellung des Ausweises oft längere Zeit zu verstreichen pflegte (BT-Drs. 16/2711). Hierdurch habe der Gesetzgeber bestätigt, dass es vor der Änderung auf den Besitz des Ausweises angekommen sei und für die Zeit ab auf die Erteilung des Bescheides. IV. Würdigung / Kritik Das Urteil hält sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung. Dennoch kann man nicht zufrieden sein, weil dann der Beginn des Anspruchs nicht nur vom Zeitpunkt der Antragstellung sondern auch von der Dauer und Qualität der Bearbeitung durch die für die Ausstellung des Ausweises zuständige Behörde abhängt. Hinzu kommt, dass dann die Durchsetzung des Rechts auf dem Rechtswege zum Anspruchsverlust führt. Das ist unter dem Gesichtpunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1GG) nur hinnehmbar, wenn es dafür sachliche Gründe gibt, und verstößt außerdem gegen die Forderung nach Effektivität des Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Jede ungleiche Behandlung bedarf der Rechtfertigung. Sie muss von einem vernünftigen, sich aus der Natur der Sache ergebenden oder sonst wie einleuchtenden Grund gedeckt sein (s. u.a. BVerfG, Beschl. v BvR 455/82 - BVerfGE 74, 182, 200; st. Rspr.); der Anspruch auf eine Sozialleistung darf nicht von Zufälligkeiten abhängen (BSG, Urt. v RAr 14/84 SozR d Nr. 2). Solche Gründe sucht man indes bei 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII vergebens. Zum Vergleich: Den Ausschluss der Rückwirkung eines Schwerbehindertenausweises mit Merkzeichen H, Bl oder ag in Bezug auf unentgeltliche Beförderung (Art 3 des Gesetzes Diskussionsforum Teilhabe und Prävention, Forum B, Beitrag

4 über die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im öffentlichen Personenverkehr v , BGBl I,989) hat das BSG für gerechtfertigt angesehen, da eine rückwirkende Inanspruchnahme von Freifahrten aus der Natur der Sache ausgeschlossen sei; die daraus entstehenden Nachteile seien als unvermeidlich hinzunehmen. Derartige Gründe gibt es bei dem Anspruch auf Erbringung des Ausgleichs für Mehrbedarf nicht. Es handelt sich um eine Geldleistung, die ohne Weiteres rückwirkend erbracht werden kann. Besondere Verwaltungsschwierigkeiten bei der rückwirkenden Erbringung sind nicht ersichtlich. Der für die Feststellung der Schwerbehinderung und der Voraussetzungen für das Merkzeichen erforderliche Verwaltungsaufwand, ist bereits auch für die Vergangenheit erledigt, wenn der Ausweis, der mit seinem ganzen Inhalt (einschließlich Merkzeichen) rückwirkend ab Antragstellung ausgestellt wird, vorliegt. Feststellungen zur Höhe des Bedarfs sind nicht zutreffend, da er typisierend durch einen Prozentsatz des maßgeblichen Regelsatzes festgelegt ist. Der Regelsatz ist ohnehin für den Anspruch auf Sozialhilfe zu ermitteln. Das BSG konnte deshalb auch zum ähnlichen Wortlaut des 236a SGB VI eine Rückwirkung des Schwerbehindertenausweises anerkennen (Urt. v B 13 R 44/07 R SozR a Nr. 2 Rz. 18). Es ist folglich festzuhalten, dass 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII nicht ohne Weiteres mit Art. 3 GG vereinbar ist. Zuvor ist indes noch zu prüfen, ob der Verfassungswidrigkeit auf andere Weise begegnet werden kann. In Betracht kommt zunächst eine verfassungskonforme Auslegung. Die Schwierigkeit liegt hier besonders daran, dass der Gesetzgeber durch die vorgenommene Änderung, dass auch die Erteilung des Feststellungsbescheides reicht, den Ausschluss der Rückwirkung verdeutlicht hat. Indes kann man dem Wortlaut auch das weite Verständnis zugrundelegen, dass der Besitz des Ausweises auch zurückliegende Zeiten abdeckt. Die Rechtsprechung zu 236a Abs. 1 SGB VI hat das jedenfalls so gesehen und eine Rückwirkung anerkannt, obwohl dort die Anerkennung der Schwerbehinderung bei Rentenbeginn vorausgesetzt wird. Im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Bedenken kann nicht mehr bedeutsam sein, dass aus den Materialien eine andere Absicht des Gesetzgebers ablesbar ist. Teilweise bietet sich als Hilfe auch ein Herstellungsanspruch an. Er kommt in Betracht soweit die ausstellende Behörde die Fristen des 14 SGB IX überschritten hat. Das BSG hat seit langem anerkannt, dass auch Verzögerungen im Verwaltungsablauf, die zu Nachteilen für den Antragsteller führen, im Wege des Herstellungsanspruchs ausgeglichen werden können (s. BSG, Urt. v a RKn 4/84 SozR d Nr. 9; BSG, Urt. v B 13 RJ 37/98 R SozR a Nr. 7 S. 37; zum Herstellungsanspruch ausführlich Pilz in Gagel, SGB II / SGB III,Vor 323 Rz. 95 ff; Gagel, SGb 2000,517). Grundsätze der Sozialhilfe stehen einer solchen Rückwirkung nicht entgegen, da es sich nicht um Zeiten vor der Antragstellung handelt (vgl. dazu BSG, Urt. v B 8/8b SO 8/06 R - SozR Nr. 11 Rz. 20). Allerdings sieht 69 Abs. 1 SGB IX die Einhaltung dieser Fristen ausdrücklich nur für erwerbstätige Menschen mit Behinderungen vor. Darüber hinaus erscheint es aber gerechtfertigt, die Einhaltungen dieser Fristen immer dann zu verlangen, wenn die Bearbeitung von der Sache her besonders dringlich ist, z.b. weil dem Antragsteller mit jedem Tag der Verzögerung unmittelbare und unkorrigierbare finanzielle Nachteile zugefügt werden. Das ist hier der Fall, weil Amtshaftungsansprüche nur unter Kostenaufwand durchgesetzt werden können und, Diskussionsforum Teilhabe und Prävention, Forum B, Beitrag

5 weil von Verschulden abhängig, auch nur sehr begrenzt zum Erfolg führen können. Zudem ist zu bedenken, dass hier eine großzügige Auslegung geboten ist, um (wenigstens teilweise) Verfassungswidrigkeit zu vermeiden. Keine Bedenken ergeben sich daraus, dass ein Herstellungsanspruch nur auf eine gesetzmäßige Leistung gerichtet sein kann. Dieser Gedanke beschränkt sich auf die Art der Leistung und ihre materiellen Grundvoraussetzungen; nicht erfasst werden hingegen formelle Voraussetzungen, die durch Mängel im Verwaltungsverfahren nicht erfüllt werden konnten. Eine Regelung, die diesen Gesichtspunkten einigermaßen Rechnung trägt, hat der Gesetzgeber übrigens in 92 Abs. 2a SGB IX für den Sonderkündigungsschutz nach 85 ff SGB IX getroffen. Wir haben dazu bereits mehrfach Stellung genommen (Diskussionsbeiträge B-23/2007 und B-10/2008). Dort ist auch darauf hingewiesen worden, dass aus Gründen effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) eine Rückwirkung für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens nicht ausgeschlossen werden darf. Als Fazit kann also festgehalten werden, dass 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII verfassungswidrig ist, soweit er eine rückwirkende Erbringung der Leistung wegen des Mehrbedarfs ab Zeitpunkt der Antragstellung auf den Schwerbehindertenausweis mit Merkzeichen G ausschließt und dies auch nicht im Wege des Herstellungsanspruchs korrigierbar ist. Ihre Meinung zu diesem Diskussionsbeitrag ist von großem Interesse für uns. Wir freuen uns auf Ihren Beitrag. Diskussionsforum Teilhabe und Prävention, Forum B, Beitrag