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1 Titel Kindesunterhalt - Die Pflicht zur Deckung des Sonderbedarfs *) Autor Univ.-Ass. Dr. Claudia Rudolf, Wien Rechtsgebiet Familienrecht Fundstelle ÖJZ 2000, 172 Kurztext Zum Inhalt: Lehre und Rsp unterscheiden bei dem von Unterhaltspflichtigen zu deckenden Bedarf eines Kindes grundsätzlich zwischen dem "Regel- oder Durchschnittsbedarf" einerseits und dem "Sonderbedarf" anderseits. Der folgende Beitrag setzt sich mit der Frage auseinander, ob der ausschließlich geldunterhaltspflichtige Elternteil - wie Lehre und Rsp meinen - zur Deckung des gesamten Geldsonderbedarfs verpflichtet ist. Langtext Inhaltsübersicht BEGINN TABELLE I. Einleitung II. Regelbedarf und Sonderbedarf III. Deckung des angemessenen Kindesbedarfs A. Allgemein B. Betreuungspflichten und ihre Übertragung an dritte Personen C. Übertragung der Betreuung im Interesse des Betreuenden D. Übertragung der Betreuung im Interesse des Kindes IV. Deckung des Sonderbedarfs, der keine Betreuung erfordert ENDE TABELLE I. Einleitung Das ABGB regelt den gesetzlichen Kindesunterhalt (FN 1) in den 140 ff (FN 2). Ein Hinweis darauf, was unter dem Begriff "Unterhalt" zu verstehen sei, findet sich im Vermächtnisrecht: Nach 672 ABGB begreift das Vermächtnis des Unterhalts Nahrung, Kleidung, Wohnung, die übrigen Bedürfnisse und den nötigen Unterricht in sich. Die "übrigen Bedürfnisse" reichen nach der Judikatur (FN 3) von der medizinischen Betreuung und Erziehung über die Religionsausübung bis zur Freizeitgestaltung und Benützung von Verkehrs- und Kommunikationsmitteln. Darüber hinaus zählt nach überwiegender Ansicht auch ein dem Kindesalter und den Lebensverhältnissen der Eltern entsprechendes Taschengeld zur Befriedigung höchstpersönlicher Bedürfnisse zum Kindesbedarf (FN 4). Der gewährte Unterhalt soll jedenfalls den gesamten Lebensaufwand des Kindes decken (FN 5). Die Unterhaltsbemessung erfolgt in einem (zumindest) zweistufigen Erkenntnisvorgang (FN 6). In der ersten Stufe sind die Bedürfnisse des Kindes, in der zweiten die Leistungsfähigkeit der Eltern zu berücksichtigen (FN 7). 140 Abs 1 konkretisiert die Bedürfnisse des Kindes dahin, daß diese den Lebensverhältnissen (FN 8) beider Elternteile (FN 9) angemessen sein sollen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Bedürfnisse sind zudem die Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes (FN 10) zu beachten. Für die Bestimmung der tatsächlichen Unterhaltsverpflichtung ist sodann die Leistungsfähigkeit (dh das erzielbare Einkommen) der Eltern maßgebend. Im 140 Abs 1 wird dies mit den Worten umschrieben: "... die Eltern haben zur Deckung der Bedürfnisse des Kindes nach ihren Kräften anteilig beizutragen." Nach der Absicht

2 des Gesetzgebers soll dadurch zum Ausdruck gebracht werden, "daß jeder Unterhaltspflichtige seine gesamten persönlichen Möglichkeiten, besonders seine Leistungskraft unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner beruflichen Möglichkeiten, seiner Fähigkeiten zur Erzielung von Vermögenserträgnissen auszuschöpfen hat, um seiner Unterhaltspflicht nachkommen zu können (FN 11)". Kommt der Unterhaltspflichtige seinen diesbezüglichen Obliegenheiten nicht nach, wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können. Dadurch sollte der sog Anspannungsgrundsatz gesetzlich verankert werden (FN 12). Können die in der ersten Stufe festgestellten angemessenen Bedürfnisse auf Grund mangelnder Leistungsfähigkeit der primär unterhaltspflichtigen Eltern nicht befriedigt werden und ist dem Kind die Heranziehung des Stammes eines allenfalls vorhandenen eigenen Vermögens nicht zumutbar, so haben die Großeltern als subsidiär Unterhaltspflichtige die angemessenen Bedürfnisse des Kindes zu decken ( 141). Für die Gerichtspraxis bieten die sog Regelbedarfssätze (FN 13) und die sog Prozentmethode Entscheidungshilfen bei der Berechnung der konkreten (Geld-)Unterhaltshöhe. Die Regelbedarfssätze sind eine Zusammenstellung von durchschnittlichen, jährlich nach dem Lebenshaltungskostenindex aufgewerteten Verbrauchsausgaben für ein in einem Arbeitnehmerhaushalt betreutes Kind, gestaffelt nach Lebensjahren (FN 14). Der Zuspruch in Höhe der bloßen Regelbedarfssätze ohne jede weitere Prüfung wäre jedoch gesetzwidrig, weil 140 Abs 1 eine Orientierung des Kindesbedarfs an den konkreten Lebensverhältnissen der Eltern erfordert, die Regelbedarfssätze hingegen von Durchschnittsfällen (FN 15) ausgehen (FN 16). Nur wenn die Höhe des Regelbedarfssatzes den tatsächlichen Lebensverhältnissen der Eltern im Einzelfall entspricht, ist der Zuspruch des Unterhalts in dieser Höhe gerechtfertigt. In der gerichtlichen Praxis dienen die Regelbedarfssätze vor allem als Vergleichsbasis für die zuerkannten Beträge (FN 17). Je weiter sich diese Beträge von den Regelbedarfssätzen entfernen, desto genauer hat das Gericht seine Entscheidung zu begründen (FN 18). Aus den genannten Gründen verwenden die Gerichte daher in erster Linie die sog Prozentmethode. Bei dieser Berechnungsmethode wird die Unterhaltsleistung in einem bestimmten Prozentsatz des vom Unterhaltspflichtigen erzielbaren Einkommens (FN 19) festgesetzt (FN 20). Damit soll für durchschnittliche (Einkommens-)Verhältnisse (FN 21) erreicht werden, daß das unterhaltsberechtigte Kind an den Lebensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen teilhaben kann (FN 22). Die Prozentmethode verknüpft zwei Bemessungsfaktoren miteinander: Ausgehend von den Einkommensverhältnissen werden sowohl die "Kräfte" (dh die Leistungsfähigkeit) des Unterhaltspflichtigen als auch die Angemessenheit der Kindesbedürfnisse nach den Lebensverhältnissen der Eltern (FN 23) berücksichtigt (FN 24). Daher liegt bei Vorhandensein durchschnittlicher (Einkommens-)Verhältnisse das Hauptgewicht der Unterhaltsbemessung auf der Prozentmethode (FN 25). Zu beachten ist, daß die Prozentmethode nur auf die Einkommensverhältnisse des geldunterhaltspflichtigen Elternteils anwendbar ist (FN 26). Somit kann sie zur Feststellung der Leistungsfähigkeit der Eltern eines Kindes, das mit beiden Elternteilen in aufrechter Haushaltsgemeinschaft lebt, nicht herangezogen werden, weil in solchen Fällen der Kindesunterhalt in natura (FN 27) zu leisten ist. Die Gerichte sind jedoch zum überwiegenden Teil mit Sachverhalten konfrontiert, in denen das unterhaltsberechtigte Kind nur mit einem Elternteil im gemeinsamen Haushalt lebt.

3 Der OGH hat zur Bemessung des Kindesunterhalts wiederholt ausgesprochen, daß ein konkretes Berechnungssystem dem Gesetz nicht entnommen werden könne. Die Regeln der Unterhaltsbemessung könnten nicht derart zu einem System verdichtet werden, daß sich eine Tabelle für jeden möglichen Anspruchsfall ergeben würde. Demnach könne der OGH auch keine allgemein anwendbaren Prozentsätze festlegen. Derartige Prozentsätze könnten bei der konkreten Berechnung eines Unterhaltsanspruchs nur im Interesse der Gleichbehandlung herangezogen, nicht jedoch generell als Maßstab für die Unterhaltsbemessung festgelegt werden (FN 28). Der OGH lehnt daher eine starre Anwendung der Prozentmethode für die Unterhaltsbemessung grundsätzlich ab, im Interesse der Gleichbehandlung gleich gelagerter Fälle erachtet er das Heranziehen von Prozentsätzen als Orientierungshilfe bei Vorliegen durchschnittlicher Fälle (FN 29) aber als zulässig. Ein Abgehen von der Prozentmethode kommt vor allem in den Fällen eines sehr hohen oder eines besonders niedrigen Einkommens in Betracht (FN 30). Bei einem überdurchschnittlich hohen Einkommen soll vor allem aus pädagogischen Gründen eine über die Grenze der Angemessenheit hinausgehende Geldunterhaltsleistung durch einen sog "Unterhaltsstopp" vermieden werden. Jüngere OGH-Entscheidungen wenden in diesem Zusammenhang das Zweieinhalbfache des Regelbedarfs als Richtwert an (FN 31). Bei unterdurchschnittlich niedrigem Einkommen vertritt der OGH in neueren Entscheidungen die Ansicht, daß auch dann die nach der Prozentmethode errechnete Unterhaltshöhe maßgebend sei, wenn der derart errechnete Betrag unter dem Regelbedarfssatz liege (FN 32). Zuvor vertrat der OGH die Auffassung, daß der Regelbedarf jeweils als Mindestbedarf zu betrachten sei (FN 33). In Fällen besonders niedrigen Einkommens und bei Bestehen mehrerer Sorgfaltspflichten kann der Zuspruch nach Prozentsätzen dem Unterhaltsschuldner nicht mehr zumutbar sein (FN 34). Obwohl betont wird, daß die Prozentmethode nur eine pauschalierende Orientierungshilfe für Durchschnittsfälle sei, die in Einzelfällen einer Korrektur bedürfe, ist auf folgende Unzulänglichkeiten der Prozentmethode hinzuweisen: Die Prozentmethode berücksichtigt das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen doppelt, uzw sowohl in der ersten Stufe bei der Feststellung der Lebensverhältnisse der Eltern - denen die Kindesbedürfnisse angemessen sein sollen - als auch in der zweiten Stufe bei der Feststellung der Leistungsfähigkeit des geldunterhaltspflichtigen Elternteils. Man könnte sie daher auch als "einstufiges" Verfahren bezeichnen. Gegen die Prozentmethode ist einzuwenden, daß einerseits für die Beurteilung der Angemessenheit der Kindesbedürfnisse die Lebensverhältnisse beider Eltern maßgebend sind und nicht nur diejenigen des Geldunterhaltspflichtigen, und anderseits, daß die Lebensverhältnisse nicht lediglich durch das Einkommen, sondern darüber hinaus durch Beruf, Bildung, Vermögen und sonstige Unterhaltspflichten geprägt werden. Koppelt man die Kindesbedürfnisse ausschließlich an das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen, so werden subsidiäre Unterhaltspflichten in durchschnittlichen Fällen nicht zum Tragen kommen, denn ein Abweichen der Kindesbedürfnisse von der Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen ist in solchen Fällen nicht möglich. Unterhaltsleistungen können grundsätzlich auf zwei Arten erbracht werden: in natura oder in Geld. Geldunterhalt ist zu leisten, wenn der (geldunterhaltspflichtige) Elternteil nicht in dem Haushalt lebt, in dem das Kind vom anderen Elternteil betreut (FN 35) wird (getrennte Haushaltsführung) (FN 36). Ist das Kind zur Gänze bei

4 einer dritten Person untergebracht, so haben beide Elternteile den Unterhalt in Form von Geldleistungen zu erbringen (FN 37). Leben das Kind und der unterhaltspflichtige Elternteil im gemeinsamen Haushalt, so ist nach ha (FN 38) der Unterhalt in Form von Naturalunterhalt zu leisten. Naturalunterhalt ist die unmittelbare Befriedigung der angemessenen Kindesbedürfnisse durch Sach- oder Dienstleistungen, die der Unterhaltspflichtige entweder selbst erbringt oder deren Erbringen durch Dritte er bezahlt (FN 39). Naturalunterhalt wird somit auch dadurch erbracht, daß der nicht haushaltsführende Elternteil Wirtschaftsgeld an den haushaltsführenden (betreuenden) Elternteil leistet (FN 40) oder der betreuende Elternteil die Kosten einer teilweisen außerhäuslichen Betreuung (zb Internatsaufenthalt) übernimmt. Bei Verletzung der Naturalunterhaltspflicht ist hingegen wiederum Geldunterhalt zu leisten (FN 41). II. Regelbedarf und Sonderbedarf Lehre und Rsp unterscheiden beim Bedarf des Kindes zwischen dem sog Regelbedarf (auch Durchschnittsbedarf bezeichnet) und dem sog Sonderbedarf (auch Individualbedarf genannt). Das Gesetz selbst spricht lediglich von den Bedürfnissen des Kindes und nimmt eine weitere sprachliche Differenzierung nicht vor, sodaß für sämtliche Bedürfnisse ohne diese Unterscheidung 140 maßgebend ist. In der Rsp (FN 42) wird der Regelbedarf als jener Bedarf definiert, den jedes Kind einer bestimmten Altersstufe in Österreich ohne Rücksicht auf die konkreten Lebensverhältnisse seiner Eltern an Nahrung, Kleidung, Wohnung und zur Bestreitung seiner weiteren Bedürfnisse, zb in kultureller und sportlicher Hinsicht, hat. Diese Definition des Regelbedarfs umfaßt bei unbefangener Lesart auch die Betreuung (FN 43) des Kindes. Erst aus dem Umstand, daß dieser Bedarf durch die sog Regelbedarfssätze gedeckt sein sollte und diese Bedarfssätze eine Orientierungshilfe für die Bemessung der Unterhaltsleistungen des geldunterhaltspflichtigen Elternteils darstellen, ergibt sich, daß die Betreuungsleistungen von der oben wiedergegebenen Definition nicht umfaßt sind (FN 44). Präziser ist me daher die Definition von Schwimann (FN 45), der unter dem Regelbedarf jenen Bedarf versteht, "den jedes Kind einer bestimmten Altersstufe in Österreich ohne Rücksicht auf die konkreten Lebensumstände zur Bestreitung eines dem Durchschnitt gleichaltriger Kinder entsprechenden Lebensaufwands neben der Betreuung durch den haushaltsführenden Elternteil noch zusätzlich hat". Diese Definition bringt klar zum Ausdruck, daß mit dem von der Rsp und Lehre verwendeten Begriff "Regelbedarf" in erster Linie der durch Geldleistungen zu deckende Bedarf gemeint ist. Da aber der Regelbedarf nicht - wie von 140 gefordert und bereits oben erwähnt - ein (finanzielles) "Spiegelbild" der Lebensverhältnisse des geldunterhaltspflichtigen Elternteils darstellt, bemessen die Gerichte den neben der Betreuungsleistung verbleibenden Bedarf des Kindes überwiegend nach Prozentsätzen vom Einkommen des geldunterhaltspflichtigen Elternteils (Prozentmethode) (FN 46). Schwimann (FN 47) verwendet für diesen neben der Betreuungsleistung verbleibenden, nach Prozentsätzen zu berechnenden Bedarf den Begriff "Allgemeinbedarf", um ihn von dem an den Regelbedarfssätzen orientierten, als "Regelbedarf" bezeichneten Bedarf abzugrenzen. Obwohl bei der Ermittlung des neben der Betreuungsleistung verbleibenden Kindesbedarfs mit Hilfe der Prozentmethode sowohl die Leistungsfähigkeit als auch die Lebensverhältnisse des geldunterhaltspflichtigen Elternteils Berücksichtigung finden, handelt es sich dabei ebenfalls um eine -

5 wenn auch präzisere - Pauschalierung des Kindesbedarfs für Durchschnittsfälle, die im Einzelfall der konkreten Situation angepaßt werden muß (FN 48), so etwa in Fällen, in denen ein Sonderbedarf vorliegt. Unter dem Begriff Sonderbedarf (auch Individualbedarf genannt) wird nach überwiegender Ansicht (FN 49) jener den Regelbedarf übersteigende Bedarf verstanden, der dem Unterhaltsberechtigten durch die bei der Ermittlung des Regelbedarfs bewußt außer acht gelassenen Umstände erwächst. Als Vergleichswert wird der Regelbedarf herangezogen (FN 50). Sachgerechter ist es me jedoch, wie dies zum Teil die neuere Rsp (FN 51) und Schwimann (FN 52) ausführen, den sog Allgemeinbedarf als Vergleichswert heranzuziehen, weil der Allgemeinbedarf eher den nach den entsprechenden Lebensverhältnissen des geldunterhaltspflichtigen Elternteils angemessenen, neben dem Betreuungsbedarf verbleibenden Geldunterhaltsbedarf des konkreten Kindes bildet (FN 53). Sowohl der Regelbedarf als auch der Allgemeinbedarf sind me nur dann ein sinnvoller Vergleichswert, wenn der Sonderbedarf lediglich einen erhöhten Geldbedarf bedingt, weil die zuvor genannten Begriffe nur die Geldunterhaltsleistungen umfassen. Erfordert der Sonderbedarf zu seiner Deckung sowohl Geld- als auch Betreuungsleistungen, so ist es sachgerechter, den "Normalbedarf (FN 54)" (is von Bedarf an Geldunterhalt und Betreuung ohne Sonderbedarf) als Vergleichswert heranzuziehen. Nach der Rsp ist der Sonderbedarf durch die Momente der Außergewöhnlichkeit, Dringlichkeit und Individualität gekennzeichnet (FN 55). Ein Bedarf, der, wenn auch nicht laufend, so doch mit weitgehender Regelmäßigkeit für die Mehrzahl der unterhaltsberechtigten Kinder einer bestimmten Altersgruppe anfällt, stellt daher keinen Sonderbedarf her (FN 56). Als Sonderbedarf wird vor allem der Bedarf für die Erhaltung der gefährdeten Gesundheit, die Heilung einer Krankheit sowie die Persönlichkeitsentwicklung (zb Förderung von besonderen Anlagen, Fähigkeiten und Neigungen des Kindes) anerkannt (FN 57). Eine generelle Aufzählung dessen, was als Sonderbedarf anzusehen ist, erscheint weder zweckmäßig noch durchführbar. Insgesamt ist nach ha (FN 58) der Sonderbedarf dadurch gekennzeichnet, daß ihm ein Ausnahmecharakter zukommt. Die Rsp ist in bezug auf die Frage, ob ein bestimmter Kindesbedarf als Sonderbedarf zu qualifizieren ist oder nicht, äußerst umfangreich (FN 59) und zum Teil widersprüchlich (FN 60). Die Qualifikation eines in Frage stehenden Mehrbedarfs als Sonderbedarf ist jedoch streng von der Frage zu trennen, von wem und ob dieser Sonderbedarf auch zu decken ist. Der Bedarf eines Kindes kann somit aus dem Allgemeinbedarf (Normalbedarf) allein oder aus dem Allgemeinbedarf (Normalbedarf) und einem Sonderbedarf bestehen. Lebt das Kind in aufrechter Haushaltsgemeinschaft mit beiden Elternteilen, so werden die Eltern eine diesbezügliche Differenzierung kaum vornehmen, sondern den "Gesamtbedarf" des Kindes im Rahmen ihrer gemeinsamen Einkommenssituation durch Unterhaltsleistungen in natura im oben beschriebenen Sinn decken. III. Deckung des angemessenen Kindesbedarfs A. Allgemein Nach der Grundregel des 140 Abs 1 haben beide Elternteile anteilig zur Deckung der konkreten Bedürfnisse ihres Kindes beizutragen. "Anteilig" bedeutet nicht in jedem Fall zu gleichen Teilen, sondern

6 es ist auf das Verhältnis der Leistungsfähigkeit der Elternteile abzustellen (FN 61). Gem 140 Abs 2 Satz 1 leistet derjenige Elternteil, der den Haushalt führt, in dem das Kind betreut wird, bereits durch seine damit verbundenen Leistungen seinen Beitrag zum Unterhalt des Kindes. Unter "Betreuung" wird jene Versorgung verstanden, die ein Kind im Rahmen eines Haushalts üblicherweise erfährt (FN 62). Dazu gehören insb die Zubereitung der Nahrung, die Instandhaltung und Reinigung der Kleidung, die Pflege im Krankheitsfall, weiters Beaufsichtigung, elterliche Zuwendung und Erziehung (FN 63). Die Ausgaben, die mit der Betreuung zusammenhängen, sind nach Edlbacher (FN 64) vom nicht betreuenden Elternteil (dh geldunterhaltspflichtigen Elternteil) zu bestreiten (FN 65). 140 Abs 2 Satz 1 ist - wie erwähnt - auch dann anwendbar, wenn das unterhaltsberechtigte Kind mit beiden Elternteilen im gemeinsamen Haushalt lebt und das Kind lediglich von einem Elternteil betreut wird (FN 66). Aus den GMat (FN 67) folgt, daß der den Haushalt führende Elternteil nur dann seiner Beitragspflicht nach Abs 1 genügt, wenn er das Kind auch tatsächlich betreut (FN 68). Nach der Rsp und nach manchen Lehrmeinungen (FN 69) schaden dabei einerseits auch schwerwiegende Versäumnisse hinsichtlich der Betreuung nicht, anderseits aber wird doch auf das tatsächliche Erbringen der Betreuungsleistungen abgestellt (FN 70). Im Ergebnis ist wohl davon auszugehen, daß 140 Abs 2 Satz 1 die tatsächliche Erbringung der üblichen Betreuungsleistungen voraussetzt (FN 71). Allerdings ist der betreuende Elternteil nicht verpflichtet, die Betreuungsleistungen persönlich zu erbringen, sondern kann sie teilweise auf Dritte übertragen (FN 72). 140 sieht den Gleichverpflichtungsgrundsatz von Vater und Mutter für den Unterhaltsanspruch des Kindes vor: Beide Elternteile haben zur Deckung der Kindesbedürfnisse beizutragen (FN 73). In der RV (FN 74) wird in diesem Zusammenhang auf die Stellung der Frau als Hausfrau und Mutter hingewiesen und betont, daß der Gesetzesentwurf dem Umstand Rechnung trage, daß auch heute noch (FN 75) meist die Mutter durch die Führung des Haushalts und die Betreuung der Kinder voll beansprucht werde. Bei der Festsetzung der Unterhaltspflicht solle daher die Leistung anerkannt werden, die der den Haushalt führende Ehegatte für die Betreuung der Kinder erbringe, und daher sehe der Gesetzesentwurf vor, daß der betreffende Elternteil durch die Führung des Haushalts, in dem das Kind aufwächst, seiner Unterhaltspflicht genüge (FN 76). Auch im JAB (FN 77) wird betont, daß die tatsächliche Betreuung des Kindes durch einen Elternteil im Rahmen der Haushaltsführung als vollwertiger Beitrag zur Deckung der Bedürfnisse des Kindes anzuerkennen sei. Der andere Elternteil habe die übrigen Bedürfnisse des Kindes zu befriedigen: Ihn treffe daher die (Geld-)Unterhaltspflicht (FN 78). Ist somit nach Absicht des Gesetzgebers die Betreuung als vollwertiger is von den Geldleistungen gleichwertiger Unterhaltsbeitrag zu werten (FN 79), so stellt ausgehend vom Gleichverpflichtungsgrundsatz die Betreuung durch den einen Elternteil me das erforderliche "Pendant" zu den Geldleistungen dar. Aus der gesetzlichen Anerkennung der Betreuungsleistungen als vollwertiger Unterhaltsbeitrag schließen Rsp (FN 80) und Lehre (FN 81), daß der geldunterhaltspflichtige Elternteil grundsätzlich nicht nur für den Regelbedarf - Allgemeinbedarf, sondern auch für den (Geld-)Sonderbedarf zur Gänze aufzukommen hat. Auf Grund dieser finanziell weitreichenden Folgen für den geldunterhaltspflichtigen Elternteil kommt daher der Frage, unter welchen Voraussetzungen (noch) eine "Betreuung" isd 140 Abs 2 Satz 1 vorliegt, besondere Bedeutung zu.

7 B. Betreuungspflichten und ihre Übertragung an dritte Personen Wird das Kind zur Gänze von einer dritten Person betreut ("Drittpflege (FN 82)", so sind gem 140 Abs 1 beide Elternteile zu anteiligen Geldunterhaltsleistungen verpflichtet (FN 83). Die Unterhaltsquoten bestimmen sich nach der Leistungsfähigkeit jedes Elternteils (FN 84). Gleiches gilt, wenn das Kind keine Betreuungsleistungen mehr benötigt ("Eigenpflege"), aber noch nicht selbsterhaltungsfähig und somit unterhaltsberechtigt ist (FN 85). Überträgt der betreuende Elternteil seine Betreuungsleistungen lediglich teilweise einer dritten Person (zb Babysitter, Krabbelstube, Tagesmutter, Kindergarten, Hort, Internat), so soll die Klärung der Frage, wer die dadurch entstandenen zusätzlichen Aufwendungen trägt, davon abhängen, ob die außerhäusliche Betreuung in der Person des Kindes oder des betreuenden Elternteils begründet ist. Als berücksichtigungswürdige Gründe in der Person des Kindes, die eine außerhäusliche Betreuung erfordern, wurden von der Rsp beispielsweise anerkannt: Pflegebedürftigkeit wegen einer Behinderung oder Krankheit des Kindes (FN 86), Unterbringung in einem Internat wegen einer (Berufs-)Ausbildung, wenn eine gleichartige Ausbildung am Ort der Betreuung nicht möglich und eine tägliche Zureise vom Wohnort dem Jugendlichen nicht zumutbar oder wegen der Verkehrsverhältnisse ohnehin unmöglich ist (FN 87), aber auch die Teilnahme an (ausländischen) Sprachferien (FN 88) oder Schullandwochen (FN 89). Ob eine außerhäusliche Betreuung im überwiegenden Interesse des Kindes liegt oder nicht, ist eine vom Richter im Einzelfall zu treffende Ermessensentscheidung. Der Maßstab sollte dabei me der das Eltern-Kind-Verhältnis beherrschende Grundsatz der Wahrung des Kindeswohles sein. Unabhängig davon, wessen Interesse die außerhäusliche Betreuung des Kindes dient, ist me zu unterscheiden, ob die außerhäusliche Betreuung ausschließlich die Betreuung durch den dafür zuständigen Elternteil substituieren soll (zb Pflege eines behinderten Kindes, Verpflegung und Beaufsichtigung eines auf Grund der großen Distanz zwischen Wohn- und Schulort zu Schulzwecken in einem Internat untergebrachten Kindes) oder ob sie lediglich einen "notwendigen Bestandteil" der auf die besonderen Bedürfnisse des Kindes abgestimmten Ausbildung oder spezifischen medizinischen Versorgung darstellt. Da die Betreuung den anteiligen Unterhaltsbeitrag des betreuenden Elternteils ausmacht, sollte sich die Frage der Kostentragung konsequenterweise bloß auf die Betreuungskosten beziehen, sodaß Ausbildungskosten (zb Schulgeld für den Besuch einer Privatschule) oder Lehr- und Transportkosten (zb bei Teilnahme an Sprachferien) ausgeklammert bleiben sollten. Lehre und Rsp nehmen - soweit ersichtlich - diese Differenzierung nicht vor (FN 90). Allein Schüch (FN 91) betont im Zusammenhang mit der außerhäuslichen Betreuung im Interesse des betreuenden Elternteils, daß die Betreuungskosten getrennt von anderen Kosten zu beurteilen seien. ME ist diese Trennung auch bei außerhäuslicher Betreuung, welche dem Interesse des Kindes dient, erforderlich, sodaß nur die tatsächlich für Betreuungsleistungen anfallenden Kosten dem sonst vom betreuenden Elternteil geleisteten Beitrag entsprechen. C. Übertragung der Betreuung im Interesse des Betreuenden Überträgt nun der betreuende Elternteil seine Betreuungspflichten im eigenen Interesse - insb weil er berufstätig ist - teilweise einer dritten Person, so sind die mit einer solchen außerhäuslichen Betreuung verbundenen zusätzlichen Kosten nach ha (FN 92) grundsätzlich vom betreuenden Elternteil zur Gänze zu tragen.

8 Begründet wird dies damit, daß sich dieser Elternteil ja tatsächlich die Betreuungsleistungen erspart (FN 93) bzw es der in 140 Abs 1 verankerten Gleichverpflichtung beider Elternteile widersprechen würde, wenn auch dieser Mehraufwand vom geldunterhaltspflichtigen Elternteil zu leisten wäre und sich der betreuende Elternteil sozusagen auf Kosten des anderen etwas ersparen könnte (FN 94). Bei wörtlicher Auslegung der Mat wäre es im Gegensatz dazu jedoch vertretbar, den nicht betreuenden, dh geldunterhaltspflichtigen, Elternteil auch mit diesem, durch die außerhäuslichen Betreuungsleistungen verursachten Mehraufwand zu belasten. Nach dem JAB (FN 95) ist es für den Tatbestand der Betreuung unmaßgeblich, ob der haushaltsführende Elternteil ausschließlich oder, insb weil er berufstätig ist, nur an bestimmten Tagen das Kind betreut. Der betreuende Elternteil leistet daher auch dann seinen vollen Beitrag zur Deckung der Bedürfnisse des Kindes, wenn sich die Betreuung auf das Wochenende oder die Ferien beschränkt, weil sich das Kind in einem Internat befindet, der betreuende Elternteil jedoch irgendeine tatsächliche Leistung erbringt (zb Sorge für die Kleidung und die Wäsche). Dabei differenzieren die Mat nicht danach, warum bzw in welchem Interesse die außerhäusliche Betreuung erfolgt (FN 96). Nach Pichler (FN 97) ist aus der oben wiedergegebenen Passage des JAB der Schluß zu ziehen, daß die Kosten der Drittunterbringung jenen Elternteil belasten, der durch diese außerhäusliche Betreuung seinen Unterhaltsbeitrag leistet. Dieser Interpretation ist me unter nachstehender Prämisse zu folgen: Die Betreuungsleistungen stellen nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eine Art Gegengewicht zu den Geldunterhaltsleistungen des nicht betreuenden Elternteils dar. Erbringt der betreuende Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag im eigenen Interesse nur zum Teil persönlich, insb weil er berufstätig ist, so entspricht es dem in 140 Abs 1 verankerten Grundsatz der Gleichverpflichtung beider Elternteile, wenn der betreuende Elternteil selbst den Mehraufwand für die nicht durch ihn erbrachten Betreuungsleistungen zu tragen hat (FN 98). Der Unterhaltsbeitrag des geldunterhaltspflichtigen Elternteils enthält ja jene Geldmittel, die erforderlich sind, damit der betreuende Elternteil die nun ausgelagerten Betreuungsleistungen selbst erbringen könnte, sodaß die Kosten außerhäuslicher Betreuung zum Teil bereits durch den Geldunterhalt des anderen Elternteils abgedeckt sind. Ist der betreuende Elternteil hingegen nicht berufstätig, etwa weil er durch die Führung des Haushalts und die Betreuung weiterer Kinder voll beansprucht ist, wird das Kind aber trotzdem zum Teil außer Haus betreut, so wird dies idr in der Person des Kindes begründet sein (zb Lehrlingsausbildung, Hochschulstudium oder bei Behinderung zeitweise Betreuung durch ein fachlich geschultes Personal) und somit nicht dem eigenen Interesse des betreuenden Elternteils dienen (FN 99). Wird die teilweise außerhäusliche Betreuung, die dem Interesse des betreuenden Elternteils dient, freiwillig durch Leistungen Dritter erbracht - zb erfolgt die Betreuung des Kindes statt im Kindergarten durch die Mutter des betreuenden Elternteils -, so ist der betreuende Elternteil durch diese Drittleistung von seinem Unterhaltsbeitrag befreit, wenn der Dritte keinen Ersatzanspruch nach 1042 (FN 100) erwirbt (FN 101). Betreut zb die Großmutter das Kind in der Absicht, keinen Ersatz zu verlangen, sei es, weil sie ohne Erwartung eines Ersatzes zb auf ihre subsidiäre Unterhaltspflicht oder in Zuwendungsabsicht leistet, so ist der betreuende Elternteil von seiner Unterhaltspflicht befreit, soweit der Betreuungsbedarf durch die Großmutter gedeckt wird. Liegt eine solche Betreuungsbefreiung vor und verursacht somit die teilweise

9 außerhäusliche Betreuung keinen finanziellen Mehraufwand für den betreuenden Elternteil, hat me bei konsequenter Umsetzung des Gleichverpflichtungsgrundsatzes der geldunterhaltspflichtige Elternteil einen um die von der Großmutter erbrachte Betreuungsquote verminderten Unterhaltsbeitrag zu leisten. Ansonsten würde sich der betreuende Elternteil tatsächlich auf Kosten des anderen "etwas ersparen", uzw nicht nur seinen Unterhaltsbeitrag (nämlich die Betreuungsleistungen), sondern auch die Geldmittel, die erforderlich sind, damit der betreuende Teil die - nun von der Großmutter erbrachten - Betreuungsleistungen selbst erbringen könnte. Die Berücksichtigung der nicht in Ersatzabsicht von Dritten erbrachten außerhäuslichen Betreuung bei der Unterhaltsbemessung setzt jedoch eine finanzielle Bewertung der Betreuungsleistungen voraus, die zum Teil abgelehnt wird, weil sich die Betreuung nicht nur auf körperliche Betreuungshandlungen erstrecke und sich die geistig-seelische Einflußnahme auf das Kind einer finanziellen Bewertung entziehe (FN 102). Die Unmöglichkeit, die sittliche und seelische Bildung eines Kindes in Geld zu bewerten, ist in Ermangelung eines fehlenden Bewertungsmaßstabs nicht zu leugnen (FN 103). Darüber hinaus sind familiäre bzw seelische Zuwendungen nicht wie andere Betreuungsleistungen substituierbar. Will man jedoch dem in 140 Abs 1 normierten Gleichbehandlungsgrundsatz - und somit der Gleichverpflichtung beider Unterhaltsschuldner - gerecht werden, so ist es me erforderlich, Betreuungsleistungen, die nicht die sittliche Bildung des Kindes betreffen, wertmäßig in eine Relation zum Geldunterhalt zu setzen (FN 104). D. Übertragung der Betreuung im Interesse des Kindes Überträgt der betreuende Elternteil seine Betreuungsaufgaben teilweise an Dritte (FN 105), weil dies in der Person des Kindes gegründet ist und somit überwiegend oder allein dem Interesse des Kindes entspricht, so können diese zusätzlichen Kosten für die außerhäusliche Betreuung einen Sonderbedarf des Kindes bilden. Die Tatsache, daß die Betreuung dem Interesse des Kindes dient, darf me nicht dazu verleiten, solche Kosten generell als Sonderbedarf zu qualifizieren. Setzt man auch bei diesen Kosten das Erfordernis der Individualität, Dringlichkeit und Außergewöhnlichkeit für die Qualifikation als Sonderbedarf voraus und mangelt es an diesen Merkmalen, so sind die außerhäuslichen Betreuungskosten bereits durch den Regelbedarf (besser Allgemeinbedarf) abgedeckt (FN 106). Handelt es sich in diesen Fällen um einen Sonderbedarf, so sind nach ha (FN 107) diese zusätzlichen Kosten von beiden Eltern anteilig zu tragen bzw ist ein billiger Ausgleich zu erwirken, weil dieser Sonderbedarf dem Betreuungsbereich zuzuordnen sei. Die ha kann in zweifacher Weise in Frage gestellt werden: Warum soll der betreuende Elternteil trotz verbleibender teilweiser Betreuungsleistung einen finanziellen Beitrag leisten, zumal die außerhäusliche Betreuung nicht in seinem, sondern im Interesse des Kindes liegt und somit nicht durch ihn selbst verursacht ist? Rechtfertigt die Tatsache, daß diese Sonderbedarfskosten dem Betreuungsbereich zuzuordnen sind, einen Ausgleich dieser Kosten zwischen den Eltern und somit ein Abweichen von der ha, nach der Sonderbedarfskosten grundsätzlich vom geldunterhaltspflichtigen Elternteil allein zu bestreiten sind? Soweit ersichtlich, äußert sich ausschließlich Pichler (FN 108) zur ersten Frage. Nach Pichler kann dem JAB (FN 109) in Fällen der außerhäuslichen Betreuung zugunsten des Kindes nicht wörtlich gefolgt werden, denn nach diesem wäre schon die bloße Sorge um die Bekleidung als voller Unterhaltsbeitrag zu werten. Dies würde zu einem grob unbilligen Ergebnis führen und wäre mit dem Gesetzesbefehl "nach Kräften anteilig" nicht vereinbar.

10 ME ist von dem im Unterhaltsrecht geltenden Gleichverpflichtungsgrundsatz beider Elternteile und der Vorstellung des Gesetzgebers, daß die üblichen Betreuungsleistungen den Geldleistungen gleichwertig sind und somit eine Art Gegengewicht zum Geldunterhalt darstellen, auszugehen. Der Umstand, daß die außerhäusliche Betreuung im überwiegenden oder ausschließlichen Interesse des Kindes liegt, ändert nichts an der Tatsache, daß sich der betreuende Elternteil tatsächlich Betreuungsleistungen erspart. Dient aber die außerhäusliche Betreuung dem Wohl des Kindes und kann diese in solchen Fällen durch den betreuenden Elternteil gar nicht erbracht werden, so entspricht es nicht dem Gleichverpflichtungsgrundsatz, ausschließlich den betreuenden Elternteil mit diesen zusätzlichen Betreuungskosten zu belasten; ebensowenig ist jedoch nachvollziehbar, warum sich die teilweise "Betreuungsbefreiung" des betreuenden Elternteils einseitig zu Lasten des nicht betreuenden Elternteils auswirken soll. Ist das Kindeswohl im Bereich der Betreuung nur durch zusätzliche Aufwendungen sicherzustellen und wandelt sich der Betreuungsbedarf daher zum Teil in einen Sonderbedarf um, so sind diese zusätzlichen Aufwendungen, soweit sie Betreuungsleistungen betreffen (FN 110), grundsätzlich von beiden Eltern nach ihren Kräften anteilig zu bestreiten. Die von der ha bejahte Verpflichtung, die Kosten anteilig zu tragen bzw einen billigen Ausgleich zu erwirken, wird jedoch durch die Ansicht, der Anteil des betreuenden Elternteils erschöpfe sich im ersparten Aufwand für die nicht erbrachten Betreuungsleistungen, relativiert. Der betreuende Elternteil soll nur im Umfang der Ersparnis an Arbeits-, Sach- und Geldaufwand geldunterhaltspflichtig werden (FN 111). (In diesem Zusammenhang sei angemerkt, daß diese Vorgangsweise eine Bewertung der Leistungen des betreuenden Elternteils erfordert, welche ansonsten von einigen Autoren abgelehnt wird.) Dies bewirkt jedoch in jenen Fällen, in denen die außerhäusliche Betreuung teurer ist, keinen Ausgleich der zusätzlichen (Sonderbedarf-)Betreuungskosten zwischen den Elternteilen. Der ersparte Aufwand stellt nur den vom Geldunterhaltspflichtigen im Rahmen des Regelbedarfs (Allgemeinbedarfs) zu leistenden Geldbetrag dar, der jener Betreuungsquote des betreuenden Elternteils entspricht, die an Dritte übertragen wird. Eine anteilige Kostentragung in diesem Umfang verhindert lediglich eine "Bereicherung" des betreuenden Elternteils, indem er jenen Geldbetrag, der für die nun ausgelagerte Betreuungsquote bestimmt war, für die außerhäusliche Betreuung aufwenden muß. Diese Vorgangsweise bewirkt jedoch keinen "billigen Ausgleich" der zusätzlich entstandenen Betreuungskosten zwischen den Elternteilen. ME besteht keine Notwendigkeit für eine von der üblichen Interpretation abweichende Auslegung des Begriffs "anteilig". "Anteilig" bedeutet - wie bereits erwähnt - "im Verhältnis zu den Kräften (FN 112)", dh im Verhältnis der Leistungsfähigkeit beider Elternteile. Bestehen daher berücksichtigungswürdige Gründe in der Person des Kindes, die eine außerhäusliche Betreuung rechtfertigen, und verfügt der betreuende Elternteil über kein eigenes Einkommen bzw Vermögen, so erschöpft sich sein Unterhaltsbeitrag im tatsächlichen Erbringen der restlichen Betreuungsleistungen sowie der Leistung von Geldunterhalt im Umfang der ersparten Betreuungskosten. Verfügt hingegen der betreuende Elternteil über eigenes Einkommen bzw Vermögen, so ist er me "im Verhältnis zu den Kräften" verpflichtet, die durch die außerhäusliche Betreuung zusätzlich entstandenen Betreuungskosten zu tragen. Bei gleicher Leistungsfähigkeit beider Elternteile trägt daher der

11 geldunterhaltspflichtige Elternteil bereits im Rahmen des Regelbedarfs (Allgemeinbedarfs) jenen Teil der (Sonderbedarf-)Betreuungskosten, die der nun von Dritten erbrachten Betreuungsquote entsprechen, und die Hälfte der darüber hinausgehenden Kosten außerhäuslicher Betreuung. Die andere Hälfte der Mehrkosten der außerhäuslichen Betreuung trägt der betreuende Elternteil. 140 Abs 2 Satz 2 (FN 113) ist hier für beide Elternteile anwendbar, sodaß bei Vorliegen der in 140 Abs 2 Satz 2 genannten Voraussetzungen im Ergebnis sowohl der geldunterhaltspflichtige als auch der betreuende Elternteil zur Bestreitung der gesamten zusätzlichen Betreuungskosten herangezogen werden könnte. Die hier vertretene Auffassung entspricht in jenen Fällen der ha, in denen der geldunterhaltspflichtige Elternteil über den Regelbedarf (Allgemeinbedarf) hinaus nach 140 Abs 1 ivm Abs 2 Satz 2 die gesamten zusätzlichen Betreuungskosten trägt. IV. Deckung des Sonderbedarfs, der keine Betreuung erfordert Deckungspflichtiger Sonderbedarf kann nicht nur durch teilweise außerhäusliche Betreuung im Interesse des Kindes entstehen. Sonderbedarf liegt nach der Judikatur (FN 114) beispielsweise auch vor bei krankheitsbedingten Mehraufwendungen, soweit sie nicht durch Versicherungen gedeckt sind (zb psychotherapeutische Behandlung (FN 115), Zahnregulierungen (FN 116)), bei Kosten für den Musikunterricht musikalisch besonders begabter Kinder (FN 117) oder bei einer Klaviermiete für einen Musikstudenten (FN 118). Wird der Sonderbedarf als deckungspflichtig anerkannt, so hat nach ha (FN 119) der geldunterhaltspflichtige Elternteil für die gesamten Kosten aufzukommen, es sei denn, der Sonderbedarf ist dem Betreuungsbereich zuzuordnen (FN 120). Diese Ansicht ist aus folgenden Überlegungen zu hinterfragen: Ausgehend von der Gleichverpflichtung beider Eltern stellen nach der Absicht des Gesetzgebers die Betreuungsleistungen einen vollwertigen - is von den Geldleistungen gleichwertigen - Beitrag dar (FN 121). Konsequenterweise kann daher der betreuende Elternteil über seine Betreuungsleistungen hinaus nicht zu Geldleistungen verpflichtet werden. Dieser Entscheidung des Gesetzgebers liegt jedoch me der Gedanke zugrunde, daß die zu deckenden Bedürfnisse überhaupt eine Betreuung erfordern. Nur unter dieser Voraussetzung kann die tatsächliche Betreuung einen vollwertigen Beitrag zur Deckung der Bedürfnisse des Kindes darstellen und sozusagen ein gleichwertiges "Pendant" zum Geldunterhalt bilden. Daß dies im Rahmen des Normalbedarfs (FN 122) für das Verhältnis Geldunterhalt einerseits und tatsächliche altersgemäße Betreuung im üblichen Ausmaß anderseits als selbstverständlich vorausgesetzt wird, zeigen folgende Beispiele: 1. Benötigt das Kind auf Grund seines Alters keine Betreuungsleistungen mehr, ist es aber noch nicht selbsterhaltungsfähig, so wird der bis dahin betreuende Elternteil geldunterhaltspflichtig (FN 123). 2. Die monatlich vom geldunterhaltspflichtigen Elternteil zu leistenden Beträge sind so zu bemessen, daß die finanziellen Auswirkungen von Besuchskontakten im üblichen Ausmaß berücksichtigt sind. Bei den Besuchskontakten werden Besuche im Ausmaß von zweimal monatlich ein Besuch am Wochenende sowie rund 4 Wochen im Sommer berücksichtigt (FN 124). Ausgaben des geldunterhaltspflichtigen Elternteils im Zusammenhang mit der Ausübung des üblichen Besuchsrechts haben daher keinen Einfluß auf seine Unterhaltspflicht (FN 125). Der geldunterhaltspflichtige Elternteil kann jedoch um

12 eine Herabsetzung der Geldunterhaltspflicht ansuchen, wenn er dem Unterhaltsberechtigten während eines 4 Wochen übersteigenden Ferienbesuchsrechts Naturalunterhalt gewährt (FN 126). 3. Teilen sich die Eltern über den Umfang üblicher Besuchskontakte hinaus einvernehmlich die Betreuung, so kann die Geldunterhaltspflicht um die Betreuungsquote des geldunterhaltspflichtigen Elternteils vermindert werden (FN 127). 4. Unterläßt der betreuende Elternteil seine Betreuungstätigkeit, so hat das Kind als Ersatz für die unterlassenen Betreuungsleistungen einen Geldunterhaltsanspruch gegen diesen Elternteil. Auf den Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den geldunterhaltspflichtigen Elternteil hat die Verletzung oder gänzliche Unterlassung keinen Einfluß (FN 128). 5. Bei außerhäuslicher Betreuung des Kindes hat der betreuende Elternteil trotz teilweiser Betreuung entweder die gesamten zusätzlichen Betreuungskosten (wenn die außerhäusliche Betreuung im Interesse des Betreuenden liegt) oder - nach ha - zumindest den durch die unterbliebene Betreuung ersparten Aufwand zu begleichen (außerhäusliche Betreuung dient dem Interesse des Kindes) (FN 129). Soweit zum Verhältnis Geldunterhalt und tatsächliche Betreuung zur Deckung des Normalbedarfs. Das Gesetz und die Mat differenzieren nicht zwischen dem Normalbedarf und dem Sonderbedarf, daher sind auf den Sonderbedarf dieselben Grundsätze wie auf den Normalbedarf anzuwenden (FN 130). Damit gilt jedoch auch für den Sonderbedarf der Grundsatz der Gleichverpflichtung beider Elternteile. Davon ausgehend, kann der betreuende Elternteil seinen Beitrag zur Deckung des Sonderbedarfs aber nur unter der Voraussetzung erbringen, daß der Sonderbedarf überhaupt eine Betreuung erfordert. Bedarf es keiner Betreuung, so können jene Betreuungsleistungen, die den Anteil des betreuenden Elternteils an der Deckung des Normalbedarfs darstellen, me nicht darüber hinaus als sein Anteil an der Deckung des Sonderbedarfs gewertet werden. Verursacht der Sonderbedarf zusätzliche Betreuungsarbeit, aber auch höhere finanzielle Aufwendungen, so leistet nach der Rsp (FN 131) - entsprechend 140 Abs 1 und 2 - der betreuende Elternteil seinen anteilsmäßigen Beitrag durch einen höheren Betreuungsaufwand, der nicht betreuende durch entsprechende Geldleistungen. Aufschluß über die Ansicht der Rsp für den Fall, daß der Sonderbedarf nur Geldleistungen umfaßt (FN 132), gibt die E OGH , 7 Ob 628/90 (FN 133): Danach sei bei der Beurteilung der Frage, ob zur Deckung des Sonderbedarfs beide Elternteile anteilig beizutragen haben, von 140 Abs 2 auszugehen, wonach der Elternteil, der den Haushalt führt, in dem er das Kind betreut, dadurch seinen Unterhaltsbeitrag leistet. Der Geldbedarf sei daher, mit Ausnahme von 140 Abs 2 Satz 2, vom geldunterhaltspflichtigen Elternteil zur Gänze zu leisten. Nach dieser Ansicht sind in Fällen, in denen der Sonderbedarf nur durch Geldleistungen zu decken ist, Betreuungsleistungen, die der betreuende Elternteil unabhängig vom Bestehen eines Sonderbedarfs erbringt, als sein Beitrag zur Deckung des Sonderbedarfs zu werten. Am Beispiel dieser E ist eindeutig der Widerspruch der ha zum Grundsatz der Gleichverpflichtung beider Eltern zu erkennen (FN 134). Ebenso zieht der OGH in der E , 4 Ob 77/99y aus der Feststellung, daß auch für den Sonderbedarf - ebenso wie für den Normalbedarf des Kindes - die Eltern nach ihren Kräften anteilig aufzukommen haben, den - me unrichtigen - Schluß, daß daher ein Ausgleich der Sonderbedarfskosten nur dann gerechtfertigt sei, wenn es sich um einen zum Betreuungsbereich gehörenden Sonderbedarf handelt, wie

13 etwa die Kosten einer in der Person des Kindes begründeten Drittpflege. Zusammenfassend ist festzustellen: Erfordert der Sonderbedarf Geldund Betreuungsleistungen, so entspricht es der anteiligen Bedarfsdeckung, wenn der betreuende Elternteil seinen Anteil durch die Betreuung, der nicht betreuende hingegen durch die Leistung von Geldunterhalt erbringt (FN 135). Der betreuende Elternteil kann lediglich über 140 Abs 2 Satz 2 zu Geldleistungen verpflichtet werden. Sind jedoch mit dem Sonderbedarf keinerlei zusätzliche Betreuungsleistungen verbunden, sodaß der betreuende Elternteil durch dieselben seinen Anteil nicht erbringen kann, ist me der Geldsonderbedarf von beiden Eltern gem 140 Abs 1 im Verhältnis ihrer Leistungsfähigkeit zu bestreiten. 140 Abs 2 Satz 2 ist in solchen Fällen für beide Elternteile anwendbar (FN 136). Diese Auffassung wird auch dem Grundsatz gerecht, daß das Kind durch die Trennung oder Scheidung der Eltern weder schlechter noch besser als bei Fortdauer der Ehe gestellt werden soll (FN 137). Entsteht während aufrechter Haushaltsgemeinschaft beider Eltern mit dem Kind ein Geldsonderbedarf, so wird dessen Befriedigung in einer intakten Familie unter Berücksichtigung der gesamten Einkommenssituation - und somit auch des Einkommens des betreuenden Elternteils - beurteilt werden. Oft wird ein Geldsonderbedarf mangels eines ausreichenden "Familieneinkommens" nicht berücksichtigt. Wird er befriedigt und verfügt auch der betreuende Elternteil über ein Einkommen, so trägt in einer intakten Familie auch er - unmittelbar oder mittelbar - zur Finanzierung bei. In der Rsp des OGH findet sich die hier vertretene Auffassung - soweit ersichtlich - nur vereinzelt wieder. Ausgehend von dem Ansatz, den Sonderbedarf ebenso wie den Normalbedarf nach den Grundsätzen des 140 Abs 1 und 2 zu beurteilen, folgert der 8. Senat (FN 138): Solange der geldunterhaltspflichtige Elternteil nach seinen Einkommensverhältnissen die Kosten für die Zahnregulierung allein zu leisten imstande sei, bedürfe es keines anteiligen finanziellen Beitrags des betreuenden Elternteils, weil mit der Zahnregulierung auch für den das Kind persönlich betreuenden Elternteil ein adäquater höherer Betreuungsaufwand (Verkehr mit dem Zahnarzt, Überwachung der Regulierungsmaßnahme und der Tragung der dazu anzuwendenden Vorrichtungen und deren Pflege usw) verbunden sei, der in Anrechnung zu bringen sei. In dieser E verneint somit der OGH die Pflicht des betreuenden Elternteils zur anteiligen Deckung des Geldsonderbedarfs, weil dieser seinen Anteil durch zusätzliche Betreuung erbringe. In einer weiteren E (FN 139) qualifiziert der OGH Rechtsanwaltskosten als Sonderbedarf und verpflichtet sowohl den betreuenden als auch den geldunterhaltspflichtigen Elternteil zur Deckung dieser Kosten nach Maßgabe ihrer Leistungsfähigkeit (FN 140). Dieser E ist zuzustimmen, weil eine Beitragsleistung zum Sonderbedarf durch Betreuung in solchen Fällen ausgeschlossen ist. Im übrigen ist noch auf eine Übung der Praxis hinzuweisen, die zum Teil die Auswirkungen der ha im Ergebnis "entschärft": Anträge, mit denen vom nicht betreuenden Elternteil die Zahlung von Sonderbedarf gefordert wird, begehren nur die Hälfte des gesamten Sonderbedarfs (FN 141). Dies entspricht zwar nicht der Absicht des Gesetzgebers, denn einerseits ist "anteilig" nicht is von "die Hälfte" zu interpretieren, und anderseits werden dabei Fälle, in denen der Sonderbedarf nicht nur Geldleistungen, sondern auch Betreuungsleistungen umfaßt, nicht entsprechend 140 Abs 1 ivm Abs 2 beurteilt. In Fällen, in denen der Sonderbedarf aber lediglich einen zusätzlichen Geldbedarf darstellt und - wie häufig - der

14 betreuungspflichtige Elternteil berufstätig ist, nähert man sich durch diese Vorgangsweise der im Gesetz vorgesehenen anteiligen Deckung (auch) des Sonderbedarfs an. Fußnoten *) Das Manuskript zum vorliegenden Beitrag wurde im Juli 1999 abgeschlossen. Spätere Literatur und Judikatur konnten nicht mehr berücksichtigt werden. 1) Der Begriff "Kind" bezeichnet in diesem Zusammenhang eine im Verhältnis zu ihren Eltern und/oder Großeltern nach 140 ff ABGB unterhaltsberechtigte Person. Das Alter der unterhaltsberechtigten Person spielt dabei keine Rolle. Die unterhaltsrechtlichen Bestimmungen gelten für eheliche und uneheliche Kinder gleichermaßen ( 140, 166 ABGB). 2) Paragraphenangaben ohne nähere Bezeichnung beziehen sich im folgenden auf das ABGB. 3) Nachweise s bei Schwimann, Unterhaltsrecht, 2. Auflage, (1999) 21. 4) Vgl nur Gitschthaler, Zum Anspruch des Kindes auf Taschengeld, NZ 1992, ) JBl 1995, 324; JBl 1997, ) Schwind, Familienrecht (1984) 157; Hoyer, Anm zu OGH , 1 Ob 165, 192/72, JBl 1973, 267; ders, Anm zu OGH , 5 Ob 241/72, JBl 1973, ) EF ; JBl 1997, 383; ÖA 1997, 125 U 178 mwn. 8) Die Lebensverhältnisse werden insb durch deren Stand, Einkommen, Vermögen und sonstige Unterhaltspflichten konkretisiert. Siehe dazu Eypeltauer, Die Kriterien zur Bestimmung der dem Kind zustehenden Ausbildung, ÖA 1988, 91 (93); SZ 63/74; EvBl 1995/129; ÖA 1997, 198 U 190; JBl 1997, ) Sind die Lebensverhältnisse beider Elternteile ungleich, so ist nach den Mat von einem Mittelwert auszugehen: RV 60 BlgNR 14. GP 21; JAB 587 BlgNR 14. GP 5. 10) Vgl dazu Eypeltauer, ÖA 1988, ) RV 60 BlgNR 14. GP ) StRsp Vgl zb SZ 63/74; EF Zum Anspannungsgrundsatz existiert eine umfangreiche Judikatur, wobei regelmäßig betont wird, daß die Anspannung nicht zu einer bloßen Fiktion führen darf, sondern stets auf der hypothetischen Feststellung beruhen soll, welches reale Einkommen der Unterhaltspflichtige - bezogen auf den Zeitraum, für den die Unterhaltsbemessung erfolgt - unter Berücksichtigung seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei der gegebenen Arbeitsmarktlage zu erzielen in der Lage wäre (zb EF ). Zur Praktikabilität des Anspannungsgrundsatzes vgl Schwimann, Kindesunterhalt und elterliche Gewalt, in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht (1979) 149 (154). 13) Zu den Begriffen Regelbedarf und Sonderbedarf s unten II. 14) Die Regelbedarfssätze werden im ÖA als "Regelbedarfssätze des LGZ Wien" veröffentlicht. Ab dem betragen sie jeweils

15 monatlich für ein Kind bis zu 3 Jahren 2000 S, von 3 bis 6 Jahren 2550 S, von 6 bis 10 Jahren 3270 S, von 10 bis 15 Jahren 3760 S, von 15 bis 19 Jahren 4430 S, von 19 bis 28 Jahren 5580 S. 15) Dh von den durchschnittlichen Bedürfnissen eines Kindes einer bestimmten Altersstufe. 16) JBl 1991, 40; SZ 63/88; ÖA 1997, ) Siehe zb EF ; LGZ Wien EF , , , ) RZ 1991, 283/86. 19) Vgl dazu EF : Für die Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage ist die potentielle Leistungsfähigkeit maßgebend, dh das bei entsprechender Kräfteanspannung erzielbare Einkommen und nicht unmittelbar das tatsächliche Nettoeinkommen. 20) Für Kinder unter 6 Jahren 16 Prozent, für Kinder zwischen 6 und 10 Jahren 18 Prozent, für jene zwischen 10 und 15 Jahren 20 Prozent und für Kinder über 15 Jahren 22 Prozent. Bei Bestehen weiterer Unterhaltspflichten werden Prozente von den aufgelisteten Prozentsätzen abgezogen, uzw für jedes weitere Kind unter 10 Jahren 1 Prozent, für jedes weitere Kind über 10 Jahren 2 Prozent, für den unterhaltsberechtigten Ehepartner zwischen 0 bis 3 Prozent. Judikaturnachweise s bei Schwimann, Unterhaltsrecht, 2. Auflage, ) In atypischen Fällen, dh bei überdurchschnittlich hohem oder niedrigem Einkommen des unterhaltspflichtigen Elternteils, gelten besondere Bemessungskriterien. Dazu sogleich. 22) StRsp, EF ; ÖA 1997, 60 U 171; ÖA 1997, ) JBl 1997, ) Siehe dazu Schwimann, Unterhaltsrecht, 2. Auflage, 31 mit Judikaturnachweisen. 25) Purtscheller - Salzmann (1993) Unterhaltsbemessung 1; Schwimann, Unterhaltsrecht, 2. Auflage, ) Dies streichen Purtscheller - Salzmann 11 und Schwimann, Unterhaltsrecht, 2. Auflage, 40 me zu Recht besonders hervor. 27) Vgl zb LGZ Wien EF , ) SZ 63/88; JBl 1991, 40; ÖA 1992, 88; ÖA 1997, ) Die Prozentsätze sind in besonders atypischen Fällen nicht anzuwenden: EF ) Vgl zb LGZ Wien EF ) ZB EF ; ÖA 1997, 63 F ) EF ; JBl 1997, 384; ÖA 1997, ) Siehe ÖA 1991, 102. Vgl auch ÖA 1995, 152 U 126; ÖA 1995, 153 U ) ÖA 1997, 125 U ) Zu den Fällen teilweiser außerhäuslicher Betreuung s III. B.