Erbengemeinschaft und Willensvollstrecker

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1 Erbengemeinschaft und Willensvollstrecker HANS RAINER KÜNZLE Inhalt I. Die Erbengemeinschaft Gemeinsames Eigentum Gemeinsames Handeln Gemeinsames Prozessieren Ausnahme: Handeln durch einzelne Erben Sonderfall: Fortgesetzte Erbengemeinschaft 163 II. Der Willensvollstrecker Verbesserung der Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft Verwaltung des Nachlasses Erbteilung Mehrere Willensvollstrecker Stellung im Erbschaftssteuerverfahren 173 I. Die Erbengemeinschaft Über die Erbengemeinschaft und den Willensvollstrecker könnte man ganze Bücher schreiben und nicht nur einen kurzen Aufsatz. Nachfolgend soll das Zusammenwirken des Individuums (Willensvollstrecker) mit der Gemeinschaft (Erbengemeinschaft) etwas ausgeleuchtet werden, wobei es in erster Line darum geht, die beiden Tätigkeitsfelder voneinander abzugrenzen. 159

2 HANS RAINER KÜNZLE 1. Gemeinsames Eigentum Mit dem Tod des Erblassers gehen alle seine Rechte und Pflichten, 1 die ganze Rechtsposition des Erblassers, 2 soweit möglich 3 gesamthaft (direkt) auf die Erben über und zwar auf dem Weg der sog. Universalsukzession (Art. 560 Abs. 1 ZGB). 4 Diese Gesamtnachfolge bedeutet, dass die der Vererbung unterliegenden vermögensrechtlichen Beziehungen des Erblassers als Einheit auf den Erben übergehen, kraft eines aus dem Erbrecht fliessenden Gesamtanspruchs. 5 Die Universalsukzession hängt mit der Freiheit des Eigentums zusammen. Dies bedeutet, dass sich die Erben bei der Verfügung über den Nachlass abgesehen von den Rechten der Vermächtnisnehmer keine Beschränkungen gefallen lassen müssen. Sie bedeutet weiter, dass die Erben die Erbteilung selbständig bestimmen, also (einverständlich) auch gegen den Willen des Erblassers teilen können Gemeinsames Handeln Mehrere Erben bilden notwendigerweise eine Gemeinschaft, die sog. Erbengemeinschaft. 7 Dabei handelt es sich um eine Gesamthandsgemeinschaft, 8 deren Vgl. Art. 560 Abs. 2 ZGB: Mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres auf sie über, und die Schulden des Erblassers werden zu persönlichen Schulden der Erben. JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, Bern 5. Aufl., 2002, 13 N 17. Ausgenommen sind höchstpersönliche Rechte wie zum Beispiel das Privatstrafklagerecht, vgl. ZR 76 (1977) 170 Erw. 4 Nr. 66 = SJZ 74 (1978) 59 Nr. 17; die Übertragung ist nur beschränkt möglich bei öffentlich-rechtlichen Stellungen, vgl. DRUEY (FN 2), 13 N 18 ff. Vgl. PAUL PIOTET, Schweizerisches Privatrecht, Band IV: Erbrecht, 1. Halbband, Basel/Stuttgart 1978, und Nachtrag zum Band IV/1, Basel/Frankfurt am Main 1986, 3 I B. ARNOLD ESCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band III: Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang (Art ), 3. Aufl., Zürich 1960, Vorbem. zu Art ZGB N 2. Vgl. ALEXANDER BECK, Historisches und Rechtsvergleichendes zur Stellung des Willensvollstreckers, ZBJV 84 (1948) 7 ff. Vgl. DRUEY (FN 2), 4 N 9; PIOTET (FN 4), 3 II. Vgl. PETER TUOR/VITO PICENONI, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band III: Das Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang (Art ZGB), Bern 1973, Vorbem. zu Art ZGB N 7; ESCHER (FN 5), Art. 602 ZGB N 2; WALTHER HÄRTSCH, Die Rechte der Gläubiger an einer Gemeinschaft in der ihr Schuldner steht, St. Gallen 1914 (Diss. Bern), 61: Gab das römische Recht jedem Erben einen Anteil (pars pro indiviso) zu freier Verfügung, so hat die germanische Auffassung, der unser Recht gefolgt ist, Gesamteigentum geschaffen. 160

3 Erbengemeinschaft und Willensvollstrecker Regeln sich teilweise aus dem Erbrecht (Art. 602 Abs. 2 ZGB) und teilweise aus dem Sachenrecht (Art ZGB) ergeben. 9 In Art. 602 Abs. 2 ZGB ist der Grundsatz der freien Erbschaftsverwaltung, festgehalten, der bedeutet, dass die Erben den Nachlass selbst gesamthänderisch verwalten können. 10 Das Gesetz schreibt im Gegensatz zu anderen Gesamthandgemeinschaften keine notwendigen Organe vor. 11 Die wichtigsten Regeln lauten: Der einzelne Erbe hat keine individuellen Titel an der Erbschaft, 12 die Erben sind vielmehr Eigentümer zur gesamten Hand 13 und können nur gemeinsam über die Erbschaft verfügen. 14 Jeder Erbe haftet solidarisch und persönlich mit seinem ganzen Vermögen (Art. 603 ZGB). In Art. 607 Abs. 2 ZGB ist der Grundsatz der freien Erbteilung festgehalten, der bedeutet, dass die Erben ihre Erbanteile selbst aus dem Nachlass zusammenstellen können: 15 Die Erben bestimmen... (1) ob, (2) wann, (3) wie, (4) zu welchem Anrechnungswert... geteilt wird. 16 Hintergrund für dieses Prinzip bildet der in Art. 607 Abs. 1 ZGB festgehaltene und in Art. 610 Abs. 1 ZGB für einen besonderen Fall wiederholte Grundsatz der Gleichbehandlung (Gleichberechtigung) der Erben 17 bei der Teilung: Grundsätzlich haben alle Erben den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft Vgl. DRUEY (FN 2), 4 N 9; PIOTET (FN 4), 3 II. Vgl. ESCHER (FN 5), Art. 602 ZGB N 12. Vgl. TUOR/PICENONI (FN 8), Art. 602 ZGB N 21. DRUEY (FN 2), 4 N 9. Vgl. DRUEY (FN 2), 4 N 9; PIOTET (FN 4), 3 II: Gesamteigentümer ; TUOR/PICENONI (FN 8), Vorbem. zu Art ZGB N 7. Vgl. PKG 1983, 64 Nr. 11: Teilnahme aller Erben an der Vermittlungsverhandlung; PIOTET (FN 4), 84 II B. Vgl. BGE 114 II 419 Erw. 2a = JdT 137 (1989) I 579 = Pra. 78 (1989) 575 Nr. 169 = ZBGR 72 (1991) 29 Nr. 5; RVJ 1988, 298 Erw. 4a: Autant donc que les héritiers sont d accord au sujet du partage, seule leur volonté importe. PETER BREITSCHMID, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in: Praktische Probleme der Erbteilung, hrsg. von JEAN NICOLAS DRUEY und PETER BREITSCHMID, St. Gallen 1997, 141 f. Vgl. BREITSCHMID (FN 16), 123 f., welcher folgende Ausnahmen nennt: Interessengebundene Verwaltung ist zulässig, wenn eine Teilungsvorschrift zu vollziehen ist oder wenn ein Erbe an der Verwaltung eines ihm zugedachten Unternehmens beteiligt wird. Vgl. BGE 112 II 211 Erw. 2b = Pra. 75 (1985) 816 Nr. 235: Versteigerung vor Klärung der güterrechtlichen Teilung ist unzulässig; BGE 100 II 443 f. Erw. 4 = JdT 123 (1975) I 547 = ZBGR 57 (1976) 108 Nr. 21; BGE 97 II 20 Erw. 4 = JdT 121 (1973) I 43 = Pra. 60 (1971) 535 Nr. 169 = ZBGR 53 (1972) 117 Nr. 11: Gleichwertige Aufteilung von Losen. 161

4 HANS RAINER KÜNZLE 3. Gemeinsames Prozessieren In prozessualer Hinsicht bilden die Mitglieder der Erbengemeinschaft eine notwendige Streitgenossenschaft. 19 Sie müssen dennoch nicht in jedem Fall eine einzige Partei bilden, sondern es genügt, wenn sämtliche Mitglieder der Erbengemeinschaft irgendwie am Prozess beteiligt sind, sei es als Kläger, Beklagte oder solche, die zuhanden des Gerichts eine Erklärung abgeben, wonach sie sich dem Ergebnis des Prozesses unterziehen werden Ausnahme: Handeln durch einzelne Erben Der einzelne Erbe hat auch für kleinere, zur ordentlichen Verwaltung gehörende Geschäfte, keine Vertretungsmacht, 21 wohl aber für Geschäfte im Zusammenhang mit dem Begräbnis 22 und (sonstige) dringende Geschäfte. 23 Weiter können nach Art. 65 Abs. 3 SchKG Betreibungsurkunden einem einzelnen Erben zugestellt werden und nach Art. 145 Abs. 2 OR kann ein einzelner Erbe, der von einem Erbschaftsgläubiger aufgefordert wird, eine Nachlassschuld zu bezahlen, die Einreden aller Erben entgegenhalten. 24 Jeder einzelne Erbe kann (von den anderen Erben und Dritten) Auskunft verlangen, soweit seine eigene Rechtsposition betroffen ist, weil nicht einzusehen ist, Vgl. BGE 89 II 429. Vgl. dazu BGE 100 II 441 f. Erw. 1 = JdT 123 (1975) I 545 f. = ZBGR 57 (1976) 106 Nr. 21: Erklärung; BGE 93 II 14 ff. Erw. 2b = JdT 115 (1967) I 545 f. = Pra. 56 (1967) 256 Nr. 80: im Namen aller Erben ; BGE 89 II 434 ff. Erw. 4 = JdT 112 (1964) I 369 f. = Pra. 53 (1964) 83 f. Nr. 50: Erklärung; BGE 86 II 455 Erw. 3 = JdT 109 (1961) I 469 = Pra. 50 (1961) 266 Nr. 90 = ZBGR 45 (1964) 208 Nr. 28: mit dem Rechtsbegehren einverstanden erklärt ; BGE 75 II 198 f. Erw. 1 = JdT 98 (1950) I 69 = Pra. 38 (1949) 412 Nr. 141: sämtliche Erben zu Worte kommen ; BGE 74 II 216 ff. Erw. 2-4 = JdT 97 (1949) I 266 ff. = Pra. 38 (1949) 108 f. Nr. 40: drei Miterben aber sind der Klage nicht beigetreten, noch haben sie zu den Anträgen der Klage irgendwie Stellung bezogen ; BGE 74 II 220 Erw. 1 = JdT 97 (1949) I 291: Erklärung; BGE 72 II 346 Erw. a = JdT 95 (1947) I 53 = Pra. 35 (1946) 454 Nr. 191: auch gegen die übrigen Miterben hätte gerichtet werden müssen ; BGE 54 II 243 f. = Pra. 17 (1928) 470 f. Erw. 2 Nr. 162: zwei gegen den dritten Miterben vorgehen. Vgl. THOMAS LEIMGRUBER, Die Befugnisse des einzelnen Miterben beim Erbgang und bei der Nachlassverwaltung, Basel/Stuttgart 1978, 49 f. Vgl. BGE 54 II 90 = JdT 76 (1928) I 354 = Pra. 17 (1928) 345 Nr. 115 = ZBGR 24 (1943) 105 Nr. 29: Auslagen für Leichenmahl und Grabstein ; BGE 54 II 92 Erw. 1: Wer eine Person, für die er unterstützungspflichtig war, bestatten lässt, handelt somit als Vertreter ihrer Erbschaft und kann sich aus dem Nachlass bezahlt machen. Vgl. LEIMGRUBER (FN 21), 50 ff.; kritisch dazu PIOTET (FN 4), 85 IV A und E. Vgl. PIOTET (FN 4), 85 III. 162

5 Erbengemeinschaft und Willensvollstrecker wieso diese Orientierung Rechte eines Miterben beeinträchtigen sollte. 25 Der Umstand, dass eine Information sich zu Lasten eines anderen Erben auswirkt, ändert nichts an der Auskunftspflicht. 26 Dabei handelt es sich aber nicht um eine eigentliche Ausnahme, weil es nur um das Zugänglichmachen von Informationen und nicht um Handlungen betreffend den Nachlass geht. 5. Sonderfall: Fortgesetzte Erbengemeinschaft Kommt (mit oder ohne Mitwirkung des Willensvollstreckers) 27 ein Nichtteilungsvertrag zustande 28 (fortgesetzte Erbengemeinschaft), 29 ist der Willensvoll BGE 82 II 567 Erw. 7 = JdT 107 (1959) I 137 = Pra. 46 (1957) 14 Nr. 4; weiter vgl. WALTER FELLMANN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band VI: Das Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 4. Teilband: Art OR, Bern 1992, Art. 400 OR N 103. Vgl. BREITSCHMID (FN 16), 118. Vgl. MARTIN KARRER, Kommentar zu Art. 517 f. und Art ZGB, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II (Art , Art SchlT), hrsg. von HEINRICH HONSELL, PETER NEDIM VOGT und THOMAS GEISER, 2. Aufl., Basel/Genf/ München 2003, Art. 518 ZGB N 67. Durch Vertrag kann auch ein einzelner Erbe ausscheiden, vgl. DIETER ZOBL, Änderungen im Personenbestand von Gesamthandschaften, Zürich 1973 (Diss. Zürich 1973), 101 und 103 ff. Vgl. ZVW 5 (1950) 99 f.: Fortgesetzte Erbengemeinschaft über einen Viertel des Erbes; die fortgesetzte Erbengemeinschaft ist ebenfalls eine Gesamthandsgemeinschaft, vgl. MARTHA KRA- MER, Die Auseinandersetzung der Gesamthandgemeinschaften im schweizerischen Recht, Lachen 1943 (Diss. Zürich 1943), 9, und den leading case BGE 61 II 38; nach DIETER MOOR, Die fortgesetzte Erbengemeinschaft, Diss. Basel 1971 (MaschSchr.), 70 f., ist eine fortgesetzte Erbengemeinschaft nicht möglich, wenn der Willensvollstrecker mit der Durchführung der Teilung beauftragt wurde oder eine Nichtteilung sonst dem Willen des Erblassers zuwiderlaufen würde; dies wird heute anders gesehen: Die Erben können dank weitgehender Freiheit der Erbteilung (vorne, I.2.) über das weitere Schicksal des Nachlasses bestimmen. 163

6 HANS RAINER KÜNZLE strecker daran gebunden, 30 auch wenn die Einigung von den Anordnungen des Erblassers abweicht, 31 es sei denn, sie sei widerrechtlich 32 oder unsittlich. 33 II. Der Willensvollstrecker 1. Verbesserung der Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft Der Einsatz eines Willensvollstreckers führt zur rechtlichen und faktischen 34 Verbesserung der Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft, 35 damit sollen vor allem (tatsächlich und rechtlich) komplizierte Verhältnisse in geordneter und zweckmässiger Weise geregelt werden. 36 Das zeigt sich alleine schon dar Vgl. BGE 108 II 538 Erw. 2c = JdT 131 (1983) I 593 = Pra. 72 (1983) 480 Nr. 177 = ZBGR 66 (1985) 247 Nr. 51: Dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen im Hinblick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen, wird auch von der Lehre angenommen ; diese Entscheidung ist zusammenfassend auch in BN 45 (1984) 416 Nr. 13 abgedruckt; BGE 97 II 17 Erw. 3 = JdT 121 (1973) I 40 = Pra. 60 (1971) 533 Nr. 169 = ZBGR 53 (1972) 114 Nr. 11: Für einen Willensvollstrecker, der die Erbteilung mangels besonderer Anordnungen des Erblassers nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen hat, bedeuten diese Regeln in erster Linie, dass er in allen Punkten über welche die Erben einig sind, deren Willen zu respektieren hat ; PIOTET (FN 4), 24 III C 2; THOMAS HUX, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die Willensvollstreckung, die Erbschaftsverwaltung, die Erbschaftsliquidation und die Erbenvertretung, Entlebuch 1985 (Diss. Zürich 1985), 41; JÜRG CHRISTIAN SCHÄRER, Der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung, Zürich 1973 (Diss. Bern 1973), 156. Vgl. KARRER (FN 27), Art. 518 ZGB N 57 m.w.n.; PIOTET (FN 4), 108 I; LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, 2. Aufl., Freiburg i.ue (Diss. Freiburg i.ue. 1992), 27; ORLANDO CANOVA, Die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung gemäss Art. 609 ZGB, Zürich 1947 (Diss. Zürich 1947), 79 ff.; der Erblasser kann die Erben nicht dazu zwingen, die Gemeinschaft auf bestimmte oder unbestimmte Zeit fortzusetzen, vgl. (für das BGB) KARL HAE- GELE, Recht des Testamentsvollstreckers zu unentgeltlichen Verfügungen und zur Erbteilung bei Dauervollstreckung, BWNotZ 35 (1969) 270; offen gelassen in ZBGR 34 (1953) 252 Nr Vgl. SEEBERGER (FN 31), 26; auf dem Gebiet des Erbrechts ist vor allem ein Verstoss gegen zwingende Bestimmungen zu prüfen; weiter vgl. BREITSCHMID (FN 16), 145: Der Willensvollstrecker darf auf eine vollstreckbare und formal taugliche Abmachung pochen. Vgl. PIOTET (FN 4), 24 III D. Neben der fehlenden Einstimmigkeit der Erben ist auch an abwesende oder unbekannte Erben zu denken, vgl. ZR 67 (1968) 366 Erw. 1 Nr Vgl. AR-GVP 1988, 118 Nr. 1083; HEINZ HAUSHEER, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, Bern 1970(Habil. Bern), 73: Der Willensvollstrecker soll Uneinigkeit unter den Erben verhindern oder überbrücken helfen. Er soll für einen geordneten Ablauf des Erbganges... besorgt sein. Vgl. SG-KGE 1938, 11 Nr. 2 = SJZ 36 (1939/40) 126 Nr. 90 = ZBGR 26 (1945) 258 Nr

7 Erbengemeinschaft und Willensvollstrecker an, dass ein Willensvollstreckerausweis in wenigen Tagen zur Verfügung steht, 37 während das Ausstellen einer Erbbescheinigung deutlich mehr Zeit in Anspruch nimmt. 2. Verwaltung des Nachlasses Durch den Einsatz eines Willensvollstreckers wird die vorne 38 beschriebene Wirkung der Universalsukzession eingeschränkt, indem das Eigentum am Nachlass zwar auf die Erben übergeht, aber der Besitz und die Verwaltung des Nachlasses 39 ihnen sogleich wieder entzogen werden: Die Vertretungs- und Verfügungsbefugnis des Willensvollstreckers sind exklusiv. 40 Durch die Ernennung eines Willensvollstreckers werden die Rechte der Erben am Nachlass ähnlich wie durch eine Auflage eingeschränkt. 41 Der Willensvollstrecker verträgt sich nicht mit der Universalsukzession, weil er ein Institut der Singularsukzession ist. 42 Der Willensvollstrecker stammt nicht (wie die Universal Vgl. dazu ausführlicher HANS RAINER KÜNZLE, Anfang und Ende der Willensvollstreckung, in: Festschr. für Ernst A. Kramer, hrsg. von HEINRICH HONSELL, ROGER ZÄCH, FRANZ HASENBÖH- LER, FRIEDRICH HARRER und RENÉ RHINOW, Basel/Genf/München 2004, 377 f. Vgl. vorne, I.1. Vgl. BGE 90 II 381 Erw. 2 = JdT 113 (1965) I 341 = Pra. 54 (1965) 120 Nr. 36: Dem Willensvollstrecker steht das Recht zur Verwaltung des Nachlasses und den mit dessen Abwicklung verbundenen Verfügungen ausschliesslich zu und ist den Erben für die Dauer der Willensvollstreckung entzogen (Art. 602 Abs. 2 ZGB) ; SG-KGE 1938, 11 Nr. 2 = SJZ 36 (1939/40) 126 Nr. 90 = ZBGR 26 (1945) 25 Nr. 71: Den Erben ist zwar nicht das Recht auf Substanz des Nachlasses, wohl aber das ihnen bei Nichtbestehen einer Willensvollstreckung zukommende Recht auf Verwaltung und Verfügung über den Nachlass während der Dauer der Willensvollstreckung entzogen. Vgl. dazu ausführlicher HANS RAINER KÜNZLE, Der Willensvollstrecker im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Zürich 2000, 246 und 255. BGE 48 II 311 Erw. 1 = JdT 71 (1923) I 293 = Pra. 11 (1922) 412 Nr. 166 = ZBGR 27 (1946) 234 Nr. 80. Vgl. VITO PICENONI, Probleme aus der Willensvollstreckung, ZBGR 50 (1969)

8 HANS RAINER KÜNZLE sukzession) aus dem römischen Recht, 43 sondern wurde im kanonischen und germanischen Recht ausgebildet. 44 Der Willensvollstrecker handelt (im Rahmen seiner Aufgabe) frei und kann sofern dies etwa zur Erfüllung eines Vermächtnisses oder zur Bezahlung einer Schuld notwendig ist auch eine Liegenschaft veräussern. 45 Das zeigt, dass die dem Willensvollstrecker zugestandene Erbschaftsverwaltung durchaus auch die Erbteilung beeinflussen kann. Soweit keine Interessen von Vermächtnisnehmern oder Dritten im Spiel sind, wird sich der Willensvollstrecker bei der Verwaltung des Nachlasses allerdings an die Erben halten und ihren gemeinsamen Willen befolgen. 3. Erbteilung Der vorne 46 erwähnte Grundsatz der freien Erbteilung ist grundsätzlich auch vom Willensvollstrecker zu beachten. 47 In diesem Sinne kann man sagen, dass Das vorklassische römische Recht kannte noch den familiae emptor, eine Vertrauensperson des Erblassers, welche mit den Vollstreckern letztwilliger Verfügungen verwandt ist; ihm stand aber die Freiheit des Eigentums entgegen, welche im Laufe der Zeit auf der Seite der Erben zur Universalsukzession und auf der Seite des emptor familiae zur Rückbildung seiner Rechtsstellung führte und zwar über den Mittler bis zum Testamentszeugen, vgl. ALEXANDER BECK, Historisches und Rechtsvergleichendes zur Stellung des Willensvollstreckers, ZBJV 84 (1948) 7 ff. Häufig wird der Salmann (lex salica, Tit. 46) als Vorläufer des Testamentsvollstreckers angesehen, vgl. EUGEN HUBER, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, Band 4, Basel 1893, 630 f.; ausgebildet wurde er aber vom kanonischen Recht, vgl. BECK (FN 43), ZBJV 84 (1948) 17; PETER TUOR, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band III: Das Erbrecht, 1. Abteilung: Die Erben (Art ), 2. Aufl., Bern 1964, Vorbem. zu Art ZGB N 2; HENRI LE FORT, Des exécuteurs testamentaires, Genf 1878 (Diss. Genf), 22: ces règles ecclésiastiques assez nombreuses et explicites ont dû contribuer à répandre et à familiariser l usage des exécuteurs des testaments ; WALTHER SCHÖNFELD, Die Vollstreckung der Verfügungen von Todes wegen im Mittelalter nach sächsischen Quellen, ZRG Germ.Abt. 42 (1921) 336 f.: Im 13. Jahrhundert erhielt... die kanonische Lehre vom Testamentsvollstrecker... mit Hilfe der reichen Praxis des oberitalienischen, d.h. langobardischen Gewohnheitsrechts ihre abschliessende Ausbildung.... Vgl. BGE 97 II 15 ff. Erw. 3 = JdT 121 (1973) I 39 ff. = Pra. 60 (1971) 532 f. Nr. 169 = ZBGR 53 (1972) 113 ff. Nr. 11: Der Willensvollstrecker hat allerdings die Teilungsregeln von Art. 611 ff. ZGB zu beachten, welche den Erben einen gewissen Vorrang beim Erwerb geben. Vgl. vorne, I.2. Vgl. BGE 108 II 537 Erw. 2a = JdT 131 (1983) I 593 = Pra. 72 (1983) 480 Nr. 177 = ZBGR 66 (1985) 246 Nr. 51: Der Willensvollstrecker muss Art. 607 Abs. 2 ZGB beachten, wonach gesetzliche und eingesetzte Erben die Teilung frei vereinbaren können. 166

9 Erbengemeinschaft und Willensvollstrecker die Erben die Mitwirkung des Willensvollstreckers zu ertragen haben, 48 und zwar selbst dann, wenn (nur) ein Alleinerbe vorhanden ist. Es fragt sich, ob die Einsetzung eines Willensvollstreckers und der gleichzeitige Erlass von Teilungsvorschriften 49 ein Grund für eine Abweichung vom Grundsatz der freien Erbteilung sei. Nach einigen Autoren ist das zu bejahen. 50 Als Begründung gibt etwa Baumgartner an, dass minderjährige, entmündigte, abwesende und unbekannte Erben vor einer Übervorteilung zu schützen seien. 51 M. E. ist die Institution des Willensvollstreckers nicht das geeignete Instrument zum Schutz von bestimmten Erbenkategorien. 52 Der Willensvollstrecker muss vielmehr die Ausrichtung der Vermächtnisse, die Erfüllung der Auflagen und die Bezahlung der Schulden sicherstellen und ist (in diesem Rahmen) nicht an den gemeinsamen Willen der Erben gebunden. Im Übrigen 53 hat er eine Einigung der Erben aber zu beachten, nämlich zu vollziehen. 54 Das Bundesgericht drückte dies im Zusammenhang mit einer Enterbung sehr schön aus: Im übrigen können sich die Erben über eine angefochtene Enterbung gütlich verständigen und so die jedem zustehende Erbberechtigung in einer auch vom Willens Vgl. ZR 91 (1992) 117 Erw. 2 Nr. 31:... wie sich Erben etwa in die Mitwirkung eines Willensvollstreckers zu schicken... haben. Vgl. Art. 608 Abs. 1 ZGB. Vgl. MATTHIAS BAUMGARTNER, Der Grundsatz der freien Erbteilung, Winterthur 1954 (Diss. Zürich 1953), 16: Der Erblasser ist... kompetent, für alle Erben Teilungsregeln in Form einer letztwilligen Verfügung aufzustellen. Sofern er mit dem Vollzug seiner Anordnungen einen Willensvollstrecker betraut, wird in diesem Umfange der Grundsatz der freien Erbteilung eingeschränkt ; ebenso Arnold ESCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band III: Erbrecht, 1. Abteilung: Die Erben (Art ), 3. Aufl., Zürich 1959, Art. 518 ZGB N 17 m.w.n.; ähnlich PIOTET (FN 4), 24 III D: Hat der Erblasser selbst Teilungsvorschriften aufgestellt, so muss sich der Willensvollstrecker ihnen unterziehen; er scheint aber an einen von sämtlichen Erben abgeschlossenen Teilungsvertrag gebunden zu sein, wenn er von diesen Vorschriften abweicht. Vgl. BAUMGARTNER (FN 50), 1 f. Für minderjährige und entmündigte Erben sorgen vormundschaftliche Organe (Art. 360 ff. ZGB) und zudem sieht das Erbrecht für sie (und für abwesende und unbekannte Erben) besondere Schutzmassnahmen vor, wie die Aufnahme eines Inventars (Art. 553 ZGB) oder die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung (Art. 554 ZGB). Nicht in Frage kommt dagegen, das Einverständnis eines Vermächtnisnehmers zu einer Erbteilung einzuholen. Vgl. SEEBERGER (FN 31), 108: Der Willensvollstrecker kann die Durchsetzung von Teilungsvorschriften selbst durch die Einsetzung eines Willensvollstreckers nicht sicherstellen ; AR- THUR JOST, Der Willensvollstrecker, Zürich 1953, 23, welcher folgende Begründung anführt: Da die Erben die Möglichkeit haben, sich nach einer vom Willensvollstrecker durchgeführten Teilung auf andere Weise zu verständigen, ist schwer einzusehen, warum sie dies einverständlich nicht auch vor derselben tun dürfen. 167

10 HANS RAINER KÜNZLE vollstrecker zu beachtenden Weise festlegen. 55 Der Vollzug von Teilungsvorschriften wird somit durch eine abweichende Einigung der Erben verhindert. Wie steht es nun aber, wenn eine solche Einigung über die Erbteilung nicht zustande kommt. Auch in diesem Fall darf der Willensvollstrecker Teilungsvorschriften nach herrschender Lehre nicht eigenständig vollziehen, 56 was höchst unbefriedigend ist, weil die Teilungsvorschriften damit praktisch wirkungslos werden und weil der Willensvollstrecker im Rahmen der Erbteilung zu einem reinen Mediator wird. Die Durchsetzung der Teilungsvorschriften darf allerdings nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss in einen grösseren Zusammenhang gestellt werden, nämlich unter die Fragestellung, was geschieht, wenn die Erbteilung blockiert ist, die Erben zu keiner Einigung gelangen. In dieser Lage gibt es drei mögliche Auswege: (1) Der Nachlass bleibt (vorläufig) ungeteilt, bis sich ein Erbe doch noch entschliesst, die Teilungsklage anzuheben, oder bis nach erneuten Verhandlungen doch noch eine Einigung zustande kommt. Dies ist die Lösung nach herrschender Meinung, 57 welche allgemein als unbefriedigend angesehen wird, weil das Problem nicht gelöst, sondern nur aufgeschoben wird. Für den Willensvollstrecker stellt sich die schwierige Frage, ob er sein Amt auf unbeschränkte Zeit fortführen soll, oder ob er es niederlegen soll, weil die Erbteilung gescheitert ist. Man wird jeden Willensvollstrecker verstehen, der in diesem Zeitpunkt den Erben mitteilt, dass er seine Aufgabe nicht weiterführen werde und die Geschäfte den Erben überträgt. Es wurde schon vorgeschlagen, subjektiv-partielle Erbteilungen 58 durchzuführen. Diese werden von der herrschenden Meinung aber ebenfalls abgelehnt. 59 Teil-Lösungen können höchstens als objektivpartielle Erbteilungen ausgestaltet sein, also eine Einigung sämtlicher Erben über einzelne Nachlassgegenstände zum Gegenstand haben BGE 85 II 603 Erw. 4 = JdT 108 (1960) I 304 = Pra. 49 (1960) 268 Nr. 91. Zur Übertragung von Grundstücken vgl. BJM 2005, 79: Mitwirkung der Erben; RENÉ BIBER, Der Umgang des Willensvollstreckers mit Grundstücken, in: Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme, hrsg. von HANS RAINER KÜNZLE, Zürich 2004, 64 f. Vgl. BREITSCHMID (FN 16), 149 f.; STEPHAN WOLF, Die Teilung der Erbschaft durch den Willensvollstrecker, in: Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme (2), hrsg. von HANS RAI- NER KÜNZLE, Zürich 2006, 115. So PETER WEIMAR, Die Erbschaftsteilung als Erfüllungs- und Verfügungsgeschäft, in: Mélanges Pierre Engel, hrsg. von FRANÇOIS DESSEMONTET und PAUL PIOTET, Lausanne 1989, 455 ff. Vgl. DRUEY (FN 2), 16 N

11 Erbengemeinschaft und Willensvollstrecker (2) Revidierte Zürcher Praxis: Nach der revidierten Zürcher Praxis darf der Willensvollstrecker nach Ablauf einer von ihm angesetzten, angemessenen Frist seinen eigenen Teilungsplan vollziehen. 60 Im Gegensatz zur alten Zürcher Praxis 61 schafft der Willensvollstrecker damit keine endgültigen Verhältnisse, weil nur eine provisorische Verteilung (und keine eigentliche Erbteilung) vorgenommen wird. Den Erben steht es nach wie vor offen, gegen andere Erben vorzugehen, wenn sie der Ansicht sind, dass sie bei dieser Verteilung zu kurz gekommen sind. Die herrschende Meinung lehnt dieses Vorgehen ab. 62 Es führt insbesondere bei der Übertragung von Liegenschaften zu Problemen, weil ein Beleg im Sinne von Art. 18 GBV fehlt. Zudem schafft der Willensvollstrecker tatsächliche Verhältnisse, welche in einem späteren Zeitpunkt nur noch schwer rückgängig gemacht werden können. Dennoch scheint dies de lege lata der einzige Ausweg zu sein, wenn der Willensvollstrecker den gordischen Knoten durchschlagen will. (3) Der Willensvollstrecker ist zur Teilungsklage legitimiert. Dieser Vorschlag von KARRER 63 wird von der herrschenden Meinung de lege lata abgelehnt, 64 scheint aber de lege ferenda auf breite Zustimmung zu stossen, 65 obwohl er nicht ganz unproblematisch ist, weil der Willensvollstrecker ins Geschehen eingreift. Um diesem wertvollen Vorschlag mehr Gewicht zu verleihen, wird hier eine konkrete Formulierung für eine Gesetzesergänzung vorgeschlagen. Als neuen Art. 518 Abs. 2 bis ZGB schlage ich vor: Der Willensvollstrecker ist befugt, die Teilungsklage zu erheben, wenn die Erben sich über die Teilung nicht einigen und keine Teilungsklage erheben Vgl. ZR 60 (1961) 183 Nr. 84; BJM 1968, 27. Vgl. ZR 34 (1935) 369 Nr Vgl. BREITSCHMID (FN 16), 149; KARRER (FN 27), Art. 518 ZGB N 63; MATTHIAS STEIN- WIGGER, Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit erblasserischer Teilungsvorschriften, AJP 10 (2001) Vgl. KARRER (FN 27), Art. 528 ZGB N 66. Vgl. BREITSCHMID (FN 16), 150. Vgl. etwa PAUL EITEL, Prozessführung durch den Willensvollstrecker, in: Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme (2), hrsg. von HANS RAINER KÜNZLE, Zürich 2006, 162 m.w.n. 169

12 HANS RAINER KÜNZLE 4. Mehrere Willensvollstrecker Der Erblasser kann mehrere Willensvollstrecker ernennen. 66 In der Lehre und Gerichtspraxis gibt es zu dieser Konstellation nur wenige Hinweise. Zunächst ist nach dem Sinn einer solchen Regelung zu fragen. Es ist denkbar, dass es in grossen Nachlässen notwendig ist, in verschiedenen Jurisdiktionen verschiedene Personen mit besonderen Aufgaben zu betrauen. 67 In der Praxis werden allerdings häufig aus einem gewissen Misstrauen heraus mehrere Willensvollstrecker eingesetzt, etwa in Testamenten, in welchen überwiegend Vermächtnisnehmer (häufig gemeinnützige Organisationen) eingesetzt werden. In diesen Fällen sollte wenn möglich mindestens eine natürliche Person als Erbe eingesetzt werden, welche auch als Entscheidungsträger wirken kann. Die gegenseitige Kontrolle zwischen Erbe und Willensvollstrecker ist weit wirksamer als die Einsetzung mehrerer Willensvollstrecker (welche zusammenspannen können). Der Verkehr der Erben mit mehreren Willensvollstreckern ist kompliziert und oft wenig förderlich für eine zügige Abwicklung der Erbteilung. Der Erblasser kann die Tätigkeit mehrerer Willensvollstrecker selbst regeln. 68 So kann er für Entscheidungen das Mehrheitsprinzip vorsehen oder eine Geschäftsordnung festlegen. 69 Eher selten wird es vorkommen, dass mehrere Willensvollstrecker nebeneinander handeln. Das ist etwa der Fall, wenn der Erblasser in mehreren (sich nicht ausschliessenden) Verfügungen verschiedene Willensvollstrecker ernennt. 70 Wenn die Tätigkeit mehrerer Willensvollstrecker vom Erblasser nicht auf einzelne Gebiete beschränkt wurde, 71 handeln diese im Zweifel gemeinsam Vgl. Extraits 1962, 25 = RNRF 48 (1967) 13 Nr. 7: une ou plusieurs personnes ; zu Beispielen vgl. BGE 89 II 279 (quattro esecutori testamentari), BGE 110 II 184 (3 Willensvollstrecker) und BGE 78 II 123 (3 Willensvollstrecker: Schwager, Bankdirektor und Rechtsanwalt) sowie ZBGR 27 (1946) 277 Nr. 90 (2 Willensvollstrecker). Zum Einsatz des Willensvollstreckers im Ausland vgl. ausführlich KURT SIEHR, Internationale Nachlässe: Tätigkeit des Willensvollstreckers im Ausland, in: Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme (2), hrsg. von HANS RAINER KÜNZLE, Zürich 2006, 255 ff. Vgl. BGE 78 II 128. Vgl. KARRER (FN 27), Art. 518 ZGB N 91; PICENONI (FN 42), ZBGR 50 (1969) 166; weiter vgl Abs. 1 BGB. Vgl. H. NUSSBAUM, Der Willensvollstrecker, ZBGR 4 (1923) 64. Vgl. JEAN-CLAUDE WENGER, Der Anwalt als Willensvollstrecker, in: Das Anwaltsgeheimnis, Zürich 1997, 53: beispielsweise die Beteiligung an einem Unternehmen. 170

13 Erbengemeinschaft und Willensvollstrecker (Art. 518 Abs. 3 ZGB). 72 Dies bedeutet allerdings nicht, dass sie bei sämtlichen Handlungen gemeinsam auftreten müssen, sondern nur, dass sie die wichtigen Beschlüsse gemeinsam zu fällen haben. In der Ausführung müssen sie sich, schon aus Effizienzgründen, aufteilen. Die Aufteilung kann weitgehend vorgegeben sein, wenn Willensvollstrecker mit verschiedenen Berufen (Bankier, Treuhänder, Steuerberater, Rechtsanwalt etc.) bestellt wurden. Andernfalls ist eine interne Absprache unter den mehreren Willensvollstreckern notwendig. Bei Unklarheiten kann die Aufsichtsbehörde angegangen werden, welche allerdings erst im Konfliktsfall tätig werden wird. 73 Mehrere Willensvollstrecker haften (analog wie mehrere Beauftragte nach Art. 403 Abs. 2 OR) solidarisch. 74 Eine (interne) Geschäftsordnung teilt die Verantwortung nicht. 75 Dies ist ein Aspekt, welcher den einen oder anderen Willensvollstrecker davon abhalten wird, die ihm zugedachte Aufgabe überhaupt anzunehmen, womit die vom Erblasser angestrebte Lösung gar nicht zustande kommt. Das Honorar für mehrere Willensvollstrecker ist entweder ein in der letztwilligen Verfügung festgelegtes Gesamthonorar, welches unter die mehreren Willensvollstrecker (gemäss der letztwilligen Verfügung oder entsprechend ihren Aufgaben) aufgeteilt wird, oder es setzt sich ansonsten aus mehreren Einzel- Honoraren zusammen. Neben den gleich bleibenden Ausführungshandlungen kommt in diesem Fall eine gewisse Zeit für die (gemeinsame) Beschlussfassung und die Koordination der Tätigkeiten hinzu. Die Gesamtsumme darf den sonst üblichen Rahmen aber nur unwesentlich überschreiten. Ob dies 10 oder 20% sind kann nur im Zusammenhang mit einem konkreten Fall entschieden werden. Nachdem das Honorar des Willensvollstreckers an sich schon häufig zu Vgl. PIOTET (FN 4), 24 II A; KARRER (FN 27), Art. 518 ZGB N 92: Einstimmige Beschlüsse, nach aussen ist es allerdings möglich, einen einzelnen Willensvollstrecker handeln zu lassen (interne Verfahrensordnung); PICENONI (FN 42), ZBGR 50 (1969) 165: Prinzip der Einstimmigkeit; die Formulierung des Testaments kann allerdings beide Möglichkeiten (gemeinsames und alleiniges Handeln) einschliessen, vgl. BGE 89 II 438: Messieurs Wavre, notaires à Neuchâtel, ensemble ou séparément. Vgl. CLAUDE WETZEL, Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Zürich 1985 (Diss. Zürich 1984), N 117; die Aufsichtsbehörde kann nur festlegen, in welcher Weise die (mehreren) Willlensvollstrecker handeln sollen, sie ist aber nicht zuständig, materielle Fragen zu entscheiden, um eine blockierte Situation aufzuheben; weiter vgl Abs. 1 BGB. Vgl. KARRER (FN 27), Art. 518 ZGB N 94. Vgl. KARRER (FN 27), Art. 518 ZGB N

14 HANS RAINER KÜNZLE Diskussionen Anlass gibt, 76 kann dies im Falle von mehreren Willensvollstreckern recht komplex werden. Auch hier kann nicht einfach Abhilfe geschaffen werden, weil auch die vom Erblasser festgelegten Honorare einer gerichtlichen Kontrolle unterstehen. 77 In dringenden Fällen kann ein einzelner Willensvollstrecker ähnlich dem einzelner Erben 78 alleine (ohne Rücksprache mit den übrigen) handeln. 79 Wenn einer von mehreren Willensvollstreckern (durch Tod, Verzicht usw.) ausscheidet, werden die Geschäfte von den übrigen weitergeführt. 80 Dies stellt die Kontinuität für die Erben sicher. Hier zeigt sich ein Vorteil gegenüber dem einzelnen Willensvollstrecker, weil die Regelung des ZGB bei der Regelung des Ersatzes eines Willensvollstreckers einen Schwachpunkt aufweist. 81 Der Ersatz (Nachfolger) kann nur vom Erblasser selbst bestimmt werden, was die Erben nicht selten dazu reizt, einen Versuch zur Absetzung des Willensvollstreckers zu unternehmen, wenn kein Ersatz-Willensvollstrecker bestimmt wurde. In vielen Ländern bestehen wesentlich liberalere Lösungen. So können nach deutschem Recht auch das Nachlassgericht ( 2200 BGB), der Testamentsvollstrecker ( 2199 BGB) und sogar Dritte ( 2198 BGB) den Nachfolger bestimmen. Deshalb sollte de lege feranda ein neuer Art. 517 Abs. 4 ZGB eingefügt werden: Der Erblasser kann die Bestellung eines Ersatzes dem Willensvollstrecker oder der Aufsichtsbehörde übertragen Vgl. dazu den neusten Stand bei ANDREAS FLÜCKIGER, Das Honorar der Willensvollstreckers Anwendung von Anwalts- und Notariatstarifen, in: Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme (2), hrsg. von HANS RAINER KÜNZLE, Zürich 2006, 197 ff. Vgl. FLÜCKIGER (FN 76), 217. Vgl. vorne, I.4. Dies ist in 2224 Abs. 2 BGB und Art. 700 Abs. 2 CC it. ausdrücklich vorgesehen. Vgl. KARRER (FN 27), Art. 518 ZGB N 96; WETZEL (FN 73), N 118; HANSJÜRG BRACHER, Der Willensvollstrecker, insbesondere im zürcherischen Zivilprozessrecht, Zürich 1966 (Diss. Zürich 1965), 45 f.: Dies geschieht im Interesse der Aufrechterhaltung der angeordneten Willensvollstreckung (favor testamenti) ; JEAN CARRARD, Les pouvoirs de l exécuteur testamentaire, Yverdon 1923 (Thèse Lausanne 1923), N 163; die Willensvollstrecker dürfen keine abweichende Geschäftsordnung aufstellen, vgl. ARTHUR JOST, Fragen aus dem Gebiete der Willensvollstreckung, in: Festgabe zum Schweizerischen Anwaltstag, hrsg. vom Luzernischen Anwaltsverband, Luzern 1953, N 26; weiter vgl Abs. 1 BGB. Vgl. KÜNZLE (FN 40),

15 Erbengemeinschaft und Willensvollstrecker 5. Stellung im Erbschaftssteuerverfahren 82 Der Willensvollstrecker kann im Verfahren zur Festsetzung der Erbschaftssteuer mitwirken, soweit nach dem anwendbaren kantonalen Steuerrecht eine sog. Nachlasssteuer besteht 83 oder wenn Rechte des Nachlasses betroffen sind. 84 Der Willensvollstrecker haftet im Fall der Nachlassteuer (neben den Erben) bis zum Betrag des reinen Nachlasses. 85 Bei der in den meisten Kantonen zur Anwendung kommenden Erbanfallsteuer kann der Willensvollstrecker die Erben nur vertreten, wenn er sich durch eine Vollmacht ausweisen kann. 86 Für den Willensvollstrecker empfiehlt es sich in jedem Fall, die Abwicklung der Erbschaftssteuern eng zu begleiten, weil die Frage, ob die Steuern von den Erben bzw. Vermächtnisnehmern oder aus dem Nachlass zu bezahlen ist, in vielen Fällen von der letztwilligen Verfügung nicht klar geregelt wird. Sodann empfiehlt sich ein koordiniertes Vorgehen der Erben und Vermächtnisnehmer gegenüber den Steuerbehörden und Gerichten Vgl. dazu ausführlich MARTIN ZWEIFEL, Die steuerliche Stellung des Willensvollstreckers, in: Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme (2), hrsg. von HANS RAINER KÜNZLE, Zürich 2006, 175 ff. Das ist zum Beispiel der Fall im Kanton Graubünden, vgl. 6 und 109 des Steuergesetzes für den Kanton Graubünden vom 8. Juni 1986 (GR StG BR ). Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die Erbschaftssteuer gemäss letztwilliger Verfügung vom Nachlass zu tragen ist, oder wenn Gegenstände aus dem Nachlass zur Sicherstellung der Erbschaftssteuer von den Steuerbehörden in Verwahrung genommen wurden oder wenn Konten gesperrt wurden. Vgl. 13 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit 115 Abs. 2 GR StG (FN 83). RB 1982 Nr

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