Das Lohn- und Sozialdumping- Bekämpfungsgesetz

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1 Das Lohn- und Sozialdumping- Bekämpfungsgesetz in der täglichen Praxis Walter Fellner 2

2 Überblick Verwaltungsdelikte Delikt Unterentlohnung Verweigerung der Einsichtnahme in die Unterlagen Nichtübermittlung der Unterlagen Rechtsgrundlage 7i Abs. 5 AVRAG 29 LSD-BG 7i Abs. 3 AVRAG 27 Abs. 4 LSD-BG 7i Abs. 1 AVRAG 27 Abs. 1 LSD-BG Strafhöhe max. drei Arbeitnehmer betroffen: bis bis bis im Wiederholungsfall 500 bis bis im Wiederholungsfall bis im Wiederholungsfall mehr als drei Arbeitnehmer betroffen: Bestrafung je Arbeitnehmer! Bestrafung je Arbeitnehmer! bis bis im Wiederholungsfall Bestrafung je Arbeitnehmer! 3

3 Wichtige Grundsätze Für Strafbarkeit einer Unterentlohnung ist Fahrlässigkeit ausreichend Vorsatz (bewusste Unterentlohnung ) ist nicht nötig Was arbeitsrechtlich zulässig (vereinbart) ist kann nicht Lohndumping sein LSD-BG ist arbeitsrechtliches Gesetz Begriffsbestimmungen sind arbeitsrechtlich zu beurteilen 4

4 Wichtige Grundsätze Gesamtentgelte sind miteinander zu vergleichen Nicht einzelne Lohnbestandteile Bruttoentgelte sind zu vergleichen Nettowerte sind in der Regel nicht entscheidend Arbeitsrechtliche Fälligkeit ist zu beachten Unterentlohnungen, die das Prüforgan im Rahmen seiner Tätigkeit feststellt, sind anzuzeigen 5

5 Vereitelungshandlungen Nichtübermittlung der Unterlagen Verweigerung der Einsichtnahme in Unterlagen Welche Unterlagen gemeint sind ist gesetzlich nicht definiert Arbeitsvertrag oder Dienstzettel Lohnzettel Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungen Lohnaufzeichnungen Arbeitszeitaufzeichnungen Unterlagen betreffend die Einstufung A1 Formulare 6

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7 Unterentlohnung Bei der Beurteilung ob Unterentlohnung vorliegt sind Ansprüche nach Gesetz Kollektivvertrag oder Verordnung relevant Größte Bedeutung haben Kollektivverträge 8

8 Lohndumpingrelevante Bezüge Entgelt LSD-relevant Abfertigung alt nein BV-Beiträge nein Erschwerniszulage ja, wenn im KV geregelt Fehlgeldentschädigung ja, ab Feiertagsentgelt ja Gefahrenzulage ja Ist-Lohnerhöhung nein, sofern KV-Lohn nicht unterschritten wird Jubiläumsgeld ja, ab , wenn Anspruch besteht Krankenentgelt ja Teilzeit-Mehrarbeitsstunden ja, wenn nicht durch Zeitausgleich ausgeglichen Nachtzuschläge Prämien ja nein, wenn sie freiwillig gewährt werden 9

9 Lohndumpingrelevante Bezüge Entgelt Schmutzzulage Sonderzahlungen Sonn- und Feiertagszuschläge LSD-relevant nein ja ja Taggelder nein Überstunden ja Überstundenpauschale ja (Jahresbetrachtung) Urlaubsentgelt ja Urlaubsersatzleistung ja Wegzeitvergütung ja Werkzeuggelder ja, ab Zulagen Ja, wenn im KV geregelt 10

10 Ortsübliches Entgelt Angemessen? Ortsüblich? Diese Kriterien eignen sich nicht, um objektiv ausreichend die für die Lohndumpingkontrolle erforderliche (Mindest-)Entgelthöhe zu bestimmen Es liegt auch in der Natur der Sache, dass der Mindestentgeltkontrolle nur die sich aus der Einstufung ergebenden Mindestentgelte unterliegen gebührendes Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien 11

11 Ortsübliches Entgelt Anspruch auf ein ortsübliches (angemessenes) Entgelt besteht nur dann, wenn keine oder eine sittenwidrige Entgeltvereinbarung getroffen wurde (sittenwidriger Hunger- oder Schundlohn ) Auf Arbeitsverhältnisse bei Arbeitgebern, die keinem Kollektivvertag unterliegen, muss nicht ein Kollektivvertrag einer vergleichbaren Branche angewendet werden 12

12 Lohndumpingfallen Falsche Abgeltung von Arbeitsbereitschaft Abgeltung von Zeitguthaben bei Austritt Urlaubsersatzleistung für fallweise Beschäftigte Wenn der KV keine Anrechnung von Sachzuwendungen vorsieht, dürfen Aufwandsersätze und Sachbezüge nicht auf das Mindestentgelt angerechnet werden Erfolgt eine unzulässige Anrechnung auf das Mindestentgelt, liegt eine Unterentlohnung vor 13

13 Nichtleistungszeiten Krankenentgelt, Urlaubsentgelt, Feiertagsentgelt Regelmäßiges Entgelt Gehalt, Mehr- und Überstundenentgelte, Zulagen, Zuschläge etc. Relevant für Lohndumping ist nur das kollektivvertragliche Entgelt Überzahlungen können innerhalb des Lohnzahlungszeitraumes angerechnet werden 14

14 Sonderzahlungen Seit sind Sonderzahlungen dumpingrelevant Betrachtung pro Kalenderjahr Fälligkeit der SZ mit des Kalenderjahres Gilt jedoch nur bei aufrechtem Dienstverhältnis Bei unterjähriger Beendigung entsteht Fälligkeit bei Beendigung Kollektivvertragliche Bestimmungen sind unbedingt zu beachten 15

15 Überzahlungen Überzahlungen, die auf einer Betriebsvereinbarung oder dem Arbeitsvertrag beruhen, sind auf allfällige Unterentlohnungen des gebührenden Entgelts im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen Bei laufendem Entgelt grundsätzlich der Kalendermonat Bei Sonderzahlungen das Kalenderjahr Gilt auch bei beitragsfreien Bezügen Z.B. freiwillige Abfertigung 16

16 Verjährung Verfolgungsverjährungsfrist beträgt ab drei Jahre Beginnt mit der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung In der Praxis entweder mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses oder mit der Bezahlung des korrekten Entgelts 17

17 Strafbarkeitsverjährung Ab beträgt die Frist fünf Jahre Bei einer Nachzahlung durch den Arbeitgeber verkürzt sich diese Frist auf drei Jahre ab der Nachzahlung Gemeinsame Bestimmungen Beginnt zum selben Zeitpunkt wie die Verfolgungsverjährungsfrist Strafbehörde muss innerhalb dieser Frist den Bescheid erlassen 18

18 Absehensmöglichkeiten Bei Vorliegen der Voraussetzungen hat die Kasse von einer Anzeige abzusehen bzw. hat der Arbeitgeber Anspruch auf Absehen von einer Anzeigelegung 19

19 Absehensmöglichkeiten Voraussetzungen Arbeitgeber muss Differenz nachzahlen Sämtliche laut Gesetz, KV oder Verordnung zustehenden Entgeltteile sind nachzuzahlen Auch beitragsfreie Bezüge Auch arbeitsrechtlich bereits verfallene oder verjährte Entgelte 20

20 Geringe Unterschreitung Zustehendes Entgelt wird um nicht mehr als 10 % unterschritten VwGH-Judikatur Prozentsatz allein ist nicht entscheidend auch Dauer der Unterentlohnung und absolute Beträge Bei Unterentlohnung über mehrere Lohnzahlungszeiträume ist Durchschnittsberechnung vorzunehmen 21

21 Leichte Fahrlässigkeit Bei höherer Unterentlohnung kann von einer Anzeige abgesehen werden, wenn dem Arbeit-geber nur leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist Arbeitgeber hat darzulegen, dass ihn kein Verschulden oder nur leichte Fahrlässigkeit an der Unterentlohnung trifft Ist bei jenen Fehlern anzunehmen, die gelegentlich auch einem sorgfältigen Menschen unterlaufen z.b. Rechenfehler, Nachweis eines internen Kontrollsystems 22

22 Tätige Reue Zahlt der Arbeitgeber vor einer Erhebung das zustehende Entgelt nach ist die Unterentlohnung nicht mehr strafbar Das Entgelt muss vollständig nachgezahlt werden Auch beitragsfreie Bezüge und Arbeitsrechtlich verfallene bzw. verjährte Entgelte Tätige Reue ist unabhängig von der Höhe der Unterentlohnung zulässig Auch im Wiederholungsfall 23

23 Information des Arbeitnehmers Informationspflicht an die Arbeitnehmer die zuständige Gebietskrankenkasse muss den von der Unterentlohnung betroffenen AN über die Anzeige bezüglich Unterentlohnung informieren 24

24 Lohndumpingfallen Unrichtige Würdigung von Arbeitszeiten Keine oder unvollständige Arbeitszeiterfassung Fehlerhafte Nichtanerkennung von entgeltpflichtigen Arbeitszeiten Reisezeiten Arbeitsbereitschaften statt Ruhepausen 25

25 Sonderzahlungsfehler Nicht oder nicht spätestens per im kollektivvertraglich normierten Umfang geleistete SZ (UZ, WR) KV-widrige zu niedrige SZ Bemessungsgrundlage, zb. Nichteinbezug bestimmter Durchschnitte Unberechtigte Kürzungen, zb. bei langen Krankenständen, wenn KollV die Nichtkürzung normiert 26

26 Typische KV-Fehler Tätigkeitsbezogen zu niedrige Einstufung: Unrichtige vorwiegende Tätigkeit: Überwiegende (zeitlich/wertigkeitsmäßig) höherwertige Tätigkeit (oft bloß schlüssige) Tätigkeitsaufwertung übersehen Vordienstzeitbezogen zu niedrige Einstufung Zeitvorrückung übersehen oder zu spät vorgenommen 27

27 Lohndumpingfallen Mehrfache Kollektivvertragszugehörigkeit Mehrere Gewerbeberechtigungen Keine organisatorische Trennung (Mischbetrieb) Jener Kollektivertrag, der für den Betrieb die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat höherer Gewinn höherer Umsatz mehr Beschäftigte 28

28 Lohndumpingfallen Falsche Einstufung Keine oder unrichtige Anrechnung von Vordienstzeiten abgeschlossene Schulausbildung KV-Handel (Berufsjahre) KV-Gewerbeangestellte (Verwendungsgruppenjahre) zumindest gleichwertige Tätigkeit der Verwendungsgruppe bei früheren Arbeitgebern 29

29 Täterschaft Das LSD-BG stellt bei Unterentlohnung auf den Arbeitgeber ab Unmittelbarer Täter kann sein Bei Einzelunternehmen der Arbeitgeber selbst Bei juristischen Personen und Personen-gesellschaften eine nach außen vertretungsbefugte Person 30

30 Täterschaft Steuerberater oder Personalverrechner können nur Beitragstäter sein Strafbarkeit ist daher nur bei Vorsatz (Wissen oder Wollen der Unterentlohnung) gegeben Keine Weiterleitung von Abrechnungen, wenn ernsthafte Zweifel an Richtigkeit bestehen Wird auf Weitergabe der unrichtigen Abrechnung bestanden, unbedingt nachweislich dokumentieren, dass die Abrechnung für unrichtig gehalten wird 31