Beratungs- und Haftungsrisiken in der Unternehmenskrise

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1 Beratungs- und Haftungsrisiken in der Unternehmenskrise

2 Raik Brete Michael Thomsen Beratungs- und Haftungsrisiken in der Unternehmenskrise Risikomanagement für Steuerberater und Rechtsanwälte 2., aktualisierte Auflage

3 Raik Brete Michael Thomsen Thomsen & Partner Hannover Deutschland ISBN DOI / ISBN (ebook) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Springer Gabler Springer Fachmedien Wiesbaden 2012, 2016 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichenund Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Der Verlag, die Autoren und die Herausgeber gehen davon aus, dass die Angaben und Informationen in diesem Werk zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig und korrekt sind. Weder der Verlag noch die Autoren oder die Herausgeber übernehmen, ausdrücklich oder implizit, Gewähr für den Inhalt des Werkes, etwaige Fehler oder Äußerungen. Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Springer Fachmedien Wiesbaden ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (

4 Vorwort zur 2. Auflage Seit dem Erscheinen der 1. Auflage sind nun rund 3 Jahre vergangen. An Aktualität hat das Thema Haftungsrisiken in der Unternehmenskrise des Mandanten indes nicht verloren, im Gegenteil: Steuerliche und rechtliche Beratung ist und bleibt in hohem Maße haftungsträchtig, sowohl im Rahmen allgemeiner Beratung, als auch im sog. Krisenmandat. Nach wie vor sieht sich die Beraterschaft einerseits mit komplexen Sachverhalten und ständig neuen bzw. geänderten (Steuer-)Gesetzen konfrontiert. Andererseits verlangt die weiterhin strenge Rechtsprechung insbesondere des BGH ein Höchstmaß an Konzentration und Beachtung bei der Bearbeitung gerade von Mandaten im Vorfeld oder in der Unternehmenskrise. Soweit innerhalb der 1. Auflage noch festzustellen war, dass die Frage nach den Aufklärungs- und Hinweispflichten zur rechtzeitigen Stellung eines Insolvenzantrages höchstrichterlich noch nicht geklärt war, hat der BGH dazu mittlerweile in mehreren Urteilen Stellung genommen. Hiernach ist nun geklärt, dass der Geschäftsführer einer GmbH in den Schutzbereich des (Steuer-)Beratungsvertrages mit der GmbH einbezogen ist, entgegen der Auffassung noch einiger Instanzgerichte. Den Berater treffen damit gesteigerte Aufklärungs- und Hinweispflichten, auf die in der 2. Auflage einzugehen sein wird. Die Rechtsprechung des BGH hat u. a. dazu geführt, dass Insolvenzverwalter im Insolvenzeröffnungsverfahren dazu übergegangen sind, einen eigenständigen Prüfungspunkt (Steuer-)Beraterhaftung innerhalb des Insolvenzgutachtens aufzunehmen, in dem Ansprüche insbesondere gegen den Steuerberater und/oder den in der Krise mandatierten Rechtsanwalt geprüft werden. Nicht zuletzt durch die vermehrte Einbeziehung auch von Rechtsanwälten in den Themenkomplex der Haftungsrisiken vor oder in der Unternehmenskrise des Mandanten durch entsprechende anwaltliche Beratung haben wir uns veranlasst gesehen, den Untertitel auf Risikomanagement für Steuerberater und Rechtsanwälte auszuweiten. Rechtsanwälte sind von den Haftungsrisiken ebenso betroffen, auch wenn Steuerberater aufgrund des typischerweise von ihnen zu betreuenden steuerlichen Dauermandats zunächst etwas mehr im Fokus möglicher Haftung stehen. V

5 VI Vorwort zur 2. Auflage Die Darstellung in der 2. Auflage ist deshalb so gewählt, dass überwiegend vom Berater die Rede ist, wobei Berater sinngemäß für Steuerberater und Rechtsanwälte steht. Soweit die beschriebenen Haftungsrisiken im Schwerpunkt den Steuerberater (be-)treffen oder berufsrechtliche Besonderheiten bestehen, wird die Berufsbezeichnung des Steuerberaters beibehalten. Auch die 2. Auflage will im Sinne der 1. Auflage einen kompakten Überblick über die im Wesentlichen in Betracht kommenden Haftungsrisiken bzw. Problemstellungen geben, die sich im Umgang mit Krisenunternehmen ergeben (können), ohne sich zu sehr in Details zu verlieren. Hilfestellung in der täglichen Beratungspraxis soll nach wie vor der Fußnotenapparat geben, sowie die nach jedem Kapitel neu aufgenommenen Literaturverzeichnisse und das am Ende befindliche Stichwortverzeichnis. Die Darstellung versucht sich auch weiterhin am aktuellen Stand der Rechtsprechung und Literatur zu orientieren. Es wird bewusst darauf verzichtet, auf sämtliche, in Frage kommende Fallgestaltungen einzugehen, um die Darstellung möglichst überschaubar zu halten. Weiterführende Hinweise sind insbesondere in den Fußnoten untergebracht. Ziel soll es also sein und bleiben, den Berater zumindest sensibel zu machen und ihn zugleich anregen, externe Hilfe in Anspruch zu nehmen, z. B. durch einen spezialisierten Rechtsanwalt. Beratung in der Krise stellt nämlich auch für den Rechtsanwalt kein alltägliches Beratungsfeld dar, sondern erfordert einen Spezialisten. Anregungen oder Anmerkungen, gern auch kritischer Natur, sind den Autoren weiterhin jederzeit willkommen und können z. B. an gerichtet werden. Die Autoren danken Frau Wiebke Trümper für die hilfreiche Unterstützung bei der Erstellung der 2. Auflage sowie Frau Anna Pietras und Frau Britta Laufer für die Realisierung derselben. Hannover, im Mai 2015 Raik Brete Michael Thomsen

6 Inhaltsverzeichnis 1 Einführung Theorie Gesetzliche Grundlagen Rechtsdienstleistung: Was ist für den Steuerberater erlaubt, was nicht? Wie haben Steuerberater und Rechtsanwalt ihren Beruf (qualitativ) auszuüben? Versicherungsschutz durch die Vermögensschaden-Haftpflicht Prinzip Hoffnung Krisentypen Literatur Verhältnis von Berater und Mandant in der Unternehmenskrise Kardinalpflichten der (steuerlichen) Beratung Leistungsanforderungen an den Berater als Sanierungsberater Dokumentation Auftrag Dauermandat Insolvenzrechtliche Hinweispflichten Compliance im Umfeld mittelständischer Unternehmen Ansatzpunkte für dolose Handlungen Insolvenzstraftaten Insolvenzstrafrechtliche Begleitdelikte Haftung des faktischen Geschäftsführers Folgen für den Berater bei sich verschärfender Krise Honorarsicherung Literatur VII

7 VIII Inhaltsverzeichnis 3 Erweiterte Pflichten der Geschäftsführung in der Unternehmenskrise Grundsatz eines ordentlichen Kaufmanns Gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen Risikomanagement Gesetzliche Überwachungssysteme Operative Frühwarnsysteme Strategische Frühwarnsysteme Unternehmensorganisation Exkurs: Unternehmens-Reorganisationsgesetz Österreich (URG) Wirtschaftliche Verpflichtungen Pflicht zur Gehaltsanpassung in der Krise Literatur Unternehmensführung und Finanzierungsverantwortung des Geschäftsführers in der Krise (Selbst-)Information im Drittinteresse Solvenztest und Unternehmenskontrolle Bilanzanalyse/Analyse der Gewinn- und Verlustrechnung Betriebliche Statistik Unternehmensplanung Analyse der wirtschaftlichen und rechtlichen Unternehmensumwelt Liquiditätsvorsorge Literatur Haftungsrisiken für Geschäftsführer und Berater Haftungsrisiken für den Geschäftsführer Haftungsrisiken für den Berater Literatur Kapitalerhaltung und Ausschüttungsverbot Grundzüge der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung Kapitalverfassung von AG und GmbH Kapitalaufbringung bei der GmbH UG haftungsbeschränkt Gründungsschwindel Kapitalerhaltung der GmbH Kapitalaufbringung bei der AG Kapitalerhaltung bei der AG GmbHG/ 57 AktG Haftungsrisiken für Geschäftsführer und Berater Literatur

8 Inhaltsverzeichnis IX 7 Insolvenzantragspflicht nach 15a InsO Grundtatbestand der Insolvenzverschleppung Antragspflicht auch der Gesellschafter und Aufsichtsratsmitglieder Strafbarkeit der Insolvenzverschleppung nach 15a Abs. 4 InsO Zivilrechtliche Konsequenzen der Insolvenzverschleppung für Geschäftsführer und Berater Sanierungspflicht versus Insolvenzantragspflicht Prüfungspflicht versus Zahlungsverbot Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer Haftung des (Steuer-)Beraters aufgrund Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Strafrechtliche Konsequenzen der Insolvenzverschleppung für Mandant und Berater Geschäftsführer Berater Pflicht des (Steuer-)Beraters zur Mandatsniederlegung Literatur Fazit Literatur Sachverzeichnis