Das rechtliche Gehör im Baubewilligungsverfahren

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1 Das rechtliche Gehör im Baubewilligungsverfahren Dr. iur. Hans Gruber, Rechtsamt BVE Das rechtliche Gehör ist ein wichtiges Prinzip des Baubewilligungsverfahrens. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) muss in ihrer Beschwerdepraxis immer wieder Verletzungen dieses Anspruchs feststellen, die zu vermeiden wären, wenn einige Grundsätze beachtet würden. Wie dies auch im Einklang mit dem Recht auf einen Entscheid in angemessener Frist (Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern, KV; BSG 101.1) erfolgen kann, soll nachfolgend skizziert werden. 1. Das rechtliche Gehör als Verfassungsgrundsatz Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen 1. Auch nach der kantonalen Verfassung haben die Parteien in allen Verfahren ein Recht auf Anhörung. Zudem bestätigt die Kantonsverfassung ausdrücklich gewisse Teilgehalte dieses 1 Vgl. z.b. BGE 122 V 157 E. 1a. 51

2 Rechts (Recht auf Akteneinsicht, auf einen begründeten Entscheid innert angemessener Frist sowie auf Rechtsmittelbelehrung). 2 Das rechtliche Gehör ist somit ein weitreichendes verfassungsrechtliches Prinzip. Seine hinreichende Gewährleistung verlangt von den Behörden, die Bürgerinnen und Bürger, die vom staatlichen Handeln betroffen sind, als Personen ernst zu nehmen, sie als Partner und nicht als Gegner oder Störenfriede bei der Verwirklichung des Rechts zu betrachten. Wie jedes Grundrecht ist auch der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht schrankenlos. Es findet seine Schranken an berechtigten öffentlichen und privaten Interessen. 3 Im konkreten Fall ist deshalb immer eine Interessenabwägung notwendig, sofern mehrere relevante Interessen betroffen sind. 2. Das rechtliche Gehör als Verfahrensregel Das verfassungsrechtliche Prinzip des rechtlichen Gehörs wird im Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG ) als Verfahrensgrundsatz für alle 4 Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und vor den Verwaltungsjustizbehörden im Kanton und in den Gemeinden weiter verfeinert. 5 : 2 Art. 26 Abs. 2 KV. 3 Für das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung wird dies in Art. 17 Abs. 3 KV ausdrücklich normiert: Jede Person hat ein Recht auf Einsicht in amtliche Akten, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. 4 Das rechtliche Gehör gilt nach bernischem Recht nicht nur beim Erlass einer belastenden, sondern auch einer begünstigenden Verfügung (vgl. dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 5). 5 Vgl. dazu Art. 21 ff. in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 VRPG. Die Behörde 6 hört die Parteien 7 an, bevor sie verfügt oder entscheidet (Art. 21 Abs. 1 VRPG). Die Art der Anhörung - schriftlich oder mündlich, vor der ganzen Behörde oder nur vor einzelnen Behördenmitgliedern etc. - wird weder durch das Verfassungs- noch durch das allgemeine Verfahrensrecht vorgeschrieben. Es gelten somit die spezialgesetzlichen Vorschriften sowie der Grundsatz, dass sich aus der Natur des zu regelnden Rechtsverhältnisses eine bestimmte Art der Anhörung ergeben kann 8. Die Parteien sind berechtigt, an Instruktionsverhandlungen und amtlichen Augenscheinen teilzunehmen, Personenbefragungen beizuwohnen und um Beantwortung von Ergänzungsfragen zu ersuchen (Art. 22 VRPG). Seinem Sinn und Zweck nach ist dieser Anspruch auf die Teilnahme an mündlichen Beweiserhebungen beschränkt. 9 Das Verfahren ist grundsätzlich schriftlich (Art. 31 VRPG). Auch in diesem Rahmen haben die Parteien das Recht, Beweisanträge und Ergänzungsfragen zu stellen 10 sowie zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen (Art. 24 VRPG). Damit stehen 6 Als Verwaltungsbehörde handelt ganz allgemein, wer verfügt (Art. 2 Abs. 2 VRPG). Als Behörde gelten insbesondere auch die Organe der Gemeinden, ihrer Anstalten und von Körperschaften, soweit diese dem Gemeindegesetz unterstellt sind (Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). 7 Im Verwaltungsverfahren gilt als Partei, wer von der zu erlassenden Verfügung mehr als jedermann betroffen ist und sich am Verfahren beteiligt oder daran von Amtes wegen beteiligt wird (Art. 12 Abs. 1 VRPG). 8 Vgl. dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.o., Art. 21 N So insbesondere Jürg Scheidegger, Die Bestimmungen des bernischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes über das rechtliche Gehör im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren, in: BVR 1992, S. 360 ff, S Vgl. Ziffer 1 oben. 52

3 ihnen bei nicht-mündlichen Beweismassnahmen analoge Rechte zu. Die Parteien haben Anspruch auf Einsicht in die Verfahrensakten (Art. 23 Abs. 1 VRPG). Die Parteien sind berechtigt, zum Ergebnis eines Beweisverfahrens Stellung zu nehmen (Art. 24 VRPG). Gestützt auf das rechtliche Gehör als Verfassungsprinzip sind weitere Verfahrensregeln möglich und je nach den konkreten Umständen auch geboten. Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich sagt, ist insbesondere auch die Aufzählung in Art. 22 VRPG nicht als abschliessend zu verstehen. Weitere Mitwirkungsrechte sind denkbar. Als Grundsatz gilt: In jedem Stadium des Verfahrens ist zu bedenken, welche verfahrensrechtlichen Ansprüche einer Partei anzuerkennen und mit den entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen abzuwägen sind, damit das rechtliche Gehör hinreichend gewährleistet wird. Dies bedingt unter Umständen auch eine Anerkennung eines Anspruches, der als solcher im einfachen Recht nicht ausdrücklich normiert ist. 11 Eine partnerschaftliche Einstellung der Behörden gegenüber den Parteien fördert die Sensibilität für eine solche verfassungskonforme Auslegung und Anwendung des Verwaltungsverfahrensrechts. Das VRPG nennt auch die Schranken des rechtlichen Gehörs nicht allgemein und abschliessend. So wird z.b. die Notwendigkeit einer Interessenabwägung nur beim Anspruch nach Art. 23 VRPG allgemein erwähnt. In Art. 21 VRPG werden verschiedene Tatbestände aufgezählt, die einen Verzicht auf die Anhörung vor dem Verfügen oder dem Entscheiden rechtfertigen. Auch hier gilt: Die allgemeine Schranke der überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen ist immer mitzuberücksichtigen. Das VRPG regelt nur das rechtliche Gehör in nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungs- und Verwaltungsjustizverfahren. 12 Für abgeschlossene Verfahren sind Art. 17 Abs. 3 und Art. 18 Abs. 1 KV sowie das Datenschutzgesetz 13 und das Gesetz über die Information der Bevölkerung vom 2. November , insbesondere die Art. 22 bis 31 massgebend. 3. Das rechtliche Gehör im Baubewilligungsverfahren 3.1 Grundsätze Mit Blick auf das Baubewilligungsverfahren sind vor allem folgende Grundsätze zu beachten: 11 Als Beispiel kann hier das rechtliche Gehör in Bezug auf Rechtsfragen genannt werden (vgl. dazu Ziffern 3.1 und 3.2 am Schluss). 12 Vgl. dazu auch Art. 27 Abs. 3 des Gesetzes über die Information der Bevölkerung vom 2. November 1993 (IG; BSG 107.1). 13 Vgl. dazu Art. 23 Abs. 3 VRPG sowie Merkli /Aeschlimann/ Herzog, a.a.o., Art. 23 N. 18 ff. 14 Vgl. dazu Anm

4 Das rechtliche Gehör bei Rechtsfragen Nach anerkannter Rechtsprechung gilt der Anspruch auf rechtliches Gehör bezüglich der Feststellung des rechtlich massgebenden Sachverhaltes umfassend. Dagegen besteht im Allgemeinen kein Anspruch der Parteien, sich zur rechtlichen Beurteilung der Sachfragen noch besonders zu äussern. Sie haben ein Äusserungsrecht nur dann, wenn sich die Behörde auf Sachumstände oder Rechtsnormen stützen will, die bisher nicht einbezogen oder angesprochen worden sind und mit deren Heranziehen sie nicht rechnen mussten. 15 In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht zudem festgestellt: Wenn eine Behörde eine unbestimmt gehaltene Norm anzuwenden oder in Ausübung eines besonders grossen Ermessensspielraumes zu entscheiden hat und wenn dieser Entscheid für die Betroffenen von grosser Tragweite ist, dann sind diese Betroffenen über die Rechtsauffassung der Behörde zu orientieren und es ist ihnen Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen. 16 Diese Ausdehnung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf die Rechtsanwendung ist zu begrüssen. Die Trennung von Sach- und Rechtsfragen ist eine künstliche. Welche Bestimmungen für die Prüfung massgebend sind, ist nur mit Blick auf das Gesuch und damit auf den Sachverhalt festzustellen. Andererseits ist nur in Kenntnis der relevanten Bestimmungen zu entscheiden, welche Tatsachen relevant und damit beweismässig abzuklären sind. Die gegenseitige Abhängig- keit von Rechts- und Sachfragen ist im Übrigen in der Theorie schon lange bekannt und wird mit der Metapher des Hin- und Herwanderns des Blicks zwischen Recht und Wirklichkeit eingefangen. 17 Im erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren wird ein Vorhaben umfassend auf seine Rechtmässigkeit geprüft. Weil die Bürgerinnen und Bürger in diesem Fall meist ohne Anwalt handeln, kann es geboten sein, sie über die anwendbaren Bestimmungen und die Verwaltungspraxis dazu zu orientieren und ihnen Gelegenheit zu geben, sich zu deren Anwendung zu äussern. So hat das Bundesgericht in BGE 115 Ia 94 E. 1b zusammenfassend Folgendes ausführt: Im Allgemeinen habe ein Bauherr damit zu rechnen, dass sein Projekt darauf hin geprüft werde, ob es die Bestimmungen über die Abstände einhalte und ob Ausnahmen davon möglich seien. Im konkreten Fall sei aber eine konstante kommunale Praxis zur Anwendung gelangt, von der er keine Kenntnis gehabt habe. Zudem seien mit der anwendbaren Bestimmung Auslegungsschwierigkeiten verbunden, die möglicherweise anders gelöst worden wären, wenn dazu die Parteien angehört worden wären. Daraus ist zu schliessen: Zwar ist das Recht von Amtes wegen anzuwenden; die Chance für Rechtmässigkeit steigt jedoch, wenn die Behörden und die Parteien sich gegenseitig über ihre Argumente und Gründe informieren. In diesem Sinn verlangt die Praxis denn auch, dass die 15 BGE 124 I 49 E. 3c; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.o., Art. 21 N BGE 127 V 431 E. 2b. 17 Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung (1943), 3. Auflage, Heidelberg 1963, S

5 Behörden den Parteien Kenntnis von den eingegangenen Akten gibt. 18 Der Umfang des Akteneinsichtsrechts Für den Umfang des Akteneinsichtsrechts ist die Unterscheidung in verwaltungsinterne Akten und Akten, die geeignet sind, Grundlage der Verfügung bzw. des Entscheides zu bilden, zentral. Nach der Rechtsprechung gelten als verwaltungsinterne Akten Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, welche vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind (z.b. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.). Indem das Einsichtsrecht in diese Akten ausgeschlossen wird, soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. 19 Entscheidend ist dabei nicht die Bezeichnung eines Aktenstücks, sondern seine Bedeutung für den entscheidwesentlichen Sachverhalt. Verwaltungsintern erstellte Berichte, Gutachten und Echtheitsprüfungen zu streitigen Sachverhaltsfragen sind daher nicht als verwaltungsinterne Akten zu qualifizieren. 20 Die Abgrenzung zwischen verwaltungsinternen Akten und Akten, die als Grundlage für die Verfügung dienen, ist im Einzelfall nicht leicht. Im Zweifelsfall sind bestimmte Akten nicht als verwaltungsintern zu beurteilen. Dies vor allem aus folgenden Gründen: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte 18 Vgl. dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.o., Art. 21 N Vgl. z.b. BGE 125 II 473 E. 4a. 20 Vgl. z.b. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.o., Art. 23 N. 8. (EGMR) stellt nicht auf die rechtlich zu qualifizierende Eignung einer Information ab, sondern auf die faktische Kenntnisnahme durch die Entscheidbehörde und auf die Tatsache, dass die Information möglicherweise Einfluss auf den Entscheid hatte. 21 Diese Praxis trägt der Einsicht Rechnung, dass - wie oben bereits dargelegt - das Entscheiden nicht strikt in die beweismässige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes einerseits und die Interpretation und Anwendung des Rechts andererseits zu trennen ist. Weiteres kommt dazu: Der massgebende Sachverhalt und seine Grenzen sind nicht vorgegeben, sondern konstruiert, und zwar von den entscheidenden Behörden 22. Auch wird der Sachverhalt keineswegs nur durch formale Beweismassnahmen festgestellt. Gerade die erstinstanzlichen Behörden beschaffen sich ihr Wissen mitunter informell oder schöpfen aus Wissensbeständen, welche den Parteien nicht oder nur schwer zugänglich sind. Eine solche Wissensbeschaffung kann durchaus zweckmässig sein und ist dann nicht zu beanstanden, wenn die Wissensquellen auch den Parteien bekannt und zugänglich sind. 23 Die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts Die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts setzt voraus, dass die Parteien Kenntnis von den Akten haben, die als Grundlage für das 21 Vgl. dazu Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S Vgl. Art. 18 Abs. 1 und 2 VRPG. 23 Die funktionelle Betrachtungsweise und damit die eingeschränkte Qualifizierung eines Aktenstückes als verwaltungsintern ist in der Literatur vielfach vertreten worden (vgl. die vom Bundesgericht selbst zitierten Autoren in BGE 125 II 473 E. 4a). 55

6 Entscheiden dienen. Die Parteien sind über das Vorhandensein dieser Akten von Amtes wegen zu informieren. 24 Es ist dann an den Parteien, Einsicht in diese Akten zu verlangen. 25 Augenscheine und Ortsbesichtigungen Ortsbesichtigungen von Behörden nach Art. 21 und 22 des Dekretes vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (BewD; BSG 725.1) sowie der Sachverständigen nach Art. 23 BewD sind keine Augenscheine nach Art. 22 VRPG, die von der Instruktionsbehörde amtlich angeordnet worden sind. Die Parteien sind deshalb nicht teilnahmeberechtigt. Enthalten indessen die Fachberichte oder Gutachten Aussagen über entscheidrelevante Tatsachen, werden diese von den Parteien bestritten und lässt sich der entsprechende Sachverhalt nicht durch andere Beweise feststellen, dann hat die Instruktionsbehörde einen amtlichen Augenschein unter Beizug der Behörden und Gutachter durchzuführen. 26 Pflicht zur Kenntnisnahme der Äusserungen der Parteien Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet die verfügende Behörde, die Äusserungen zur Kenntnis zu nehmen, sie bei der Rechtsverwirklichung zu berücksichtigen 24 Vgl. dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.o., Art. 21 N Vgl. dazu Pra 2002 Nr. 182 E Vgl. zum Problem BVR 1994, S. 20 E. 2b; Merkli/ Aeschlimann/Herzog, a.a.o., Art. 22 N. 3; Heidi Wiestner, Das Rechtsamt der BVE - eine Selbsteinschätzung, in: KPG Bulletin, 5/2002, 119 mit Hinweis auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts; Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2. Auflage, 1995, Einleitung, N. 60, 5. Lemma. und - soweit notwendig - zu ihnen spätestens im Rahmen der Begründung 27 der Verfügung Stellung zu nehmen. 3.2 Die Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Baubewilligungsverfahren Im Baubewilligungsverfahren ist der Anspruch auf rechtliches Gehör so zu verwirklichen, dass die verschiedenen Interessen optimal berücksichtigt werden. Dabei sind die privaten und öffentlichen Interessen zu beachten, die in einem bestimmten Zeitpunkt des Verfahrens für oder gegen einen bestimmten Anspruch auf rechtliches Gehörs sprechen. Zu diesen Interessen gehört insbesondere auch dasjenige an einem Entscheid in angemessener Frist. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Baubewilligungsverfahren steht nur den Parteien im Sinne von Art. 12 VRPG zu. Deshalb stellt sich die Frage, wann den betroffenen Personen die Parteistellung einzuräumen ist. Der Gesuchsteller wird Partei mit der Einreichung des Baugesuchs (Art. 16 Abs. 1 VRPG). Die Dritten konstituieren sich mit der Einreichung der Einsprache als Partei (Art. 12 Abs. 1 VRPG i.v.m. Art. 35 BauG). Im Interesse einer umfassenden und hinreichenden Gewährleistung des rechtlichen Gehörs sollten diese Parteien möglichst frühzeitig am Verfahren beteiligt werden. Andererseits hat die gesuchstellende Person einen Anspruch auf einen Entscheid in angemessener Frist (Art. 26 Abs. 2 KV). Das letztere 27 Vgl. zum Umfang der Begründungspflicht z. B. BGE 112 Ia 107 E. 2b, Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.o., Art. 52 N. 5 ff. 56

7 Interesse spricht dafür, die Dritten erst in einem späten Zeitpunkt des Verfahrens als Parteien zuzulassen. Eine Verfahrensinstruktion ohne Einsprecherinnen oder Einsprecher ist weniger aufwändig als eine solche mit einsprechenden Personen. Eine frühe Zulassung ist aber dann angezeigt, wenn diese Personen wichtige Informationen für die Beurteilung des Baugesuchs einbringen und so mithelfen können, von Anfang an alle relevanten Prüfungselemente mitzuberücksichtigen. Ist dies nicht der Fall, dürfte es im Interesse des Gesuchstellenden an einem schnellen Bauentscheid liegen, entsprechend Art. 25 BewD mit der Bekanntmachung des Gesuchs zuzuwarten, bis dieses materiell geprüft ist. Was diese materielle Prüfung umfasst wird in Art. 19 bis 23 BewD gesagt. Weitere, hier nicht ausdrücklich genannte Abklärungen sind denkbar. Eine relativ späte Konstituierung der einsprechenden Personen als Parteien verlangt jedoch, dass deren Anspruch auf rechtliches Gehör ab diesem Zeitpunkt umfassend gewährleistet wird. Dies heisst insbesondere bezüglich der Bekanntmachung des Baubewilligungsgesuches: Die Bekanntmachung (Publikation oder Mitteilung) hat alle Informationen zu enthalten, die notwendig sind, damit die Personen, die vom Baugesuch mehr als jedermann betroffen sind, wissen, was Gegenstand der Baubewilligung sein wird. Die Bekanntmachung hat mindestens die Informationen nach Art. 26 Abs. 3 BewD zu enthalten. Besondere Aufmerksamkeit ist der Umschreibung des Bauvorhabens nach Art. 26 Abs. 3 Bst. b BewD zu schenken. Wenn die Umschreibung auf dem Baugesuchsformular wenig aussagekräftig oder sogar ungenau ist, ist diese entsprechend zu korrigieren. Andererseits ist den interessierten Personen zuzumuten, dass sie sich auch selbst durch Einsicht in die aufgelegten Akten über das Baugesuch informieren. der Auflage der entscheidrelevanten Akten: Aufzulegen sind alle nicht-verwaltungsinternen Akten, die im Zeitpunkt der Bekanntmachung vorliegen. Nach Art. 28 BewD sind das Gesuch, die zugehörigen Pläne und die weiteren Unterlagen aufzulegen. Fraglich ist, ob damit nur die Baugesuchsakten nach Art. 10 Abs. 3 BewD gemeint sind. Eine solche enge Auslegung ist jedoch aus folgenden Gründen nicht zweckmässig: Das Recht auf Akteneinsicht bedingt, dass die Parteien Kenntnis von den Akten haben, die als Grundlage für den Bauentscheid dienen. 28 Wenn deshalb nicht alle bereits vorliegenden entscheidrelevanten Akten aufgelegt werden, muss deren Vorhandensein den einsprechenden Personen später dennoch mitgeteilt werden. Dies kann zu einer Verfahrensverzögerung führen, weil diese Personen nach Kenntnisnahme dieser Akten unter Umständen zu Recht noch weitere Einsprachepunkte rügen können. Zudem ist nicht auszuschliessen, dass Dritte geltend machen, sie hätten bei Kenntnis dieser Akten Einsprache erhoben. Nicht-verwaltungsinterne Akten sind nur dann nicht aufzulegen, wenn überwiegende 28 Vgl. dazu oben Ziffer 3.1., 3. Punkt. 57

8 öffentliche oder private Interessen (z.b. solche des Datenschutzes) dagegen sprechen. 29 Es ist zweckmässig, die gesuchstellende Person darauf aufmerksam zu machen, dass auch sie die aufgelegten Akten einsehen kann. Werden keine Einsprachen erhoben, kann ihr alsdann nach Ablauf der Einsprachefrist unmittelbar das Recht eingeräumt werden, zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen (Art. 24 VRPG). der Zustellung der Einsprachen und Rechtsverwahrungen: Nach Art. 33 Abs. 1 BewD ist je ein Doppel der Einsprachen und der Rechtsverwahrungen den Gesuchstellenden und den betroffenen Behörden zuzustellen. Diese erhalten die Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme (Art. 33 Abs. 2 BewD). Bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Einsprachen kann darauf verzichtet werden, Stellungnahmen einzuholen (Art. 33 Abs. 3 BewD). Offensichtlich unbegründet ist eine Einsprache dann, wenn das Baugesuch nicht wegen eines darin geltend gemachten Einsprachegrundes abgelehnt werden muss, wenn die Einsprache keinen Anlass zu weiteren Beweismassnahmen gibt und wenn keine der Behörden nach Art. 20 bis 22 BewD von der Einsprache betroffen sind. des rechtlichen Gehörs der Einsprecherinnen und Einsprecher: Die Einsprecherinnen und Einsprecher können sich auch noch zu den entscheidrelevanten Akten äussern, die vor ihrer Konstituierung erstellt worden sind. Insbesondere kön- 29 Vgl. dazu Art. 23 Abs. 1 VRPG. nen sie zum bereits festgestellten Sachverhalt weitere Beweisanträge stellen. Erweisen sich diese als tauglich und notwendig, kann dies auch zur Wiederholung bereits durchgeführter Beweismassnahmen (z.b. Augenschein) führen. Dies zeigt, dass die Ermittlung des Sachverhaltes vor der Bekanntmachung besonders sorgfältig erfolgen muss. Andernfalls besteht die Gefahr, dass bestimmte Beweismassnahmen wiederholt werden müssen. des Rechts zur Stellungnahme zum Beweisergebnis: Wenn mit Blick auf das massgebende Recht der Sachverhalt festgestellt ist, sind die Parteien berechtigt, zu diesem Ergebnis Stellung zu nehmen (Art. 24 VRPG). Das gilt nicht nur für die einsprechende, sondern auch für die gesuchstellende Person, wenn mit der Baubewilligung wegen des Beweisergebnisses Nebenbestimmungen verbunden werden oder wenn sogar die Baubewilligung verweigert wird. Weil die Baugesuchstellerin oder der Baugesuchsteller Anrecht auf eine bedingungslose und auflagenfreie Baubewilligung hat 30 und weil fast jede Baubewilligung solche Nebenbestimmungen aufweist, muss diesen Personen dieses Recht fast immer eingeräumt werden. Ein Verzicht wäre nur dann vertretbar, wenn es sich um nicht-belastende Nebenbestimmungen handelt. 31 Ob es solche Nebenbestimmungen überhaupt gibt, ist allerdings fraglich. 32 Fraglich ist eben- 30 Vgl. dazu Aldo Zaugg, a.a.o., Art. 38/39 N Vgl. dazu Art. 21 Abs. 2 Bst. c VRPG. 32 Das Rechtsamt musste gerade in letzter Zeit mehrere Beschwerden von Bauherren beurteilen, die sich gegen belastende Nebenbestimmungen wehrten, von denen sie vor dem Bewilligungsentscheid keine Kenntnis hatten und zu denen sie sich deshalb auch nicht äussern konnten. 58

9 falls, ob einer einsprechenden Person das Recht nach Art. 24 VRPG für ein Beweisergebnis abgesprochen werden darf, das zur Feststellung eines Sachverhaltselementes erhoben wurde, zu dem jene Person in ihrer Einsprache keine Rüge vorgebracht hatte. 33 Unzulässig wäre eine solche Verweigerung jedenfalls dann, wenn gestützt auf dieses Beweisergebnis Bundesrecht angewendet würde, denn in diesem Fall gilt die Einschränkung der Beschwerdelegitimation nach Art. 40 Abs. 2 BauG nicht. 34 Die Stellungnahme nach Art. 24 VRPG hat grundsätzlich schriftlich zu erfolgen. Es besteht in diesem Zusammenhang kein Anspruch auf mündliche Anhörung. 35 Im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung kann diese Stellungnahme indessen auch im Rahmen einer von der Behörde angeordneten mündlichen Verhandlung erfolgen (Art. 31 Abs. 1 VRPG). Im Baurecht nimmt diese Instruktionshandlung die Form einer Einigungsverhandlung mit den Parteien an (Art. 34 BewD). Darüber ist vor Ort ein Protokoll zu erstellen, denn es hat am Schluss die unerledigten Einsprachen anzugeben und es ist von allen Beteiligten zu unterzeichnen (Art. 34 Abs. 2 BewD). Einspracheverhandlungen dürften deshalb das Verfahren nicht verzögern, sondern verkürzen, sofern damit zugleich das Recht nach Art. 24 VRPG verbunden wird. Wegen dieser zusätzlichen Funktion ist ein Verzicht auf Einspracheverhandlungen sorgfältig zu prüfen. Er ist dann angezeigt, wenn nach der Bekanntmachung und der Auflage der entscheidrelevanten Akten keine weiteren Beweismassnahmen mehr angeordnet werden. des rechtlichen Gehörs zu Rechtsfragen: Vergessen bleiben darf nicht die Einräumung des rechtlichen Gehörs hinsichtlich der Rechtsfragen. Die Verwaltungsbehörden haben dazu von sich aus die Gelegenheit ausdrücklich einzuräumen, denn die Parteien können die diesbezüglichen Probleme allein gestützt auf die Akten nicht oder kaum erkennen. In welchem Zeitpunkt ein entsprechendes Recht einzuräumen ist, lässt sich nicht allgemein sagen. Sicher ist es unzweckmässig, damit bis zum Schluss des Verfahrens zu warten. Weil Rechts- und Sachfragen untrennbar verbunden sind, hängt die Art und der Umfang der Beweismassnahmen (Art. 18 Abs. 2 VRPG) auch vom massgebenden Recht ab. Werden die rechtlichen Fragestellungen den Parteien zu spät kommuniziert, läuft die Bewilligungsbehörde Gefahr, kurz vor dem Entscheid weitere Beweismassnahmen treffen zu müssen. Beim Umfang der Rechtsbelehrung darf auch berücksichtigt werden, ob die Parteien durch Anwälte vertreten sind. Ist diesem Fall kann ihnen das allgemeine rechtliche Wissen zugerechnet werden. Aber selbst anwaltlich vertretene Parteien haben Anspruch darauf, dass ihnen eine entscheidrelevante, verwaltungsinterne Norm oder Praxis mitgeteilt wird. 33 Vgl. dazu Art. 40 Abs. 2 BauG. 34 Vgl. dazu insbesondere BGE 126 II 26 E Vgl. dazu Art. 31 VRPG. 59