Die Einsprachebefugnis der Nachbarn

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1 Die Einsprachebefugnis der Nachbarn Fürsprecherin Heidi Walther Zbinden, Rechtsamt der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) Bauvorhaben interessieren nicht nur den Bauherrn und die Baubewilligungsbehörden, sondern auch Dritte, insbesondere die Nachbarn. Die Gesetzgebung sieht deshalb vor, dass sich die von einem Bauvorhaben betroffenen Nachbarn am Baubewilligungsverfahren und den allenfalls nachfolgenden Beschwerdeverfahren beteiligen können. Ich möchte mich in diesem Beitrag mit der Frage befassen, wer als Nachbar gegen ein Bauvorhaben Einsprache erheben kann und welche Rügen er oder sie gegen ein Bauvorhaben vorbringen kann. Zudem behandle ich kurz einige verfahrensrechtliche Aspekte im Umgang mit Einsprachen. 1. Einsprachebefugnis Sowohl das kantonale Recht als auch das Bundesrecht enthalten Vorschriften über die Legitimation zur Teilnahme am Baubewilligungsverfahren: a. Auf kantonaler Ebene ist die Einsprachebefugnis im Baugesetz (BauG, BSG 721.0) geregelt: Laut Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG sind Personen, welche durch ein Bauvorhaben unmittelbar in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen sind, zur Einsprache befugt. Weiter legt Art. 35c Abs. 1 BauG fest, dass diese Personen an jeder Rüge, die sie gegen ein Bauvorhaben vorbringen, ein eigenes schutzwürdiges Interesse haben müssen. Das Baubewilligungsdekret (BewD) enthält seit 2009 keine Vorschriften mehr zur Einsprachebefugnis, sondern regelt in Art. 31 einzig noch formelle Fragen (Einsprachefrist und deren Beginn, Formanforderungen an die Einsprachen). b. Auf Bundesebene sind die massgeblichen Vorschriften in zwei Gesetzen geregelt: Gemäss Art. 33 Abs. 3 Bst. a des Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700) gewährleistet das kantonale Recht gegen Verfügungen, die sich auf das RPG und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen dazu gehören die Baubewilligungen die Legitimation zur Beteiligung am Verfahren mindestens in gleichem Umfang wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Laut Art. 89 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR ) ist in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten zur Beschwerde ans Bundesgericht befugt, wer a. vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat (oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat) und b. durch den angefoch- 1

2 tenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und schliesslich c. ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Art. 111 BGG schreibt die Einheit des Verfahrens vor: Wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist, muss sich am Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können. Dies bedeutet im Baubewilligungsverfahren, dass immer dann, wenn Fragen zu beurteilen sind, deren Beurteilung durch das Bundesgericht überprüft werden kann, für die Einsprachebefugnis schlussendlich die Regelung des Bundesrechts (Art. 89 BGG) und nicht diejenige des kantonalen Rechts (Art. 35 und 35c BauG) massgebend ist. Die Beurteilung kann nach Art. 95 BGG dann durch das Bundesgericht überprüft werden, wenn im Baubewilligungsverfahren Bundesrecht (oder was unwahrscheinlich ist Völkerrecht) angewendet wird oder wenn vom Einsprecher die Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt wird. c. Allerdings besteht trotz unterschiedlicher Formulierung im Ergebnis kein Unterschied zwischen der Voraussetzung von Art. 89 Abs. 1 Bst. b BGG und derjenigen von Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG: Während das Bundesrecht verlangt, dass derjenige, der ans Bundesgericht gelangen will, durch den Entscheid über das umstrittene Bauvorhaben besonders berührt ist, verlangt das BauG, dass derjenige, der Einsprache erheben will, durch das Bauvorhaben unmittelbar in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen ist. Dies sind zwei Umschreibungen, die nach der Rechtsprechung das Gleiche bedeuten. Besonders berührt ist nur der, der in eigenen schutzwürdigen Interessen direkt betroffen ist. Diese Interessen können rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Es kann also nicht verlangt werden, dass die Verletzung von sogenannt nachbarschützenden Vorschriften 1 zur Diskussion steht. Das Rechtsschutzinteresse kann im Verfolgen von persönlichen Vorteilen oder im Abwenden von wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nachteilen bestehen. 2 Dabei müssen die Nachteile bei einer objektivierten Betrachtungsweise als solche empfunden werden, eine besondere subjektive Empfindlichkeit der betroffenen Person genügt nicht. 3 Es wird zudem eine besonders nahe Beziehung zur Streitsache, sprich zum Bauvorhaben am geplanten Ort, verlangt und die Betroffenheit muss eine gewisse Intensität erreichen. Wer Einsprache erheben will, muss deshalb wie die besondere Betroffenheit ebenfalls häufig umschrieben wird mehr als jedermann betroffen sein. Wer nur regelmässig beim Baugrundstück vorbeispaziert oder vorbeifährt, mag sich zwar durch einen Neubau gestört füh- 1 Als typische nachbarschützende Vorschriften gelten vorab die Vorschriften über den Grenz- und Gebäudeabstand und die Gebäudehöhen. Auch Nutzungs- und Immissionsvorschriften haben teilweise nachbarschützende Funktion. Keine nachbarschützende Funktion haben z.b. Vorschriften über minimale Zimmer- und Fenstergrössen. 2 vgl. dazu und zum Folgenden Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Auflage 2007, Band 1, Bern 2007, Art. 35/35a N. 16 ff. 3 VGE vom

3 len, weil ihm die grüne Wiese besser gefällt als ein Gebäude. Seine Betroffenheit ist aber nicht intensiv genug, um eine Einsprachebefugnis zu begründen, er ist nicht mehr und nicht intensiver als jeder andere, der am Grundstück vorbeifährt, betroffen. Oder der Pächter eines Restaurants, der am einen Ende des Dorfes wohnt und dort sein Restaurant führt, mag zwar schon ein tatsächliches Interesse haben, gegen den Neubau eines weiteren Restaurants am andern Ende des Dorfes Einsprache zu erheben, es fehlt aber auch ihm die besondere Nähe zur Streitsache. Ist eine Person nur als Konkurrent durch ein Vorhaben betroffen und nicht durch die besondere Nähe zum Bauvorhaben auf dem zugehörigen Baugrundstück, wird deshalb sein Interesse an der Verhinderung des Vorhabens nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht als schutzwürdig betrachtet. Die besondere Nähe zur Streitsache darf also im Baubewilligungsverfahren durchaus in wörtlichem Sinne, eben als räumliche Nähe, verstanden werden. d. Alle die genannten Voraussetzungen erfüllt typischerweise der Nachbar, die Nachbarin: Als Nachbarn gelten nach der Verwaltungs- und Gerichtspraxis vorab die Eigentümer und Eigentümerinnen von Nachbargrundstücken sowie Personen, die an solchen Grundstücken dinglich berechtigt sind, z.b. ein Baurecht besitzen. Sie sind in aller Regel mehr als jedermann vom Bauvorhaben betroffen. Auch wer zwar ein Grundstück besitzt, das nicht direkt angrenzt, aber nur durch einen Verkehrsträger (Strasse, Fussweg, Eisenbahnlinie) vom Baugrundstück getrennt ist, gilt noch als Nachbar und ist gleich wie ein direkt angrenzender Nachbar zur Einsprache legitimiert. 4 In der Regel werden auch der Mieter oder die Pächterin von Wohnungen oder Geschäftsliegenschaften auf einem Nachbargrundstück als Nachbarn anerkannt, da sie durch das Bauvorhaben ebenfalls mehr als jedermann betroffen sind. 5 Sie können u.u. sogar gegen Bauvorhaben, die ihr eigenes Gebäude betreffen, Einsprache erheben 6. Die Nachbarschaft kann aber auch einen weiter gefassten Kreis von Grundstücken umfassen, je nachdem wie die Auswirkungen des Bauvorhabens sind. Solange es dabei um Auswirkungen geht, die über das Auge wahrgenommen werden, wie z.b. Auswirkungen auf das Landschaftsbild, wird aber wenigstens Sichtkontakt zum Baugrundstück verlangt, damit die besondere Betroffenheit bejaht werden kann. Bei Bauten mit starken Emissionen, also Bauten, deren Nutzung insbesondere mit überdurchschnittlich viel Lärm, Staub, Lichteinwirkungen, Strahlung, viel Verkehr oder auch ideellen Einwirkungen verbunden ist, ist der Sichtkontakt nicht mehr erforderlich und der Kreis der besonders betroffenen Nachbarschaft kann deutlich grösser sein als bei einer emissionsarmen Baute. Er wird mit grosser Wahr- 4 BVR 2006 S. 261 E so z.b. VGE vom 10. Juni Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Auflage 2007, Band 1, Bern 2007, Art. 35/35a N. 18 3

4 scheinlichkeit nicht nur gerade die direkt angrenzenden Grundstücke und die Grundstücke auf der andern Seite der Strasse umfassen. 2. Einsprachegründe a. Steht die Legitimation zur Einsprache fest, ist also eine Person durch das Bauvorhaben mehr als jedermann betroffen, stellt sich die Frage, was nun in der Einsprache gerügt werden kann, d.h. auf welche Rügen die Baubewilligungsbehörde eintreten muss. Da im Baubewilligungsverfahren nur die Übereinstimmung des Bauvorhabens mit den öffentlichrechtlichen Vorschriften zu prüfen ist, kann nur die Verletzung von öffentlichem Recht gerügt werden. Die Verletzung des Privatrechts kann (mit wenigen Ausnahmefällen) im Baubewilligungsverfahren nicht geltend gemacht werden. (Vgl. dazu unten, Ziff. 4, Abgrenzung zur Rechtsverwahrung). Hinsichtlich der zulässigen Rügen enthält das kantonale Recht eine Einschränkung, die im BGG kein Pendant findet: Gemäss Art. 35c Abs. 1 BauG muss der Einsprecher an jeder Rüge, die er vorbringt, ein eigenes schutzwürdiges Interesse haben. Im Bundesrecht fehlt eine ausdrückliche Regelung zu den zulässigen Rügen: Vor Inkrafttreten des BGG konnte, wer durch den Entscheid besonders berührt war, nach Bundesrecht alle Rügen vorbringen, die gegen das Vorhaben sprachen, ohne ein eigenes Interesse daran haben zu müssen. Mit der bernischen Regelung wollte man 1995 bewusst eine Einschränkung gegenüber dieser als zu grosszügig betrachteten Haltung des Bundesgerichts machen im Wissen darum, dass die Einschränkung nur für die Fälle zum Zug kommen konnte, bei denen nicht die Verletzung von Bundesrecht gerügt wurde. b. Seit das BGG in Kraft ist, hat das Bundesgericht nun aber seine Praxis differenziert, was zu einer Annäherung an die bernische Regelung geführt hat: Wer ans Bundesgericht gelangen will, kann nur noch Rügen vorbringen, deren Gutheissung ihm direkt einen praktischen Nutzen bringt, d.h. eine materiellen oder ideellen Nachteil abwendet, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte 7. Zwar war die bernische Regelung ursprünglich noch etwas einschränkender gedacht, sie kann aber durchaus in diesem Sinne ausgelegt werden, so dass kein Widerspruch mehr zur bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 89 BGG besteht. Das eigene schutzwürdige Interesse muss als praktischer Nutzen für den Einsprecher interpretiert werden. Es darf also nicht verlangt werden, dass der Einsprecher die Verletzung einer ihn schützenden Norm rügt. Kann das Bauvorhaben mit einer Rüge vereitelt werden oder kann der Einsprecher sonst einen praktischen Nutzen aus dem Gutheissen der Rüge ziehen, so ist diese zulässig. Auf die Rüge, Tierschutzvorschriften seien verletzt, ist al- 7 so z.b. BGE 113 Ib 225 E. 1, BGE 112 Ib 158 E. 3 mit Hinweisen) 4

5 so einzutreten, wenn die Gutheissung der Rüge zur Folge hat, dass im geplanten Gebäude weniger Tiere gehalten werden dürfen oder gar der Bauabschlag verfügt werden muss. Der Einsprecher kann mit dieser Rüge für sich einen praktischen Nutzen erzielen, obschon die Tierschutzvorschriften klarerweise nicht seinem Schutz, sondern dem Schutz der Tiere dienen. Konsequenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist auch, dass ein Einsprecher, der nicht direkter Nachbar ist und nur wegen des Lärms der geplanten Nutzung überhaupt zur Einsprache befugt ist, durchaus auch andere Einsprachegründe vorbringen kann, wie z.b. die ungenügende Erschliessung des Baugrundstück. Die Gutheissung dieser Rüge würde nämlich zum Bauabschlag führen, was zur Folge hätte, dass der Einsprecher einen praktischen Nutzen hat: Beim Bauabschlag fällt auch der durch die Nutzung verursachte Lärm weg. Führt aber die Rüge zu keinem praktischen Nutzen für den Einsprecher, so fehlt ihm auch das eigene schutzwürdige Interesse und auf die Rüge muss nicht eingetreten werden. Dies wäre z.b. dann der Fall, wenn ein Einsprecher rügen würde, die Zimmer im geplanten Gebäude wiesen nicht alle die vorgeschriebene minimale Grundfläche auf, die kleineren Zimmer müssten zulasten der grösseren vergrössert werden. Ein praktischer Nutzen bzw. eigenes Interesse dürfte auch fehlen, wenn gerügt wird, die Dachflächenfenster auf der vom Einsprecher abgewandten Dachseite entsprächen nicht den Gestaltungsvorschriften der Gemeinde und seien deshalb ganz oder teilweise wegzulassen. Der praktische Nutzen an der Rüge fehlt jedenfalls solange, als deren Gutheissung nicht dazu führt, dass das Dachgeschoss überhaupt nicht zu Wohnzwecken genutzt werden kann und somit die Ausnützung des Nachbargrundstücks insgesamt reduziert wird. In beiden der genannten Beispiele würde der Einsprecher mit der Rüge nur das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Anwendung des Rechts verfolgen, ohne einen eigenen Nutzen davon zu haben. Solche Vorbringen sind auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 89 i.v.m. Art. 95 BGG nicht zulässig. 8 c. Nicht jeder praktische Nutzen verdient jedoch Schutz: Eine durch die Einsprache bewirkte Verfahrensverzögerung mag zwar insofern einen praktischen Nutzen für den Einsprecher haben, als er dadurch den Bau eines Gebäudes verzögern und damit z.b. länger die ungestörte Aussicht geniessen kann. Es handelt sich dabei aber nicht um ein schutzwürdiges Interesse. Das Bundesgericht verlangt deshalb, dass der praktische Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids bzw. aus dem Obsiegen des Einsprechers resultieren müsse, also nicht allein aus der Verzögerung des Entscheides. Wer al- 8 vgl. BGE 133 II 253 oder auch BGE 137 II 30 5

6 so Rügen vorbringt, die offensichtlich unbegründet sind und nur der Verfahrensverzögerung dienen, hat keinen Anspruch darauf, dass diese Rügen näher abgeklärt werden. d. Die Verletzung von Verfahrensvorschriften kann ein Einsprecher dann rügen, wenn sie auf eine formelle Rechtsverweigerung ihm gegenüber hinausläuft. 9 Z.B. kann er verlangen, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, sich zu einer Projektänderung, die nach Einreichen seiner Einsprache vorgenommen wird, zu äussern. Hingegen kann er nicht verlangen, dass die Projektänderung auch noch Dritten zur Stellungnahme zugestellt wird, die er ebenfalls als betroffen erachtet: Auch hier würde die Gutheissung der Rüge zu keinem praktischen Nutzen für ihn selber führen. e. Geht man davon aus, dass Art. 35c Abs. 1 BauG anders als oben vorgeschlagen nicht so ausgelegt werden kann, dass das eigene schutzwürdige Interesse als praktischer Nutzen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgelegt wird, so wäre die bundesgerichtliche Rechtsprechung über die Beschwerdelegitimation in all jenen Fällen nicht massgebend, in denen die Beschwerde ans Bundesgericht ohnehin nicht zulässig ist. Aber selbst dann macht es nach hier vertretener Ansicht wenig Sinn, dass die Baubewilligungsbehörden bei der Prüfung der Einsprachegründe danach differenzieren, ob die Verletzung von Bundesrecht oder von kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt wird oder nur von kommunalen oder kantonalen Vorschriften auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe: Der Aufwand für diese Prüfung und für die Begründung des Nichteintretens auf einen Einsprachepunkt ist unter Umständen wesentlich grösser, als die materielle Behandlung des Einsprachepunktes. Dieser Zusatzaufwand lohnt sich nicht, ist doch die erstinstanzliche Baubewilligungsbehörde ohnehin verpflichtet, das Bauvorhaben umfassend zu prüfen. Selbst wenn sie mal auf eine Rüge nicht eintreten müsste, müsste die gerügte Rechtsverletzung berücksichtigt werden, wenn sie gegeben ist von Amtes wegen. Ich bin daher der Meinung, dass die Baubewilligungsbehörden unabhängig davon, was für Recht als verletzt gerügt wird, auf die Rüge eintreten sollte, wenn deren Gutheissung dem zur Einsprache Legitimierten einen praktischen Nutzen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verschafft. f. Anders ist es bei der Frage, welche Rügen im Beschwerdeverfahren vorgebracht werden können. Hier besteht nach wie vor eine Differenz bei der Zulässigkeit der Rügen, je nachdem ob die Verletzung von Bundesrecht oder kantonalem Verfassungsrecht auf der einen Seite oder aber kantonalen oder kommunalen Gesetzes- oder Verordnungsrecht auf der andern Seite gerügt wird. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 111 BGG können vor dem Bundesgericht auch neue Rügen vorgebracht werden. Nach kantonalem 9 so z.b. BGE 133 II 249 E

7 Recht aber (Art. 40 Abs. 2 BauG) können die Einsprecher nur im Rahmen ihrer Einsprachegründe Beschwerde führen. Das bernische Verwaltungsgericht und die BVE halten im Anwendungsbereich des kantonalen und kommunalen Rechts weiterhin daran fest, dass alle Rügen gegen das Bauvorhaben bereits in der Einsprache im Baubewilligungsverfahren vorgebracht werden müssen. Neue Rügen sind im Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Das Geltendmachen von nicht bereits in der Einsprache erhobenen Rügen bewirkt eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands. Der Rechtsmittelbehörde ist es in einem solchen Fall grundsätzlich unter Vorbehalt von Art. 40 Abs. 3 BauG verwehrt, sich mit den neuen Beanstandungen auseinanderzusetzen. Wie das Verwaltungsgericht schon mehrmals festgehalten hat, ist diese aspektmässige Umschreibung des Streitgegenstands im Anwendungsbereich des kantonalen und kommunalen Rechts mit Art. 111 BGG vereinbar Beispiele a. Zur Frage der Betroffenheit - Bauvorhaben im Innern von Gebäuden: Bauvorhaben, die nur das Innere von Gebäuden betreffen und keine Auswirkungen nach aussen haben und mit denen auch keine Nutzungsänderung verbunden ist, berühren die Nachbarn nicht und müssen diesen nicht bekannt gemacht werden. Allerdings unterliegen die meisten solcher Vorhaben gar nicht der Baubewilligungspflicht. Ein Beispiel wird aber direkt im BewD erwähnt: Ist eine Änderung im Innern eines bestehenden Gebäudes gestützt auf Art. 7 Abs. 2 BewD deswegen baubewilligungspflichtig, weil das betreffende Gebäude ein Baudenkmal ist, gelten die Nachbarn regelmässig nicht als in ihren eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen. Sie brauchen deshalb gar nicht angehört zu werden, die Anhörung der zuständigen kantonalen Fachstelle und der privaten Organisationen nach Art. 38 Abs. 1 Bst. b Denkmalpflegegesetz genügt (Art. 27 Abs. 2 BewD). - Vorhaben mit Mehrverkehr: Das Verwaltungsgericht hat in einem Entscheid, in dem es um die Einsprachelegitimation eine Person ging, die 1,7 km von der geplanten Hundeschule entfernt, aber an der Hauptzufahrtsstrasse wohnte, Folgendes ausgeführt: Die Praxis lehne sich bei der Beurteilung des Mehrverkehrsaufkommens an die für die wahrnehmbar stärkeren Lärmimmissionen im Sinn von Art. 9 Bst. b LSV 11 entwickelten Grundsätze an. Dort gehe man davon aus, dass eine Erhöhung des Verkehrslärms um 1 db(a) wahrnehmbar sei, 10 so bestätigt in VGE vom 22. März Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (SR ) 7

8 was im Normalfall (d.h. bei bereits durchschnittlicher bis erheblicher Verkehrsbelastung) einer Zunahme des durchschnittlichen täglichen Verkehrsaufkommens (DTV) um rund 25 % entspreche. Im Kanton Zürich werde aber bereits eine Zunahme des DTV um 10 % als wahrnehmbar und damit legitimationsbegründend behandelt. Das Bundesgericht habe die analoge Praxis des Kantons Schwyz ausdrücklich geschützt. Zudem müsse beachtet werden, dass bei vorbestehendem, geringem Verkehrsaufkommen eine Zunahme des DTV von weniger als 25 % genüge, um den Lärmpegel um 1 db(a) ansteigen zu lassen. Das Verwaltungsgericht kam deshalb zum Schluss, die Vorinstanzen hätten nicht ohne genauere Abklärung der Verkehrszunahme die Legitimation des Einsprechers allein aufgrund der grossen Distanz verneinen dürfen. 12 In seinem zweiten Entscheid zum gleichen Fall schützte das Verwaltungsgericht den Nichteintretensentscheid der BVE dann doch, weil die Abklärungen zur Verkehrszunahme ergeben hatten, dass diese rund 9 % betrug und somit unter der kritischen Schwelle von 10 % lag. 13 Das Bundesgericht hat Anwohner einer Zufahrt zu einer Kiesgrube in einer Distanz von mehr als einem Kilometer zur Kiesgrube als zur Beschwerde legitimiert anerkannt, weil der bewilligte Mehrverkehr intensiv war (120 Hin- und Rückfahrten pro Tag im Wochenmittel, 180 Hin- und Rückfahrten an Spitzentagen). 14 In einem andern Entscheid hingegen verneinte es die Legitimation von Anwohnern der Dorfstrasse in einer Distanz von rund 900 m zu einer geplanten Deponie. Der durch die Deponie ausgelöste Mehrverkehr auf der Dorfstrasse brachte gemessen am bereits bestehenden Verkehr keine merkliche Mehrbelastung (weniger als 10 % zusätzliche Fahrten und weniger als 5 % zusätzlichen Lärm), weshalb das Bundesgericht die Anwohner der Dorfstrasse nicht als mehr als jedermann betroffen betrachtete Vorhaben mit Geruchsimmissionen: Das Verwaltungsgericht bejahte die Einsprachelegitimation einer Person, die 618 m von einem geplanten Schweinestall für 665 Schweine entfernt wohnte. Es begründete dies damit, dass gemäss der eidgenössischen Forschungsanstalt für Agrarwirtschaft und Landtechnik (FAT) Geruchsbegehungen gezeigt hätten, dass Geruchsimmissionen bei lokalen Kaltluftabflüssen zum Teil noch im Zwei- bis Dreifachen des nach den FAT-Richtlinien berechneten Mindestabstands als deutlicher Geruch wahrgenommen würden. Da der Mindestabstand nach FAT-Richtlinie im konkreten Fall 174 m betrug, erachtete es das Verwaltungsgericht nicht als ausgeschlossen, dass die Geruchsimmissionen in einer Distanz von gut 600 m noch deutlich wahrnehmbar waren. Ob die vom Einsprecher ins Feld geführten topographischen und klimatischen Verhältnisse tatsächlich zuträfen, 12 VGE vom VGE vom BGE 113 Ib BGE 112 Ib 185 8

9 sei nicht in Zusammenhang mit der Legitimation zu prüfen, sondern bei der materiellen Prüfung des Bauvorhabens Vorhaben mit Strahlenimmissionen: 2002 hat das Bundesgericht die von der BVE entwickelte Praxis gutgeheissen, wonach gegen Mobilfunkantennen alle Personen einspracheberechtigt sind, die innerhalb eines Radius wohnen, ausserhalb dessen in jedem Fall eine tiefere Strahlung als 10% des Anlagegrenzwertes erzeugt wird. 17 Massgebend ist die Hauptstrahlungsrichtung. Die Einspracheberechtigung der Personen innerhalb dieses Radius ist auch dann gegeben, wenn die konkrete Strahlung auf ihrem Grundstück wegen der Leistungsabschwächung gegenüber der Hauptstrahlungsrichtung unter 10% des Anlagegrenzwertes liegt. Die Formel zur Ermittlung dieses Radius ist mittlerweilen im Standortdatenblatt für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen enthalten und muss von der Mobilfunkbetreiberin berechnet und mit dem Baugesuch eingereicht werden. - Vorhaben mit Lärm: Bei grossflächigen Immissionen kann ein sehr grosser Kreis von Betroffenen zur Einsprache legitimiert sein. Das Bundesgericht hat anerkannt, dass bei einem Flughafen sämtliche Anwohner des Flughafens aber auch die Bewohner von Häusern, die sich in der Anflug- oder Abflugschneise befinden, zur Teilnahme am Bewilligungsverfahren legitimiert sind. 18 Bei einer Schiessanlage sind all jene Personen zur Einsprache (und Beschwerde) legitimiert, die vom Schiesslärm betroffen sind, wenn sie den Lärm deutlich hören können und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden. 19 Dies kann in mehreren hundert Metern, je nach Topographie auch in mehr als einem Kilometer Distanz zur Schiessanlage zutreffen. In dicht besiedelten Gebieten können somit schnell einmal Hunderte oder Tausende zur Teilnahme am Verfahren legitimiert sein, ohne dass deswegen von einer unzulässigen Populareinsprache oder beschwerde gesprochen werden dürfte. b. Zu den Einsprachegründen hatte das Bundesgericht einen Fall zu beurteilen, in dem ein Nachbar u.a. rügte, das Baugrundstück sei mangelhaft erschlossen. Obwohl das Grundstück des Einsprechers über eine andere Strasse erschlossen war und dieser somit nicht die gleiche Zufahrt benutzte wie die Bewohner der geplanten Baute, liess das Bundesgericht die Rüge zu, weil die 16 VGE 22721/22725 vom BGE 128 I BGE 125 II 293 ff. 19 BGE 133 II 181 9

10 Gutheissung der Rüge für den Einsprecher einen praktischen Nutzen hatte: Ein ungenügend erschlossenes Bauvorhaben darf nicht bewilligt werden, weil eine genügende Erschliessung zwingende Voraussetzung der Baubewilligung ist. Da der Nachbar ein Interesse daran hatte, dass das Bauvorhaben nicht bewilligt wurde, durfte er diese Rüge vorbringen Die BVE hat den Einwand eines Nachbarn, der Bauherr plane zu wenige Parkplätze zugelassen. Der Einsprecher hatte geltend gemacht, die Tatsache, dass zu wenige Parkplätze gebaut würden, führe dazu, dass noch vermehrt auf der öffentlichen Strasse, die auch als Zufahrt zu seinem Haus diente, parkiert werde, was die Benützung erschwere und die Verkehrssicherheit gefährde. Die BVE sah den praktischen Nutzen dieser Rüge darin, dass er den Nachteil der erschwerten und weniger sicheren Zufahrt durch Gutheissung seiner Rüge von sich abwenden konnte Abgrenzung zur Rechtsverwahrung Die Verletzung von privaten Rechten kann i.d.r. nicht mit Einsprache gerügt werden, ausser dies hätte gleichzeitig eine Wirkung auf öffentlichrechtliche Voraussetzungen der Baubewilligung. Dies kann bei der Erschliessung der Fall sein, die häufig nur privatrechtlich, durch Grunddienstbarkeiten (Wegrechte, Durchleitungsrechte) sichergestellt ist. Behauptet der Eigentümer des belasteten Grundstückes, das in Anspruch genommene Wegrecht existiere gar nicht oder rechtfertige nur eine weniger intensive Nutzung, so sind dies Rügen, die im Baubewilligungsverfahren im Zusammenhang mit der genügenden Erschliessung vorfrageweise zu prüfen sind. Die Verletzung von andern privaten Rechten aber (z.b. von Baubeschränkungen, Brunnenrechten, Weg- oder Durchleitungsrechten über das Baugrundstück usw.), können im Baubewilligungsverfahren nur in Form einer Rechtsverwahrung angemeldet werden, weil hier nur die Übereinstimmung des Bauvorhabens mit den öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht auch mit privaten Rechten zu prüfen ist. 5. Verfahrensfragen a. Nach Art. 27 Abs. 1 BewD genügt für bestimmte Vorhaben die Mitteilung an die Nachbarinnen und Nachbarn, wenn ein Bauvorhaben nur diese Personen betrifft. Gemeint sind hier die direkten Nachbarinnen und Nachbarn unter Einschluss derjenigen, die nur durch ei- 20 BGE 1C_236/2010 vom BVR 2001, S. 391 ff. 10

11 nen Verkehrsträger vom Baugrundstück getrennt sind. Ist ein grösserer Kreis von Grundstücken betroffen, weil die Auswirkungen des Vorhabens weiterreichen als bis zu diesen direkten Nachbargrundstücken, dann ist das Vorhaben zu publizieren. I.d.R. dürften in einem solchen Fall ohnehin auch öffentliche Interessen betroffen sein, so dass auch Organisationen einsprachebefugt sein könnten. Art. 27 Abs. 5 BewD schreibt für diesen Fall die Veröffentlichung vor. Befindet sich auf einem Nachbargrundstück ein Mehrfamilienhaus mit einer grossen Zahl von Wohnungen und bedenkt man, dass auch Mieter einspracheberechtigt sein können, so ist es u.u. weniger aufwändig, das Gesuch zu publizieren, als es jedem einzelnen Mieter zuzustellen. b. Gemäss Art. 27 Abs. 4 BewD kann die Mitteilung nach Art. 27 Abs. 1 BewD unterbleiben, wenn die betroffenen Nachbarinnen und Nachbarn dem Bauvorhaben bereits schriftlich zugestimmt haben. Es gibt nun Baubewilligungsbehörden, die von den Gesuchstellenden verlangen, dass sie die Zustimmungen der Nachbarn gleich mit dem Gesuch einreichen. Sie behandeln das Vorliegen dieser Zustimmung quasi als Eintretensvoraussetzung für das Baugesuch. Dies ist nicht zulässig. Es liegt im Ermessen der Gesuchstellenden, ob sie die Zustimmungen der betroffenen Nachbarn einholen wollen oder ob sie lieber darauf verzichten. Zudem kann sich trotz bestem Willen der Bauherrschaft ein Nachbar weigern, dem Bauvorhaben schriftlich zuzustimmen. Das Baugesuch muss trotz fehlender Zustimmung(en) entgegengenommen werden und die Baubewilligungsbehörde ist verpflichtet, es nach den Regeln des BewD bekannt zu machen. c. Wird ein Vorhaben nicht in der in Art. 25 ff BewD vorgeschriebenen Form bekannt gemacht, kann dies bedeuten, dass ein betroffener Nachbar auch nach Ablauf der Einsprachefrist noch Einsprache erheben kann oder gar nach erteilter Baubewilligung Beschwerde führen kann, ohne dass er Einsprache erhoben hat. Die Baubewilligungsbehörde tut also den Baugesuchstellenden keinen Gefallen, wenn sie das Bauvorhaben u.u. in der Meinung, sie könne ihnen damit unliebsame Einsprachen ersparen nicht korrekt bekannt macht. d. Ist ein Einsprecher nicht mehr als jedermann betroffen, muss nach dem oben Ausgeführten auf seine Einsprache nicht eingetreten werden. Im Hinblick auf die Verfahrensökonomie macht es aber in den meisten Fällen keinen Sinn, diesen Einsprecher mit einem separaten Nichteintretensentscheid vorzeitig aus dem Verfahren zu kippen. Ficht er nämlich diesen Nichteintretensentscheid an, bleibt das Baubewilligungsverfahren bis zum Entscheid über seine Beschwerde blockiert. Hingegen kann bei einem klarerweise nicht legitimierten Einsprecher getrost darauf verzichtet werden, eine Einspracheverhandlung durchzuführen. Auf eine solche darf ja nach Art. 34 BewD selbst dann verzichtet werden, wenn der Einspre- 11

12 cher zur Einsprache legitimiert ist. Gemäss Art. 33 Abs. 3 BewD muss bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Einsprachen nicht einmal eine Stellungnahme der Bauherrschaft eingeholt werden. Es genügt, wenn die Baubewilligungsbehörde in ihrem Entscheid bei der Stellungnahme zu den Einsprachen (Art. 36 Abs. 2 Bst. c BewD) ausführt, weshalb der Einsprecher nicht legitimiert ist. e. Ist bei einer Kollektiveinsprache oder auch bei einer vervielfältigten Einsprache die genügende Betroffenheit auch nur eines Einsprechers gegeben, so kann nach der Rechtsprechung die Prüfung der Betroffenheit und damit der Einsprachebefugnis der übrigen Einsprecher, die die Kollektiveinsprache unterzeichnet haben, unterbleiben. Muss allerdings die Baubewilligungsbehörde bei einer vervielfältigten Einsprache selber gestützt auf Art. 35b Abs. 3 BauG eine Vertretung bezeichnen, so wählt sie mit Vorteil eine Person, deren Einsprachelegitimation gegeben ist. f. Macht ein Einsprecher die Verletzung von privaten Rechten geltend und müssen diese nicht vorfrageweise geprüft werden (s. oben, Ziff. 3.c), so hat sich die Baubewilligungsbehörde nicht dazu zu äussern, ob die Einwände begründet sind. Es macht auch keinen Sinn, eine Einigungsverhandlung durchzuführen, wenn der Einsprecher nur die Verletzung von privaten Rechten geltend macht. Die Einwände sind aber der Bauherrschaft zur Kenntnis zu bringen und im Dispositiv der Baubewilligung ist auf die Rechtsverwahrungen hinzuweisen (Art. 36 Abs. 3 Bst. f BewD). 12