LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

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1 Geschäfts-Nr.: 15 Ta 147/97 3 Ca 5535/96 ArbG Wuppertal LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS In dem Rechtsstreit des Herrn E. N., X. Str. 9, I., - Kläger und Beschwerdeführer - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt V. X., L. Str. 20, I., g e g e n den Pressevertrieb H. J. T. GmbH & Co. KG, vertreten d. d. Kommanditgesellschaft, d. vertreten d. d. GmbH, d. vertreten d. d. Geschäftsführer Dr. B. H. u. a., An der I. 10, S., - Beklagte und Beschwerdegegnerin - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. G. u. a., F. Str. 42, S., hat die 15. Kammer des Landesarbeitsgericht Düsseldorf am durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Klupp b e s c h l o s s e n : Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des Arbeitsgerichts Wuppertal vom wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kläger. Beschwerdewert: 2.500,-- DM

2 - 2 - G R Ü N D E : I. Der 44-jährige Kläger - ein sich seit 1988 in Deutschland aufhaltender und seit 1993 studierender iranischer Staatsangehöriger - war seit August 1993 für die Beklagte tätig. Er verkaufte im Stadtgebiet von Radevormwald die Sonntagszeitungen Welt am Sonntag und Bild am Sonntag an sogenannte Barkunden, er stellte die genannten Zeitungen ferner Abonnenten - sogenannten Verlagskunden - zu. Die Zeitungen wurden dem Kläger geliefert von der Beklagten, einem Zeitungsgrossisten. Die Beklagte deponierte die Zeitungen an einer Tankstelle, der Kläger holte sie ab. Die Beklagte stellte dem Kläger die von ihm bezogenen Zeitungen wöchentlich in Rechnung; dabei lieferte der Kläger Anfang jeder Woche die von ihm nicht verkauften Zeitungen bei der Beklagten ab, um zu verhindern, daß sie ihm in Rechnung gestellt wurden. Pro verkaufter /zugestellter Welt am Sonntag erhielt der Kläger 0,45 DM, pro verkaufter /zugestellter Bild am Sonntag erhielt er 0,90 DM. Er erzielte so jeden Sonntag eine Nettoeinnahme in Höhe von etwa 50,-- DM. Zusätzlich erhielt er ein sogenanntes Wegegeld von 15,-- DM. Um für seine Tätigkeit ein derartiges Einkommen zu erzielen, mußte der Kläger jeden Sonntag etwa vier Stunden lang tätig sein. Bei dieser Tätigkeit nutzte er ein ihm gehörendes Kraftfahrzeug. Der Kläger verursachte am bei Auslieferung einer Zeitung an seinem Kraftfahrzeug einen Schaden. Der Schaden soll sich nach einem Kostenvoranschlag auf etwa 7.500,-- DM belaufen

3 - 3 - Der Kläger wünscht mit seiner beim Arbeitsgericht Wuppertal erhobenen Klage die Verurteilung der Beklagten zum Ersatz des ihm an seinem Fahrzeug entstandenen Schadens in Höhe von 7.500,-- DM. Er vertritt dabei die Auffassung, als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig gewesen zu sein, jedenfalls als arbeitnehmerähnliche Person. Als Anspruchsgrundlage nennt er 670 BGB in entsprechender Anwendung. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.500,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Klage als unzulässig bezeichnet mit der Begründung, das Arbeitsgericht Wuppertal sei sachlich unzuständig. Dazu hat sie ausgeführt, der Kläger sei weder als Arbeitnehmer noch als arbeitnehmerähnliche Person für sie tätig gewesen, er habe auf eigenes Risiko als selbständiger Gewerbetreibender die Sonntagszeitungen gekauft und verkauft, ohne auch nur sozial abhängig von ihr gewesen zu sein. Das Arbeitsgericht Wuppertal hat durch Beschluß vom den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Remscheid - Remscheid ist Sitz der Beklagten - verwiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Kläger sei weder Arbeitnehmer der Beklagten gewesen noch arbeitnehmerähnliche Person

4 - 4 - Der Beschluß des Arbeitsgerichts Wuppertal vom ist nach Verkündung des Beschlußtenors am mit schriftlicher Begründung und Rechtsmittelbelehrung versehen worden, ist in dieser Form seitens des Arbeitsgerichts am zur Zustellung an den Kläger gegeben worden. Der Kläger hatte gegen den Beschluß des Arbeitsgerichts Wuppertal vom bereits mit einem am beim Arbeitsgericht Wuppertal eingegangenen Schriftsatz eine Beschwerde eingelegt und begründet; zusätzlich hat er die Beschwerde begründet in Schriftsätzen vom , vom , vom und vom Der Kläger verweist auf Rechtsprechung zu Arbeitnehmereigenschaft von Zeitungszustellern und zu Rechtsprechung dazu, unter welchen Voraussetzungen allgemein von Arbeitnehmereigenschaft ausgegangen werden muß. Weiter verweist er auf Rechtsprechung, nach der die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte schon gegeben sein kann, wenn die bloße Rechtsansicht vertreten wird. Er verweist ferner auf Rechtsprechung des Inhalts, daß bei Prüfung der Rechtswegzuständigkeit eine Wahlfeststellung zulässig sein soll, wenn die klagende Partei entweder Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person ist. Ergänzend dazu führt er folgendes aus: Er habe die vorgefundenen Zeitungsstapel verteilen müssen. Es habe ein Tourenbuch mit Anweisungen zum Verteilen und Anweisungen zu Zahlungsmodalitäten existiert. Er habe die Auslieferungen so durchzuführen gehabt, wie von der Beklagten aufgetragen. Die Sonntagszeitungen hätten möglichst zügig und früh verteilt werden müssen. Irgendein Freiraum oder irgendeine eigene Gestaltungsmöglichkeit sei für - 5 -

5 - 5 - ihn nie vorhanden gewesen. Alles in allem sei er in vollem Umfang in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen. Er habe einzig und allein für die Beklagte eine auf Dauer angelegte Arbeit in eigener Person ohne Mitarbeiter und im wesentlichen ohne eigenes Kapital sowie ohne eigene Organisation ausgeübt. Zumindest sei er wegen sozialer Abhängigkeit arbeitnehmerähnliche Person gewesen. Von ihm bezogene Leistungen nach dem Bafög seien nämlich nicht ausreichend gewesen. Vielmehr habe seine Tätigkeit bei der Beklagten wesentlich dazu beigetragen, daß er und seine Familie ein sicheres und geregeltes Einkommen gehabt hätten. Die Beklagte hält es für möglich, daß die sofortige Beschwerde des Klägers unzulässig ist. Jedenfalls ist die Beschwerde nach ihrer Auffassung unbegründet, sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der von ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die vom Kläger eingelegte Beschwerde gegen den Beschluß des Arbeitsgerichts Wuppertal vom ist an sich statthaft als sofortige Beschwerde gemäß 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 4 S. 3 GVG. Diese gemäß 78 Abs. 1 ArbGG und 577 ZPO auch ansonsten zulässige Beschwerde, über die der Vorsitzende ohne mündliche Verhandlung allein entscheiden konnte ( 78 Abs. 1 ArbGG, 573 Abs. 1 ZPO, 53 Abs. 1 S. 1 ArbGG), ist aber unbegründet

6 Die sofortige Beschwerde ist tatsächlich auch ansonsten zulässig. Insbesondere ist die Beschwerdefrist aus 577 Abs. 2 S. 1 ZPO eingehalten. Zwar ist die Beschwerde schon am und damit vor der erst im Mai 1997 erfolgten Zustellung der angefochtenen Entscheidung eingelegt worden, also vor Beginn der Frist aus 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Das schadet indes nicht. Denn die sofortige Beschwerde kann schon vor dem Beginn der Frist eingelegt werden, wenn die angefochtene Entscheidung nur schon erlassen war (vgl. dazu Thomas-Putzo, ZPO, 20. Aufl., 577 Rn. 2). Bei Eingang der Beschwerde am war der angefochtene Beschluß vom tatsächlich schon erlassen, nämlich durch die Verkündung des Beschlußtenors am Die zulässige sofortige Beschwerde mußte als unbegründet zurückgewiesen werden, weil das Arbeitsgericht durch seinen Beschluß vom zutreffend die Unzulässigkeit des zu ihm beschrittenen Rechtswegs ausgesprochen und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Remscheid. als das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs verwiesen hat, all das in Anwendung von 17 a Abs. 2 S. 1 GVG. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist tatsächlich nicht gegeben. Insbesondere kann die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nicht abgeleitet werden aus 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG. Es kann nicht davon ausgegangen werden, die Parteien führten hier eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus einem Arbeitsverhältnis im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG. Der Kläger war nämlich entgegen der von ihm vertretenen Auffassung nicht als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis für die Beklagte tätig

7 - 7 - a) Daß der Kläger die Rechtsauffassung vertritt, er sei als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis für die Beklagte als Arbeitgeber tätig gewesen mit der Folge einer Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen über 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG, reicht nicht aus für die Annahme, es sei tatsächlich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen gegeben. Nur ausnahmsweise kann die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen schon dann gegeben sein, wenn lediglich die entsprechende Rechtsauffassung vertreten wird. Das ist - soweit hier von Interesse - dann der Fall, wenn nur bei Bestehen eines Arbeitsverhältnisses die Klage selbst Aussicht auf Erfolg haben kann (so die inzwischen wohl schon ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, erstmals BAG AP Nr. 1 zu 2 ArbGG 1979 Zuständigkeitsprüfung). Dieser Fall - der sogenannte sic-non-fall - liegt hier nicht vor. Der Kläger stützt den von ihm geltend gemachten Anspruch auf 670 BGB in entsprechender Anwendung. 670 BGB kann jedenfalls theoretisch nicht nur angewendet werden bei Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, sondern auch bei Bestehen eines freien Dienstverhältnisses. Mithin kann der Kläger mit seiner Klage theoretisch auch dann Erfolg haben, wenn kein Arbeitsverhältnis besteht, wenn nur ein sonstiges Rechtsverhältnis besteht. Das verhindert ein Eingreifen der so zu bezeichnenden Rechtsansichtstheorie des Bundesarbeitsgerichts zu seinen Gunsten. b) Der Kläger war nicht als Arbeitnehmer im eigentlichen Sinn - im Sinne von 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG - für die Beklagte tätig. aa) Nach immer noch zu vertretender herkömmlicher Auffassung unterscheidet sich ein Arbeitsverhältnis vom Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete - 8 -

8 - 8 - gegenüber dem zur Dienstleistung Berechtigten befindet. Arbeitnehmer ist der Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Insoweit enthält 84 Abs. 1 S. 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal. Nach dieser Vorschrift ist selbständig, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Unselbständig und deshalb persönlich abhängig ist dagegen der Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist. Diese Regelung gilt unmittelbar für die Abgrenzung des selbständigen Handelsvertreters vom abhängig beschäftigten Handlungsgehilfen. Über diesen unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus enthält die Bestimmung eine allgemeine gesetzliche Wertung, die bei der Abgrenzung des Dienstvertrags vom Arbeitsvertrag zu beachten ist. Maßgeblich ist in jedem Fall die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation. Die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, daß ein Beschäftigter hinsichtlich Zeit sowie Dauer und Ort sowie Art der Ausführung der versprochenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Nicht maßgeblich ist in der Regel, wie die Parteien das Vertragsverhältnis bezeichnet haben. Maßgeblich ist vielmehr, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem Geschäftsinhalt objektiv einzuordnen ist, wie der wirkliche Wille der Vertragspartner war. Der wirkliche Wille ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Wird der Vertrag abweichend von den ausdrücklichen Vereinbarungen vollzogen, so ist die tatsächliche Durchführung maßgebend (vgl. zu all dem nur BAG AP Nr. 12 zu 5 ArbGG 1979 und AP Nr. 79 zu 611 BGB Abhängigkeit, jeweils m. w. N.). bb) Persönliche Abhängigkeit - Weisungsgebundenheit - in diesem Sinn war beim Kläger nicht gegeben. Eine irgendwie geartete Eingliederung des Klägers in die Arbeitsorganisation der Beklagten ist nicht erkennbar. Der Kläger konnte im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen, er unterlag keinem umfassenden Weisungsrecht der Beklagten hinsichtlich Zeit sowie Dauer und Ort sowie Art der Ausführung der versprochenen Dienste. Es stand im Belieben des Klägers, wann er sonntags die für ihn angelieferten Zeitungen abholen wollte, wann er mit der Belieferung der Verlagskunden beginnen wollte, wann er an Barkunden verkaufen wollte, ob er sich zunächst den Verlagskunden oder den erhofften Barkunden zuwenden wollte, ob er die Belieferung der Verlagskunden mit dem Verkauf an Barkunden - 9 -

9 - 9 - kombinieren wollte, wann er die Verkaufsversuche an Barkunden einstellen wollte, wie er sich um Barkunden bemühen wollte, ob er ein Kraftfahrzeug nutzen wollte oder beispielsweise ein Fahrrad - vielleicht gar zu Fuß gehen wollte, ob er nicht verkaufte Zeitungen tatsächlich an die Beklagte zurückgeben oder anderweitig verwerten wollte. Hinsichtlich all dieser Umstände gab es keine Weisungsbefugnis der Beklagten gegenüber dem Kläger. Daran ändert sich nichts dadurch, daß die Beklagte dem Kläger die zu beliefernden Verlagskunden angegeben hatte, daß diese Kunden wohl überwiegend Wert auf frühe Lieferung legten, daß auch Barkunden vor allem zu früher Tageszeit am Kauf interessiert sein dürften. All das sind notwendigerweise mit der Tätigkeit als solcher verbundene und von etwaigen Weisungen unabhängige Umstände, zum Teil jedenfalls auch nur Kundenwünsche, deren Erfüllung aus der Sicht der Beklagten zwar wünschenswert gewesen sein mag, aber nicht befohlen worden ist. Zusammengefaßt: Der Kläger war hinsichtlich Zeit sowie Dauer und Ort sowie Art der Ausführung der versprochenen Dienste allenfalls den Wünschen von Kunden unterworfen, nicht aber Weisungen der Beklagten. Er konnte im Verhältnis zur Beklagten grundsätzlich tun und lassen was er wollte, wenn er keinen Wert legte auf ein möglichst hohes Einkommen. Das ist typisch für Selbständige, nicht dagegen für Arbeitnehmer. Demgegenüber kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf Rechtsprechung berufen, in der Zeitungszusteller als Arbeitnehmer bezeichnet werden; es mag als Arbeitnehmer tätige Zeitungszusteller geben, der Kläger gehört nicht zu ihnen. c) Der Kläger gilt nicht über 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG als Arbeitnehmer. Denn er war nicht als sogenannte arbeitnehmerähnliche Person für die Beklagte tätig. aa) Arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne von 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG sind Personen, die zwar aufgrund eines Vertrags zu Dienstleistungen für einen anderen ver

10 pflichtet sind, die aber nicht persönlich abhängig und deshalb keine Arbeitnehmer sind, weil sie nicht in eine fremde betriebliche Organisation eingegliedert sind und hinsichtlich Ort sowie Zeit ihre Arbeit im wesentlichen frei bestimmen können. Es muß aber eine wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegen, d. h. eine wirtschaftliche Abhängigkeit. Darüber hinaus müssen arbeitnehmerähnliche Personen vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sein, ihre soziale Stellung muß der eines Arbeitnehmers ähnlich sein (BAG AP Nr. 17 zu 5 ArbGG 1953; BAG AP Nr. 2 zu 2 BUrlG; Germelmann-Matthes-Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 5 Rn. 20). Wirtschaftliche Abhängigkeit ist dann anzunehmen, wenn die Person auf die Verwertung ihrer Arbeitskraft und die Einkünfte aus ihrer Dienstleistung als Existenzgrundlage angewiesen ist (BAG AP Nr. 6 zu 611 BGB Abhängigkeit; Germelmann-Matthes- Prütting a. a. O.). bb) Diese im wesentlichen der Definition in 12 a TVG entsprechenden Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Kläger hat für seine Tätigkeit bei Einbeziehung des Wegegelds pro Woche rund 65,-- DM erhalten. Derartig geringfügige Einkünfte führen nicht zu wirtschaftlicher Abhängigkeit. Derart geringe Einkünfte können nicht Existenzgrundlage sein, sie sind allenfalls ein nicht zu wirtschaftlicher Abhängigkeit führendes Zubrot. d) Der Kläger gilt schließlich nicht als Arbeitnehmer gemäß 5 Abs. 3 ArbGG in Verbindung mit 92 a HGB. Es gibt schon keine Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger Ein-Firmenvertreter im Sinne von 92 a HGB gewesen sein könnte. Hinzukommt, daß der Kläger überhaupt nicht als Handelsvertreter für die Beklagte tätig gewesen ist. Er hat für die Beklagte nicht Geschäfte vermittelt oder in deren Namen abgeschlossen (vgl. dazu die Definition in 84 Abs. 1 S. 1 HGB), er hat vielmehr bei der Belieferung von Verlagskunden nur die zuvor schon von anderen Personen abgeschlossenen Ge

11 schäfte ausgeführt, er hat beim Verkauf an Barkunden nur Geschäfte in eigenem Namen abgeschlossen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO. IV. Der Beschwerdewert war nach der ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf ein Drittel des Werts der Hauptsache festzusetzen. In Ermangelung der gesetzlichen Voraussetzungen aus 17 a Abs. 4 S. 5 GVG bestand keine Veranlassung, die weitere sofortige Beschwerde zuzulassen. Gegen diesen Beschluß finde keine weitere Beschwerde statt ( 78 Abs. 2 ArbGG, 17 a Abs. 4 S. 4 GVG). gez.: Klupp