Stolperfallen vermeiden: Dienstund Werkverträge vs. Arbeitnehmerüberlassung und Scheinselbständigkeit

Transkript

1 Stolperfallen vermeiden: Dienstund Werkverträge vs. Arbeitnehmerüberlassung und Scheinselbständigkeit

2 Der BDU Größter Berufs- und Wirtschaftsverband der Consultingwirtschaft in Europa 500 Mitgliedsunternehmen, deren Struktur der Gesamtbranche entspricht Aufgaben: Gütesiegel, Netzwerk/Qualifikation und Branchenvertretung Verbandsitz Bonn Seite_2

3 Die Vorgeschichte. Seite_3

4 Quelle: DER SPIEGEL 5/2012 Seite_4

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7 Seite_7 Quelle: haufe.de,

8 Das Drama beginnt. Seite_8

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14 ERSTER REFERENTENENTWURF NEUER 611A BGB 2) Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand a. nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen, b. die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt, c. zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt, Seite_14

15 ERSTER REFERENTENENTWURF NEUER 611A BGB-E d. die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind, e. ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist, f. keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen, g. Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind, h. für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet. Seite_15

16 ERSTER REFERENTENENTWURF NEUER 611A BGB nicht frei in der Arbeitszeit - in Räumen eines anderen - mit Mitteln eines anderen in Zusammenarbeit mit anderen eingesetzten oder beauftragten Personen ausschließlich oder überwiegend für einen anderen ohne eigene betriebliche Organisation Leistungen, die nicht auf die Erreichung eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind ohne Gewähr für das Ergebnis der Tätigkeit Das kann sehr gut ein Beratungsmandat sein! Seite_16

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18 Das Todesrad (BAG). Seite_18

19 ZWEITER REFERENTENENTWURF NEUER 611A BGB-E Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Seite_19 Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

20 Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend Seite_20

21 ZWEITER REFERENTENENTWURF NEUER 1 AÜG-E Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Bundesarbeitsgericht Eine Überlassung zur Arbeitsleistung isd. 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen.. Seite_21

22 Zurück ins Jetzt. Seite_22

23 Mögliche Risiken Im Zweipersonenverhältnis: Faktisches Arbeitsverhältnis (Kündigungsschutz); Beitragspflicht zur Kranken- und Rentenversicherung (auch AN-Anteil; Verjährung bis zu vier Jahre (ohne Vorsatz)), Im Dreipersonenverhältnis: In Zukunft wird zwischen Entleiher und dem verliehenen Arbeitnehmer kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet, außer die Leihe wird als solche vorher auch so bezeichnet oder Entliehener widerspricht. Entleiher haftet bei Scheinselbständigen für Sozialversicherungsbeiträge. Seite_23

24 Mögliche Merkmale für eine Scheinselbstständigkeit (DRV): - die uneingeschränkte Verpflichtung, allen Weisungen des Auftraggebers Folge zu leisten - die Verpflichtung, bestimmte Arbeitszeiten einzuhalten - die Verpflichtung, dem Auftraggeber regelmäßig in kurzen Abständen detaillierte Berichte zukommen zu lassen - die Verpflichtung, in den Räumen des Auftraggebers oder an von ihm bestimmten Orten zu arbeiten - die Verpflichtung, bestimmte Hard- und Software zu benutzen, sofern damit insbesondere Kontrollmöglichkeiten des Auftraggebers verbunden sind Seite_24

25 Mögliche Merkmale für eine Scheinselbstständigkeit (DRV) Denn derartige Verpflichtungen eröffnen dem Auftraggeber Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten, denen sich ein echter Selbstständiger nicht unterwerfen muss. Wer dagegen tatsächlich selbstständig ist, trägt das unternehmerische Risiko in vollem Umfang selbst und kann seine Arbeitszeit frei gestalten. Der Erfolg des finanziellen und persönlichen Einsatzes ist dabei ungewiss und hängt nicht von dritter Seite ab.. Seite_25

26 Seite_ /publicationFile/727/C0031.pdf

27 Weisungsrecht gegenüber dem Auftragnehmer Grad der Einbindung des Auftragnehmers in die Organisation des Einsatzbetriebs Tragen des Unternehmerrisikos Seite_27

28 Fall des SG München (Urt. v S 15 R 1528/11) Fall des SG München (Urt. v S 56 R 978/10) Fall des ArbG Dortmund (Urt. v Ca 75/13) Fall des SG Wiesbaden (Urt. v S 8 R 367/07) Seite_28

29 Eichhörnchen. Seite_29

30 Weitere Auswahl von Punkten im Verhältnis zum Endkunden: - Keine Einbeziehung in Dienstpläne des Kunden - Kein fester Arbeitsplatz/Büro beim Kunden - Kann Urlaub und Anwesenheit im Verhältnis zum Kunden frei bestimmen - Kunde gibt keine detaillierten Hinweise zur Durchführung der Arbeit - Vertragspartner des Endkunden, also die übergeordnete Unternehmensberatung, stellt Projektleiter - Dienstbesprechungen nicht nur in Räumen des Kunden Seite_30

31 Weitere Auswahl von Punkten mit Blick auf den Selbständigen: - Kein Konkurrenzausschluss zur auftraggebenden Beratung - Keine zu regelmäßigen oder pauschalen Zahlungen - Berater war früher Mitarbeiter - Auftragnehmer strebt die Zusammenarbeit mit anderen Kunden an - Berater kann Aufträge ablehnen - Berater hat eigene Mitarbeiter (mehr als 450 Euro-Kraft) - Berater hat kein Büro bei auftraggebender Beratung und keine Pflicht dort zu erscheinen - Berater ist BDU-Mitglied Seite_31

32 Auf hoher See und... Seite_32

33 So geht es weiter & Danke. Seite_33

34 KAI HAAKE Geschäftsführer, Rechtsanwalt BDU JOSEPH-SCHUMPETER-ALLEE BONN TELEFON Seite_34