Neue Regeln für den Einsatz von Fremdpersonal in Deutschland

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Harald Schuster
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1 Neue Regeln für den Einsatz von Fremdpersonal in Deutschland January 12, 2017 Am 1. April 2017 soll das Gesetz zur Änderung des Authors/Presenters Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) in Kraft treten. Für Unternehmen wird damit nicht nur die Nutzung von Leiharbeitern begrenzt. Auch die Risiken eines Einsatzes von Fremdpersonal im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen bei Dritten steigen. Die wesentlichen Änderungen sind: (Schein-)Werk- und Dienstverträge: keine Risikovermeidung mehr durch Vorratserlaubnis Martin Lüderitz Counsel Hamburg, Germany aufgrund Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflicht Viele Werk- und Dienstverträge beinhalten auch die Überlassung von Personal des Auftragnehmers an den Auftraggeber. Dabei kann es sich aber tatsächlich um eine (erlaubnispflichtige!) Arbeitnehmerüberlassung handeln, insbesondere wenn dieses Personal den Weisungen des Auftraggebers unterliegt oder es im Betrieb des Auftraggebers eingegliedert ist. Bisher schützte hier eine auf Vorrat eingeholte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Auftraggebers vor Sanktionen. Ab 1. April 2017 wird das nicht mehr möglich sein: Zwar kann der Auftragnehmer weiter eine Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung vorhalten; doch greift diese nicht mehr hilfsweise Page 1 of 5

2 ein, wenn sich eine als Werkvertrag oder Dienstvertrag bezeichnete Vereinbarung tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag darstellt. Denn die Überlassung von Leiharbeitnehmern muss künftig schon im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung (statt als Werk- oder Dienstvertrag) gekennzeichnet werden. Das gilt auch, wenn es sich um einen Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent handelt. Zudem muss im Vertrag schon vor Beginn der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers konkret namentlich benannt werden. Das Risiko eines Verstoßes gegen diese neue Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflicht trägt vor allem der Entleiher: Es wird nämlich ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entleihenden Unternehmer und dem Arbeitnehmer des vermeintlichen Auftragnehmers fingiert. Zusätzlich drohen Bußgelder von bis zu Es ist daher zu raten, Werk- und Dienstverträge darauf zu überprüfen, ob nicht tatsächlich eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Ab 1. April 2017 müssen Neuverträge dann als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag gekennzeichnet und die Leiharbeitnehmer konkretisiert werden. Bei (den nicht seltenen) Zweifelsfällen können Risiken durch eine optimale Vertragsgestaltung minimiert werden. Wer über Werk- und Dienstverträge auch Fremdmitarbeiter einsetzt, muss in Zukunft noch mehr darauf achten, keine Weisungsrechte auszuüben und diese nicht in seinen Betrieb einzugliedern (um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden). Ist das nicht möglich, bleibt dem Unternehmen stattdessen nur Arbeitnehmer tatsächlich unter Beachtung nachstehender Neuerungen zu entleihen. Arbeitnehmerbezogene Überlassungshöchstdauer: 18 Monate Arbeitnehmerüberlassung war zwar schon bisher nur vorübergehend gestattet. Für welchen konkreten Zeitraum Leiharbeitnehmer genutzt werden durften, war aber bislang nicht exakt geregelt und daher höchst umstritten. Durch die Gesetzesänderung herrscht nun Rechtssicherheit: Leiharbeitnehmer können künftig Page 2 of 5

3 nur noch bis zu 18 aufeinanderfolgende Monate an ein Unternehmen entliehen werden. Die Höchstdauer ist dabei nicht auf den jeweiligen Arbeitsplatz bezogen, sondern orientiert sich an der Person des Leiharbeitnehmers. Daher können einzelne Stellen innerhalb eines Unternehmens auch für einen längeren Zeitraum von Leiharbeitnehmern ausgefüllt werden; nur die Person des Leiharbeitnehmers muss gewechselt werden. Bei einer Unterbrechung von mehr als 3 Monaten beginnt der 18 Monatszeitraum von Neuem, so dass die Person erneut als Leiharbeitnehmer eingesetzt werden könnte. Je nach Geltung von Tarifverträgen und dem Bestehen eines Betriebsrates sind Verlängerungen des 18 Monatszeitraums auf bis zu 24 Monate möglich. Beschäftigungszeiten vor dem 1. April 2017 werden nicht berücksichtigt, so dass derzeit schon beschäftigte Leiharbeitnehmer noch mindestens bis 18 Monate danach, also bis zum 1. Oktober 2018, tätig werden dürfen. Das (europarechtlich nicht unbedenkliche) Privileg, Arbeitnehmer innerhalb von Konzernen ohne Erlaubnis überlassen zu können, bleibt erhalten. Verschärfung des Equal-Pay Grundsatzes Zwar musste schon bisher Leiharbeitnehmern das gleiche Arbeitsentgelt gezahlt werden wie eigenen Arbeitnehmern. Doch machten in manchen Branchen unbefristet geltende geringere Löhne per Tarifvertrag Leiharbeit in Deutschland auch zu einer günstigen Alternative zur Einstellung von eigenem Personal. Ab 1. April 2017 kann vom Equal-Pay Grundsatz durch Tarifvertrag nicht mehr auf Dauer, sondern nur noch während der ersten 9 Monate der Überlassung abgewichen werden. Weitergehende Ausnahmen können nur noch begrenzt in einem Tarifvertrag vereinbart werden. Ein solcher muss sicherstellen, dass nach spätestens 15 Monaten ein gleichwertiges Arbeitsentgelt erreicht wird und dass nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt erfolgt. Das Instrument der Leiharbeit verliert also nach spätestens 15 Monaten erheblich an Attraktivität. Für bereits beschäftigte Leiharbeitnehmer beginnen die genannten Zeiträume von 9 bzw. 15 Page 3 of 5

4 Monaten erst am 1. April 2017, so dass der Equal Pay Grundsatz für diese Leiharbeitnehmer ab 1. Januar 2018 bzw. 1. Juli 2018 unbeschränkt gilt. Streikbrecher Der Entleiher darf Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht als Streikbrecher einsetzen. Ausnahmen bestehen nur dann, wenn Leiharbeitnehmer keine Aufgaben wahrnehmen, die streikende Arbeitnehmer oder deren Streikvertretung regelmäßig wahrnehmen. Strengere Rechtsfolgen bei Verstößen Verstöße gegen diese neu geregelten Vorschriften des AÜG führen dazu, dass das Überlassungsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher unwirksam ist und stattdessen ein Arbeitsvertrag zwischen Entleiher und Arbeitnehmer fingiert wird (Ausnahme: Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher). Außerdem drohen Bußgelder bis zu (Verstoß gegen Kennzeichnungs- oder Konkretisierungspflicht, gegen die Überlassungshöchstdauer) oder sogar bis zu (Verstoß gegen Equal-Pay Grundsatz oder bei Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher). Verleiher und Entleiher haften zudem gesamtschuldnerisch für Zahlungspflichten hinsichtlich der Gesamtsozialversicherungsbeiträge, die aus einer Unwirksamkeit der Arbeitsverträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer bzw. aus der Fiktion der Arbeitsverhältnisse zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer resultieren. Zwar ist lohnsteuerrechtlich grundsätzlich der Verleiher als Arbeitgeber verantwortlich; doch im Einzelfall und bei fehlender Überlassungserlaubnis des Verleihers droht auch eine Haftung des Entleihers für nicht abgeführte Einkommensteuer. Erweiterung der betrieblichen und unternehmerischen Mitbestimmung Daneben werden auch die Rechte des Betriebsrats durch eine zeitgleiche Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) erweitert. Der Betriebsrat des Entleihers hat nicht Page 4 of 5

5 mehr nur dem Einsatz von Leiharbeitnehmer zuzustimmen. Der Arbeitgeber hat außerdem nähere Informationen, insbesondere über den zeitlichen Umfang des Einsatzes (Einsatztage und Einsatzzeiten), den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben des Fremdpersonals bereitzustellen. Außerdem kann der Betriebsrat die Vorlage etwa des Werkvertrages verlangen, um zu prüfen, ob nicht tatsächlich Leiharbeit vorliegt. Auch werden Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Schwellenwerte im Unternehmen des Entleihers (etwa für den Aufsichtsrat nach Regeln der unternehmerischen Mitbestimmung) nun bis auf wenige Ausnahmen grundsätzlich mitgezählt, wenn die Gesamtdauer der Überlassung 6 Monate übersteigt. Konsequenzen der Neuregelungen für Unternehmen, die Fremdpersonal nutzen Es besteht erheblicher Gestaltungsbedarf für neu abzuschließende Verträge zwischen Verleiher und Entleiher, insbesondere hinsichtlich der Verteilung von Haftungsrisiken. Werk- und Dienstverträge sollten in Zukunft anders gestaltet werden, vor allem aber deren tatsächliche Ausführung noch stärker im Hinblick auf die Vermeidung von Leiharbeitsverhältnissen überwacht werden. Durch eine fortlaufende Kontrolle der zugrundeliegenden Verträge und deren Ausführung können Haftungsrisiken minimiert werden. Hierzu gehört auch eine verstärkte Schulung der Führungskräfte. Unternehmen, die Fremdpersonal einsetzen, sollten sich in Zukunft noch mehr disziplinieren und auf Grundlage von Dienst- und Werkverträgen tätiges Fremdpersonal nicht versehentlich durch Weisungen zu Leiharbeitnehmern zu machen. Spätestens nach den Übergangsfristen muss der Equal Pay Grundsatz angewandt und der Einsatz der jeweiligen Leiharbeitnehmer beendet werden. Schließlich sind auch die weitergehenden Unterrichtungsrechte des Betriebsrats zu beachten und es sollte geprüft werden, ob es durch die Überschreitung von Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung zu Mehrbelastungen kommt. Page 5 of 5

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