Neue gesetzliche Regelungen für den Fremdpersonaleinsatz

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1 Gunther Schwanke Neue gesetzliche Regelungen für den Fremdpersonaleinsatz Rahmenbedingungen für Arbeitnehmerüberlassung sowie Werk- und Dienstleistungsverträge TeleLex, ein Gemeinschaftsunternehmen von DATEV eg und Verlag Dr. Otto Schmidt KG

2 Gunther Schwanke Neue gesetzliche Regelungen für den Fremdpersonaleinsatz Rahmenbedingungen für Arbeitnehmerüberlassung sowie Werk- und Dienstleistungsverträge

3 TeleLex GmbH Virnsberger Str Nürnberg 2017 Alle Rechte, insbesondere das Verlagsrecht, allein beim Herausgeber. Dieses Buch und alle in ihm enthaltenen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Mit Ausnahme der gesetzlich zugelassenen Fälle ist eine Verwertung ohne Einwilligung der TeleLex GmbH unzulässig. Die E-Books können Sie auf allen PCs und mobilen Endgeräten der Kanzlei bzw. Unternehmens nutzen, für die diese erworben wurden. Eine Weitergabe an Dritte ist nicht zulässig. Im Übrigen gelten die Geschäftsbedingungen der TeleLex GmbH. Angaben ohne Gewähr Stand: Dezember 2016 Artikelnummer:

4 Editorial Das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung sowie Werkverträge spielen in der Wirtschaft branchenübergreifend eine herausragende Rolle. Unternehmen bietet die Beauftragung externer Dritter die Möglichkeit, flexibler und spezifischer zu reagieren oder sich bewusst auf eigene Kernkompetenzen zu beschränken. Häufig können auch nur durch Auslagerungen notwendige Kosteneinsparungen erzielt werden, um insbesondere auf globalisierten Märkten die Wettbewerbsfähigkeit zu erhalten. Zudem wird ein flexibler Arbeitseinsatz ermöglicht, vor allem als Reaktion auf Auftragsspitzen und im Hinblick auf kurzfristigen Personalbedarf. Die Bundesregierung hat im November 2015 einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vorgelegt, der in der Folge noch relevante Änderungen erfahren hat. Ziel des Gesetzgebers ist zum einen, bewusste und missbräuchliche Vertragskonstruktionen zu unterbinden (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, Scheinwerkverträge). Zum anderen soll die Funktion der Arbeitnehmerüberlassung als Instrument zur zeitlichen Begrenzung eines Arbeitskräftebedarfs geschärft und die Stellung der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer gestärkt werden. Das vorliegende Kompaktwissen beleuchtet im Überblick die rechtlichen Grundlagen zum Thema Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge. Darüber hinaus erläutert es den aktuellen Rechtsstand und umfasst die rechtlichen, insbesondere arbeits-, lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtlichen Folgen einer im Ergebnis unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung. Nürnberg, im Dezember 2016 Gunther Schwanke 1

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6 Der Inhalt im Überblick 1 Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag? Gewerberechtliche Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung Erlaubnispflicht Verbot von Kettenverleih Überlassungshöchstdauer Kurzzeitige Unterbrechungen Abweichung von der Überlassungshöchstdauer Sanktionen bei Verstoß Offenlegungspflicht Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Einschränkungen im Baugewerbe Verfahren zur Erteilung der Erlaubnis Rechtliche Beziehungen bei der Arbeitnehmerüberlassung nach AÜG Drei-Personen-Verhältnis Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer

7 3.2.1 Abschluss des Leiharbeitsvertrages Arbeitspflicht Vergütungspflicht Entgeltfortzahlung und Erholungsurlaub Befristung Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer Verbot eines Einsatzes als Streikbrecher Schwellenwerte nach BetrVG Informationspflichten Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher Illegale Arbeitnehmerüberlassung Fehlende Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Überschreiten der Überlassungshöchstdauer Festhaltenserklärung/Widerspruchsrecht des Leiharbeitnehmers Zeitpunkt des Widerspruchs Erschwerte Form der Festhaltenserklärung Keine Legalisierung durch Widerspruch

8 5 Ordnungswidrigkeiten Steuerrecht Lohnsteuerabzug Lohnsteuerhaftung Sozialversicherung Erlaubte Arbeitnehmerüberlassung Illegale Arbeitnehmerüberlassung

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10 1 Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag? Über viele Jahre setzten Unternehmen Leiharbeitnehmer gerne ein, da diese aufgrund der insbesondere mit der christlichen Tarifgemeinschaft CGZP geschlossenen Tarifverträge weniger verdient haben als die Stammbelegschaft. Seitdem im Jahr 2010 das Bundesarbeitsgericht der christlichen Tarifgemeinschaft CGZP die Tariffähigkeit abgesprochen hat, 1 sind die Kosten für den Einsatz von Leiharbeitnehmern durch höhere Tariflöhne und nicht zuletzt aufgrund der seit 2012 geltenden Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung gestiegen. Aufgrund dieser Entwicklungen erlangten andere Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes größere Beachtung, wobei insbesondere die Beschäftigung von Fremdpersonal im Rahmen von Werkverträgen von Unternehmen als attraktive Alternative zur Leiharbeit gesehen wird. Wird ein Mitarbeiter auf der Grundlage eines Werkvertrages eingesetzt, obwohl die Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung erfüllt sind (sog. illegale Arbeitnehmerüberlassung ), sind die Folgen für die beteiligten Unternehmen gravierend. Beispiel: Unternehmen A sucht für 11 Monate einen Facharbeiter für Metallarbeiten. Ein dem Geschäftsführer des Unternehmens A bekannter metallverarbeitender Betrieb B überlässt für solche Gelegenheiten extra eingestelltes Personal für die gewünschten 11 Monate. Der metallverarbeitende Betrieb hat keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Die Parteien schließen einen Werkvertrag, der als Gegenstand die Erbringung der Arbeitsleistung des Facharbeiters C vorsieht. C wird in das Unternehmen A eingegliedert, erhält wie die Stammarbeitnehmer einen Arbeitsplatz an einer Maschine, an der auch Stammarbeitnehmer direkt arbeiten und unterliegt ausschließlich den Weisungen seiner direkten Vorgesetzten im Unternehmen. Wird der Arbeitnehmer aufgrund des Werkvertrages oder im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig? 1 BAG, Beschluss vom ABR 19/10 7

11 1 Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag? Die Abgrenzung von Werkverträgen zur Leiharbeit gestaltet sich aufgrund der breiten und oftmals nicht eindeutigen Rechtsprechung zu diesem Thema nicht selten als schwierig. Es fehlen klare Fallgruppen, die auch bei atypischen Gestaltungen zu sicheren Ergebnissen führen. 2 Ausgangspunkt für die Abgrenzung bildet zunächst der Wortlaut des 1 AÜG sowie des 631 BGB. Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer (Hersteller) zur Herstellung des versprochenen Werks. Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein, 631 Abs. 1. und 2 BGB. Das den Vertragstyp des Werkvertrags prägende Merkmal ist somit der vom Unternehmer herbeizuführende Leistungserfolg. Im Gegenzug verpflichtet sich der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung. Zur Herbeiführung des Erfolgs kann sich der Unternehmer seiner Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen bedienen. Hingegen ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) einen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) zur Arbeitsleistung gegen Entgelt überlässt, 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Danach werden Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen, 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Mit dieser Formulierung hat der Gesetzgeber die maßgeblichen Abgrenzungskriterien zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen in den Gesetzestext aufgenommen. Da die Grenzen jedoch im Einzelfall fließend sein können, sollte die Vertragsgestaltung und die tatsächliche Durchführung des Einsatzes anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien sehr genau vorgenommen werden. Welcher Vertragstyp im Ergebnis vorliegt, beurteilt die Rechtsprechung anhand des Geschäftsinhalts und nicht anhand der von den Parteien gewählten Bezeichnung oder 2 Müller, ArbRAktuell 2013, S

12 1 Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag? gewünschten Rechtsfolge. 3 Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend. Das BAG vertritt die Auffassung, dass eine Arbeitnehmerüberlassung nach 1 AÜG vorliegt, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. 4 Die Vertragspflicht des Verleihers beschränkt sich auf die Auswahl und Überlassung der Arbeitnehmer. Der Arbeitseinsatz selbst wird vom Entleiher gesteuert, dem insoweit das Direktionsrecht nach 106 GewO übertragen wird. Für das Vorliegen von Leiharbeit spricht: Die Eingliederung der Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers, die Weisungsbefugnis des Entleihers sowie die Förderung der Interessen des Entleihers. Beim Werkvertrag wird hingegen ein Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Herstellung des vertraglich geschuldeten Werks gegenüber dem Besteller verantwortlich. Die zur Ausführung des Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Besteller kann dem Unternehmer und dessen Erfüllungsgehilfen lediglich solche Anweisungen geben, die sich auf die Ausführung des Werks beziehen. 5 3 BAG vom AZR 284/91 4 Wie zuvor 5 BAG vom AZR 723/10 9

13 1 Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag? Maßgebliche Kriterien für das Vorliegen eines Werkvertrags sind deshalb die eigene betriebliche Organisation des Unternehmers, die wirtschaftliche Verantwortung des Unternehmers für den Leistungserfolg sowie dessen Weisungsbefugnis. Das Tätigwerden innerhalb einer fremden Arbeitsorganisation lässt sich in der Regel feststellen, wenn das Fremdpersonal in den Räumlichkeiten oder auf dem Betriebsgelände des Entleihers arbeitet. Weitere Indizien für die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation sind: Fremdpersonal arbeitet mit Arbeitnehmern des Entleihers zusammen und nutzt die Sozialräume des Entleihers, Überstunden werden vom Entleiher angeordnet, Fremdpersonal wird bei Krankheit und Urlaub von Arbeitnehmern des Entleihers vertreten, Fremdpersonal bekommt die für die Arbeitsausführung erforderliche Ausrüstung vom Entleiher gestellt. Neben der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation ist für das Vorliegen von Leiharbeit erforderlich, dass der Entleiher dem Fremdpersonal gegenüber weisungsbefugt ist. Um eine Weisungsbefugnis des Entleihers im Einzelfall feststellen zu können, müssen zwei Voraussetzungen geprüft werden: Der Entleiher übt arbeitsrechtliche Weisungen gegenüber dem Fremdpersonal aus und dem Entleiher wurde das Weisungsrecht vollständig und während der gesamten Dauer des Fremdeinsatzes übertragen. 6 6 Müller, ArbRAktuell 2013, S

14 1 Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag? Das BAG unterscheidet zwischen werksbezogenen Weisungen und arbeitsrechtlichen Weisungen. 7 Soweit die Weisungen werksbezogen sind, liegt trotz Ausübung des Weisungsrechts durch den Besteller keine Arbeitnehmerüberlassung vor. 8 Werksbezogene Weisungen betreffen z. B. die Qualität und die Stückzahl der herzustellenden Ware. Indizwirkung für das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung hat es hingegen, wenn der Entleiher gegenüber dem Fremdpersonal arbeitsrechtliche Weisungen erteilt. Diese liegen vor, wenn das Fremdpersonal vom Entleiher ausgebildet und eingearbeitet, die Arbeit vom Entleiher beaufsichtigt und kontrolliert wird oder der Entleiher die Erledigung der Einzelaufträge personell und sachlich organisiert. Im oben genannten Beispiel hat das Unternehmen nicht nur werksbezogene, sondern auch arbeitsrechtliche Weisungen erteilt und der Mitarbeiter war in die Arbeitsorganisation des Unternehmens eingegliedert. Somit lag im Ergebnis kein Werkvertrag, sondern eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor. Hinweis Zu Beginn eines Fremdpersonaleinsatzes müssen die beteiligten Unternehmen genau prüfen, auf welcher vertraglichen Grundlage der Fremdmitarbeiter tätig wird. Sollte die Variante des Werkvertrages gewählt werden, ist sicherzustellen, dass der Arbeitnehmer nicht in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert wird und auch nicht seinen Weisungen unterliegt. 7 BAG vom AZR 497/89 8 BAG vom AZR 723/10 11