Am 1. Jänner 2016 werden Änderungen des Suchtmittelgesetzes (SMG) durch folgende zwei Gesetze in Kraft treten:

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1 BUNDESMINISTERIUM FÜR JUSTIZ Einführungserlass vom 24. Dezember 2015 zur Änderung des Suchtmittelgesetzes (SMG) durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2015 und das Budgetbegleitgesetz 2016 Am 1. Jänner 2016 werden Änderungen des Suchtmittelgesetzes (SMG) durch folgende zwei Gesetze in Kraft treten: Durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2015, BGBl. I Nr. 112/2015 (siehe zu diesem schon den Einführungserlass vom 15. Dezember 2015, BMJ-S /0041-IV/2015), Artikel 2, und das Budgetbegleitgesetz 2016, BGBl. I Nr. 144/2015, Artikel 17. Durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2015 werden die 12, 13, 14, 24a, 35 und 38 SMG geändert (unten I.). Darüber hinaus hat auch die Neufassung der Gewerbsmäßigkeit ( 70 StGB) Auswirkungen auf die Straftatbestände des SMG ( 27 Abs. 3, 28a Abs. 2 Z 1 SMG, unten III.). Durch das Budgetbegleitgesetz 2016 werden soweit für die Justiz unmittelbar von Bedeutung die 24, 24a, 25 und 26 in großen Teilen neu gefasst; weiters werden die 28 Abs. 1 und 35 geändert (unten II.). Das Bundesministerium für Justiz informiert im Folgenden über die für die Justiz wesentlichen Änderungen durch die beiden Gesetze, wobei sich über die Gesetzesmaterialien hinausgehende Bemerkungen unvorgreiflich der unabhängigen Rechtsprechung verstehen. Dem Erlass sind angeschlossen: 1. Das Strafrechtsänderungsgesetz 2015 (Auszug soweit SMG betroffen), Blg./A, 2. das Budgetbegleitgesetz 2016 (Auszug soweit SMG betroffen), Blg./B, 3. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Strafrechtsänderungsgesetz 2015, 689 BlgNR XXV. GP, Blg./C, und 4. der Bericht des Budgetausschusses zum Budgetbegleitgesetz 2016, 882 BlgNR XXV. GP, Blg./D. I. Änderungen des SMG durch das Strafrechtsänderungsgesetz Der Besitz von Suchtmitteln oder das vorteillose Überlassen von Suchtmitteln an einen 1 von 6

2 Dritten zu dessen eigenem Gebrauch führt soweit eine Strafbarkeit bloß nach 27 Abs. 1 oder 2 SMG gegeben ist zwingend zu einer diversionellen Erledigung (Zurücklegung der Anzeige durch die Staatsanwaltschaft oder Einstellung durch das Gericht) nach 35 Abs. 1 oder 37 SMG. Nach bisher geltendem Recht sind Behörden oder öffentliche Dienststellen gemäß 78 StPO verpflichtet, einen ihnen bekannt gewordenen Verdacht einer Straftat, die ihren gesetzmäßigen Wirkungsbereich betrifft, an Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft anzuzeigen; die Sicherheitsbehörden haben wegen des Verdachts einer Straftat nach den 27 bis 32 SMG an die Staatsanwaltschaft zu berichten ( 100 StPO). Anderes gilt bisher nur für Schulleiter sowie militärische Dienststellen unter den in 13 Abs. 1 bzw. 2 SMG genannten Voraussetzungen sowie bei Verstößen im Straßenverkehr nach 5 Abs. 12 StVO: In diesen Fällen ist anstelle einer Strafanzeige die Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde zu verständigen. Diese wiederum hat gemäß 14 Abs. 1 SMG Strafanzeige (nur) dann zu erstatten, wenn sich die verdächtige Person der notwendigen, zweckmäßigen, nach den Umständen möglichen und zumutbaren und nicht offenbar aussichtslosen gesundheitsbezogenen Maßnahme nach 11 Abs. 2 SMG nicht unterzieht, oder wenn Grund zur Annahme besteht, dass die Voraussetzungen des 35 SMG (vorläufige Zurücklegung der Anzeige) vorliegen statt der Strafanzeige sogleich eine Stellungnahme nach 35 Abs. 3 Z 2 SMG zu erstatten. Die Anzeigepflicht der Bezirksverwaltungsbehörde gemäß 78 StPO entfällt hier also nach geltendem Recht in jenen Fällen, in denen sich der Betroffene den von der Gesundheitsbehörde als zweckmäßig erkannten gesundheitsbezogenen Maßnahmen gemäß 11 Abs. 1 und 2 SMG unterzieht. 2. Durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2015 wird diese für Schule, Militär und Straßenverkehr geltende Regelung verallgemeinert: Sämtliche Behörden, auch die Sicherheitsbehörden und die Kriminalpolizei, haben im Fall eines Anfangsverdachts ( 1 Abs. 3 StPO), dass eine Person (bloß) eine Straftat nach 27 Abs. 1 und 2 SMG ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen habe, ohne dass diese Person daraus einen Vorteil gezogen habe, keine Strafanzeige ( 78 StPO) zu erstatten, sondern lediglich diesen Umstand der Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde mitzuteilen ( 13 Abs. 2a SMG). Handelt es sich bei der betreffenden Behörde um die Kriminalpolizei, so hat diese zunächst den Sachverhalt hinreichend zu klären (Identität, Substanz, Menge, persönlicher Gebrauch, mögliche Weitergabe an Jugendliche etc.) und allfällige Sicherstellungsmaßnahmen vorzunehmen (so die Erläuterungen zur RV 689 BlgNR XXV. GP, 46); ergeben die Ermittlungen, dass bloß ein Verdacht im Sinn des 13 Abs. 2a SMG besteht, so hat die Kriminalpolizei einerseits wie andere Behörden bloß eine 2 von 6

3 Mitteilung an die Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde zu übermitteln, wobei dies auf dem in 24a Abs. 1 SMG in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2016 (dazu unten II.) vorgesehenen elektronischen Weg über das neue Suchtmittelregister zu erfolgen hat ( 13 Abs. 2b SMG in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2016). Andererseits hat die Kriminalpolizei der Staatsanwaltschaft über die Mitteilung an die Gesundheitsbehörde zu berichten (Abtretungsbericht, 13 Abs. 2b SMG). Bei dem Abtretungsbericht handelt es sich um eine weitere besondere Form eines Berichts im Sinn von 100 StPO, die neben die dort (Abs. 2 Z 1 bis 4) vorgesehenen Formen eines Berichts tritt. 3. Langt ein derartiger Abtretungsbericht bei der Staatsanwaltschaft ein, so hat sie grundsätzlich von der Verfolgung unmittelbar vorläufig zurückzutreten ( 35 Abs. 9 SMG), sofern sie nicht noch eine weitere Klärung des Sachverhalts für erforderlich hält ( 13 Abs. 2b SMG) oder etwa Anlass besteht, das Verfahren sofort wegen Geringfügigkeit einzustellen ( 191 StPO): Die Einstellung nach 35 Abs. 9 SMG ist gegenüber jener nach 191 StPO die weiter gehende Form (vgl. auch die Einstufung der Einstellung nach 35 Abs. 9 SMG zwischen Einstellung wegen Geringfügigkeit nach 191 StPO einerseits und Einstellung auf Probezeit nach 203 StPO oder 35 Abs. 1 SMG andererseits in den Erläuterungen). Einen Kostenbeitrag nach 388 StPO setzt die Einstellung nach 35 Abs. 9 SMG nicht voraus (der Verweis auf 388 StPO in 35 Abs. 8 SMG gilt hier nicht). Von dem vorläufigen Rücktritt ist der Beschuldigte unter Hinweis auf die Fortsetzungsgründe zu verständigen (Zustellung zu eigenen Handen). 4. Langt bei der Gesundheitsbehörde eine derartige Mitteilung ein, so hat sie den Verdächtigen ärztlich begutachten zu lassen und darauf hinzuwirken, dass dieser sich allenfalls notwendigen gesundheitsbezogenen Maßnahmen unterzieht ( 13 Abs. 3 in Verbindung mit 12 SMG); davon kann die Gesundheitsbehörde allerdings nach künftiger Rechtslage in den in 35 Abs. 4 SMG genannten Fällen absehen ( 13 Abs. 3 SMG). 5. (Nur) wenn sich die verdächtige Person den für die ärztlich Begutachtung notwendigen Untersuchungen oder den der gesundheitsbezogenen Maßnahme nach 11 Abs. 2 SMG nicht unterzieht, hat die Bezirksverwaltungsbehörde Strafanzeige zu erstatten ( 14 Abs. 1 erster und zweiter Satz SMG) bzw. der Staatsanwaltschaft wenn dieser der Verdacht aufgrund eines Abtretungsberichtes durch die Kriminalpolizei ( 13 Abs. 2b) bereits bekannt ist die Umstände der mangelnden Mitwirkung des Verdächtigen bloß mitzuteilen ( 14 Abs. 1 dritter Satz SMG). Langt eine derartige Mitteilung der Gesundheitsbehörde binnen eines Jahres, nachdem von der Verfolgung nach 35 Abs. 9 SMG zurückgetreten wurde, bei der Staatsanwaltschaft ein, so bildet dies einen Fortsetzungsgrund ( 38 Abs. 1a Z 1 SMG). Überdies ist ein Strafverfahren dann fortzusetzen, wenn es der Beschuldigte verlangt ( 38 Abs. 1a Z 1 3 von 6

4 SMG). Aus den in 38 Abs. 1a SMG normierten Gründen einer Fortsetzung, die binnen eines Jahres stattfinden kann, ergibt sich im Zusammenhalt mit dem geltenden dritten Absatz von 38 SMG, dass nach Ablauf des Jahres das Verfahren jedenfalls endgültig einzustellen ist. Der Lauf der Jahresfrist beginnt mit der Zustellung der Verständigung an den Beschuldigten. II. Änderungen des SMG durch das Budgetbegleitgesetz 2016 Die Regierungsvorlage zum Budgetbegleitgesetz 2016 (821 BlgNR XXV.GP) schlug als Änderungen des SMG bloß Neugestaltungen der Bestimmungen über Drogenausgangsstoffe ( 23) und im Zusammenhang damit der Verwaltungsstrafbestimmung ( 44) vor. Durch einen Abänderungsantrag sind im Nationalrat umfangreiche weitere Änderungen des SMG aufgenommen worden (siehe Bericht des Budgetausschusses 882 BlgNR XXV. GP), die auch für die Justiz von Bedeutung sind: 1. Abschaffung des Suchtmittelregisters in der bisherigen Form Bisher hat das Bundesministerium für Gesundheit im Rahmen der Führung der zentralen Datenevidenz das Suchtmittelregister geführt ( 24 Z 1 SMG a.f.). Gegenstand dieser zentralen Datenevidenz sind u.a. Meldungen der Staatsanwaltschaften und Gerichte über Entscheidungen (Rücktritt bzw. vorläufiger Rücktritt von der Verfolgung, Verfahrenseinstellung, Verurteilung, Aufschub des Strafvollzuges) im Rahmen von Strafverfahren wegen Straftaten nach dem SMG ( 24 Abs. 1 Z 3 und 4, Abs. 2 SMG a.f.). Umgekehrt sind Staatsanwaltschaften und Gerichte bisher verpflichtet, vor Entscheidungen über diversionelle Maßnahmen im Wege von Anfragen an das Bundesministerium für Gesundheit (Suchtmittelregister) abzuklären, ob hinsichtlich einer bestimmten Person bereits Meldungen über ein Ermittlungsverfahren wegen einer Straftat nach den 27 bis 32 SMG vorgemerkt sind ( 35 Abs. 3 Z 1, 37 SMG a.f.). Mittlerweile sind diese Daten aber bereits aus der Verfahrensautomation Justiz (VJ) ersichtlich, sodass die Auskunftsfunktion des Suchtmittelregisters für die Justiz praktisch obsolet geworden ist. Die parallele Registerführung über diese personenbezogenen Daten schien aus datenschutzrechtlicher Sicht fragwürdig und mit den Grundsätzen der effizienten und sparsamen Verwaltungsführung nicht mehr vereinbar. Daher entfällt diese Datenevidenz im Bundesministerium für Gesundheit und damit das Suchtmittelregister in seiner bisherigen Form. Soweit das Suchtmittelregister Daten enthält, die sich auf Meldungen der Staatsanwaltschaften und Gerichte beziehen, sind diese mit Ablauf des zu löschen ( 47 Abs. 15 SMG). 4 von 6

5 Künftig dient das Suchtmittelregister nur noch dazu, einerseits Verwaltungsstraferkenntnisse evident zu halten ( 24 Z 1, 24a Abs. 2a SMG) und andererseits den Informationsaustausch zwischen Kriminalpolizei und Bezirksverwaltungsbehörden ( 13 Abs. 2b, 14 Abs. 2 SMG) in elektronischer Form zu ermöglichen ( 24a Abs. 1 SMG). Für die Staatsanwaltschaften und Gerichte entfallen daher ab sämtliche Mitteilungen an das Suchtmittelregister sowie die Einholung von Auskünften aus dem Suchtmittelregister vor diversionellen Entscheidungen ( 35 Abs. 3 Z 1 SMG ist ersatzlos entfallen). 2. Änderung des 28 Abs. 1 SMG Im bisher geltenden Recht ist für die Tathandlungen, die in 28 Abs. 1 erster Satz SMG angeführt sind (Erwerb, Besitz, Befördern von Suchtgift), als zusätzliche Voraussetzung der Strafbarkeit ausdrücklich angeführt, dass dies mit dem Vorsatz geschieht, dass das Suchtgift in Verkehr gesetzt werde. Der Wortlaut des zweiten Satzes in 28 Abs. 1 SMG, der den Anbau bestimmter Pflanzen betrifft, enthält keine derartige Voraussetzung. Der OGH hat ausgesprochen, dass die Bestimmung im zweiten Satz teleologisch dahin zu reduzieren ist, dass auch hier (wie im ersten Satz des 28 Abs. 1 SMG) für die Strafbarkeit ausdrücklich zu verlangen ist, dass der Täter den (erweiterten) Vorsatz hatte, dass das Suchtgift in Verkehr gesetzt werde ( , 12 Os 160/11p, SSt 2011/73 = EvBL-LS 2012/55 = AnwBl 2012, 307); begründet hat dies der OGH mit der Bezeichnung ( Vorbereitung von Suchtgifthandel ) und der systematischen Einordnung von 28. Auch in der Literatur wird diese Auslegung als richtig angesehen (Matzka/Litzka/Zeder, SMG 2, 28 Rz 7; Schwaighofer in WK 2 SMG 28 Rz 21, der eine ausdrückliche Klarstellung durch den Gesetzgeber wünscht). Da die Praxis dieser Auslegung des OGH nicht immer folgt (und es vereinzelt deshalb schon zu Amtshaftungsverfahren gekommen ist), hat der Gesetzgeber nunmehr die Klarstellung vorgenommen, dass auch der Anbau bestimmter Pflanzen nur dann nach 28 Abs. 1 SMG strafbar ist, wenn der Anbau mit dem Vorsatz erfolgt, dass aus den Pflanzen gewonnenes Suchtgift ( dieses ) in Verkehr gesetzt werde. 3. Änderung des 35 Abs. 1 SMG In der praktischen Anwendung von 35 Abs. 1 SMG haben sich Unsicherheiten darüber gezeigt, ob der vorläufige Rücktritt von der Verfolgung auch in einem Fall zu erfolgen hat, in dem die Straftat (nur) nach 27 Abs. 1 SMG strafbar ist, also ohne dass es sich um eine Privilegierung nach 27 Abs. 2 SMG handelt; Zweifel daran konnten nach bisheriger 5 von 6

6 Rechtslage durch das Wort und zwischen der Bezeichnung der beiden Absätze 1 und 2 entstehen. Der Gesetzgeber hat nun das Wort und durch das Wort oder ersetzt (siehe die nähere Begründung in den Erläuterungen) und damit jeden Zweifel ausgeschlossen, dass jede nach 27 Abs. 1 SMG strafbare Tat in den Anwendungsbereich von 35 Abs. 1 SMG fällt, unabhängig davon, ob sie nach 27 Abs. 2 SMG privilegiert ist. III. Auswirkungen des neuen Begriffs gewerbsmäßig In den Straftatbeständen des SMG kommt der Begriff gewerbsmäßig an zwei Stellen vor, in 27 Abs. 3 und in 28a Abs. 2 Z 1 SMG. Beide Bestimmungen sind unverändert geblieben. Mit dem Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes 2015 ist die neue Umschreibung der Gewerbsmäßigkeit in 70 StGB auch auf die erwähnten Straftatbestände des SMG anzuwenden. Dies bedeutet, dass die in 28a Abs. 2 Z 1 SMG erwähnte weitere Voraussetzung eine frühere Verurteilung (entspricht 70 Abs. 1 Z 3 zweiter Fall StGB) jedenfalls neben die in 70 Abs. 1 Z 1, 2 und 3 erster Fall StGB angeführten Voraussetzungen tritt. Mit Blick auf eine in der Praxis häufig auftretende Begehungsweise wird festgehalten, dass nach Ansicht des Bundesministeriums für Justiz das bloße Verbergen von Suchtmittel am Körper oder in Körperöffnungen nicht als besonderes Mittel im Sinn von 70 Abs. 1 Z 1 StGB anzusehen ist. 6 von 6