Im Verlauf des Jahres 2004 veräußerte der Kläger von den ihm übertragenen Aktien der E AG Stück für insgesamt nach Abzug der Veräußerungskosten.

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1 FINANZGERICHT HAMBURG Az.: 1 K 172/11 Urteil des Senats vom Rechtskraft: Revision eingelegt, Az. des BFH: IX R 13/15 Normen: EStG 17, BGB 364 Leitsatz: 1. Für die Ermittlung der Anschaffungskosten zur Berechnung eines Veräußerungsverlustes gem. 17 EStG ist bei Wertschwankungen von Aktien der Erwerbszeitpunkt zu bestimmen. 2. Nach einer für einen Erwerb der Aktien nicht ausreichenden Sicherungsabtretung und einer späteren Übertragung an Erfüllung statt im Sinne von 364 BGB kommt es auf den Zeitpunkt dieser Übertragung an. Zu seiner Bestimmung sind die Umstände des Einzelfalles umfassend zu würdigen. Überschrift: Einkommensteuer: Für Veräußerungsverlust gem. 17 EStG maßgeblicher Erwerbszeitpunkt Tatbestand: Streitig ist die Berücksichtigung eines Verlustes aus der Veräußerung von Aktien gemäß 17 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2004 geltenden Fassung (EStG). Der Kläger hielt bis 1998 Beteiligungen in Höhe von höchstens 25 % an den Firmen A Gesellschaft mbh (im folgenden A) und B Gesellschaft mbh (im folgenden B). Mit Ankaufsvereinbarung vom 1998 und notariell beurkundeten Geschäftsanteilsübertragungsverträgen vom selben Tag veräußerte und übertrug der Kläger seine gesamten Geschäftsanteile in Höhe von DM (davon z. T. treuhänderisch für die Klägerin gehalten) am Stammkapital der A von DM für DM und in Höhe von DM (davon z. T. treuhänderisch für die Klägerin gehalten) am Stammkapital der B von DM für DM an die C-Gesellschaft mbh (im folgenden C). Die Kaufpreise wurden der Käuferin zunächst für die Dauer von einem Jahr mit einer Verzinsung zu 3 % gestundet. Zur Sicherstellung der Kaufpreiszahlung von DM sowie der vereinbarten Stundungszinsen trat die Käuferin gemäß 3 der Ankaufsvereinbarung in der ursprünglichen Fassung ihre Ansprüche aus den erworbenen Beteiligungen und nach einer später korrigierten Fassung ihre Ansprüche aus und an den erworbenen Beteiligungen sicherungshalber an den Verkäufer ab. Die C brachte am 1998 ihre Anteile an der B in die A im Wege einer Sachkapitalerhöhung ein. Von ihrem Anteil von nominell DM an der A entfielen rechnerisch 41,66 % auf die vom Kläger erworbenen Anteile. Die A wurde in der ersten Jahreshälfte 1999 in die D AG umgewandelt, wobei die C Aktien erhielt. Durch Käufe und Verkäufe von Aktien der D AG im Jahr 2000 erhöhte sich der Aktienbestand der C per Saldo auf... Nach Gründung der E AG im 2000 durch die Mehrheitsaktionäre der D AG und der F AG brachte die C ihre Aktien an der D AG in die E AG ein und erhielt hierfür Aktien der E AG. Einen Teil dieser Aktien veräußerte sie im Rahmen eines Mitarbeiteroptionsprogramms. Die D AG wurde im 2001 als übertragender Rechtsträger gemäß Verschmelzungsvertrag vom 2001 mit der E AG als übernehmender Rechtsträger verschmolzen.

2 Der Kläger gab gegenüber der C am 2000 eine Eventualverzichtserklärung ab, nach der er für den Fall der Insolvenz der C auf seine Forderung aus der Ankaufsvereinbarung vom 1998 über DM zzgl. 3 % Zinsen seit DM 1998 verzichtete, soweit dies zur Beseitigung einer vermögensmäßigen Überschuldung notwendig war. Dieser Eventualverzicht wurde für die C angenommen. Im Verlauf des Jahres 2000 zahlte die C an den Kläger auf dessen Kaufpreisforderung insgesamt DM, so dass eine restliche Kaufpreisforderung von DM verblieb. Ausweislich eines vorgelegten Protokolls einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der C vom 2001 fassten die Gesellschafter der C im Hinblick auf den als nicht nur vorübergehend eingeschätzten Kursverfall der E-Aktie einen Beschluss. Danach sollte die Geschäftsführung beauftragt werden, mit den Verkäufern den Rückkauf von E-Aktien zu vereinbaren, wobei der Kaufpreis pro Aktie aus einem Durchschnittskurs des Papiers im Zeitraum bis 2001 gebildet werden, die Zahlung durch Verrechnung erfolgen und die Käufer mit der Übertragung der Aktien auf ihre übersteigenden Forderungen verzichten sollten. Am verzichtete der Kläger mit Besserungsabrede auf die Stundungszinsen aus dem Kaufvertrag vom 1998 mit Wirkung ab Bezüglich der Kaufpreisforderung selbst liegt keine Verzichtserklärung vor. Mit Schreiben vom machte der Kläger gegenüber der C das Sicherungsrecht aus dem Kaufvertrag vom 1998 geltend und beanspruchte die Übertragung von Aktien der E AG. Im Hinblick auf die Übertragbarkeit der Aktien mit dem Ablauf der Lock up-phase zum 2001 machte er zu diesem Tag das Sicherungsrecht geltend und bat die C, die Aktien ab dem 2001 als Treuhänder für ihn zu halten und sie auf erste Anforderung in sein Depot zu übertragen. Er bat um Bestätigung des Einverständnisses der C mit dieser Vorgehensweise durch Abzeichnung und Rückgabe der Kopie des Schreibens. Eine solche Bestätigung liegt nicht vor. Die C hat die Aktien weiterhin unverändert gehalten. Auf Anforderung des Klägers übertrug sie die Aktien am 2001 in ein Depot der Klägerin, die insoweit als Treuhänderin für den Kläger fungierte. Der Kläger war damit Inhaber von rund 6 % des Grundkapitals der E AG. Im Hinblick auf die Hauptversammlung der E AG am 2001 erhielt die C eine Eintrittskarte bezogen auf Stückaktien. Sie wurde im Vorwege mit Schreiben der E AG vom darauf hingewiesen, dass gemäß 136 Abs. 1 des Aktiengesetzes (AktG) der Kläger und Herr G, die damaligen Geschäftsführer der C, sich bei Top 2 Entlastung Vorstand bzw. Top 3 Entlastung Aufsichtsrat nicht selbst entlasten dürften. Im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses für 2001 im Jahr 2003 verbuchte die C eine Übertragung der Aktien am 2001 mit einem Verkaufserlös in Höhe von 4,6157 DM je Aktie, insgesamt DM. Den unter Berücksichtigung eines teilweisen Verzichts auf die Kaufpreisforderung im Jahr 2000 und nach Abzug des Verkaufserlöses verbleibenden Restbetrag der ursprünglichen Kaufpreisforderung von buchte die C wegen eines Verzichtes auf diesen Restbetrag aus und setzte insoweit einen außerordentlichen Ertrag an. Im Verlauf einer bei der C durchgeführten Betriebsprüfung nahm die C im Jahr 2005 eine Korrektur vor und ging nunmehr von einer Übertragung der Aktien bereits am 2001 aus. In dem insoweit geänderten Jahresabschluss setzte sie einen Verkaufserlös von 14,86 DM je Aktie, insgesamt DM, und einen entsprechend niedrigeren außerordentlichen Ertrag von DM an. Der Jahresüberschuss der C blieb dabei unverändert.

3 Im Verlauf des Jahres 2004 veräußerte der Kläger von den ihm übertragenen Aktien der E AG Stück für insgesamt nach Abzug der Veräußerungskosten. Die zusammen zur Einkommensteuer veranlagten Kläger erklärten in ihrer Einkommensteuererklärung für 2004 einen Veräußerungsverlust des Klägers gemäß 17 EStG nach Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens gemäß 3 Nr. 40, 3c Abs. 2 EStG in Höhe von. Der Betrag errechnete sich wie folgt: Veräußerungserlös nach Abzug der Veräußerungskosten abzüglich Anschaffungskosten - Veräußerungsverlust im Sinne des 17 Abs. 2 EStG - davon steuerfrei - davon steuerpflichtig -. Zugrunde gelegt wurde ein Erwerb von Aktien der E AG von der C am 2001 zu einem Kurs von 7,60 /14,86 DM je Aktie. Der Beklagte berücksichtigte mit Bescheiden vom über Einkommensteuer für 2004 und über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer zum lediglich einen Veräußerungsverlust nach 17 EStG in Höhe von. Er ging dabei von Anschaffungskosten in Höhe von auf der Basis eines Wertes von 2,36 /4,62 DM je Aktie aus und errechnete einen Verlust von, absetzbar in Höhe von gerundet. Die Einkommensteuer für 2004 wurde wegen eines negativen Gesamtbetrags der Einkünfte auf 0 festgesetzt. Der verbleibende Verlustabzug wurde für den Kläger auf und für die Klägerin auf festgestellt. Die Kläger legten gegen den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer zum am Einspruch ein und begehrten eine erklärungsgemäße Berücksichtigung des Veräußerungsverlustes sowie den Ansatz von in 2004 angefallenen Steuerberatungskosten im Zusammenhang mit der Überschussermittlung 2002 für die Einkünfte beider Kläger aus nichtselbstständiger Arbeit als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit des Klägers in Höhe von und der Klägerin in Höhe von. Der Beklagte entsprach diesem Begehren nicht, sondern setzte mit Einspruchsentscheidung vom den festgestellten Verlust des Klägers auf und den der Klägerin auf herab und wies die Einsprüche im Übrigen zurück. Der Beklagte berücksichtigte dabei keinen Verlust gemäß 17 EStG; er ging davon aus, dass mit dem Verkauf der Aktien Sicherungsgut verwertet worden sei und Anschaffungskosten in Höhe des Veräußerungserlöses abzüglich der Veräußerungskosten angefallen seien. Ein vorheriger Hinweis auf die Möglichkeit einer verbösernden Entscheidung gemäß 367 Abs. 2 S. 2 der Abgabenordnung (AO) ist nicht erfolgt. Mit der am erhobenen Klage begehren die Kläger die erklärungsgemäße Berücksichtigung des Veräußerungsverlustes gemäß 17 EStG sowie den Ansatz der bisher nicht berücksichtigten Steuerberatungskosten als Werbungskosten bei den Einkünften der Kläger aus nichtselbstständiger Arbeit. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass ein etwaiger zu berücksichtigender Veräußerungsverlust gem. 17 EStG im Hinblick auf das Treuhandverhältnis zwischen den Klägern bezüglich der im Jahr 1998 veräußerten GmbH-Anteile aufzuteilen ist, wobei 51,12 % auf den

4 Kläger und 48,88 % auf die Klägerin entfallen. Auch der Beklagte geht von der Berechtigung der geltend gemachten Steuerberatungskosten aus. Die Kläger sind der Auffassung, dem Kläger sei aus der Veräußerung der Aktien im Jahr 2004 ein Verlust gemäß 17 EStG entstanden. Dabei sei von Anschaffungskosten auf der Basis des Kurswertes per 2001 von 7,60 je Aktie auszugehen und nicht von dem Kurswert per 2001 von 2,36 je Aktie. Auf dieser Grundlage sei auch in drei vergleichbaren Fällen ein entsprechender Verlust vom Finanzamt anerkannt worden. Bereits zum 2001 sei aufgrund des Schreibens des Klägers vom ein wirksames Treuhandverhältnis bezüglich der angeforderten Aktien begründet worden. Bereits zu diesem Zeitpunkt seien Nutzen und Lasten auf den Kläger übergegangen und habe er zumindest wirtschaftliches Eigentum erworben. Weitere Kaufpreiszahlungen seien nach diesem Zeitpunkt nicht mehr zu erwarten gewesen. Vielmehr habe der Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt auf die restliche Kaufpreisforderung verzichtet gehabt. Der Kläger habe daher ab diesem Zeitpunkt das Kursrisiko bezüglich der Aktien getragen. Die Kläger gehen davon aus, die C habe dem Verlangen des Klägers vom schriftlich zugestimmt und diese Erklärung sei lediglich nicht mehr auffindbar, weil ein vollständiger Zugriff auf die Unterlagen der C nach dem Tod des mit ihrer Abwicklung beauftragten Geschäftsführers H im Jahr 20 nicht mehr möglich sei. Zumindest habe die C dem Verlangen konkludent zugestimmt und entsprechend später auf Anforderung des Klägers die Aktien in das Depot der Klägerin übertragen. Eine ausdrückliche Zustimmung der C sei entbehrlich gewesen, zumal der Kläger zugleich ihr Geschäftsführer gewesen sei. Aus der Begründung des Treuhandverhältnisses zum 2001 erkläre sich auch, dass der Kläger im Schriftverkehr bezüglich der Hauptversammlung der E AG am 2001 als stimmberechtigt angesehen worden sei. Der Kläger habe bereits ab dem 2001 über die Wertpapiere verfügen können. Die Übertragung der Aktien in 2001 sei nicht nur erfüllungshalber oder sicherungshalber erfolgt, sondern an Erfüllung statt. Eine entsprechende vertragliche Abrede ergebe sich bereits daraus, dass in dem festgestellten Jahresabschluss der C, der für das Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft sowie der Gesellschafter untereinander maßgeblich sei, per keine restliche Kaufpreisforderung des Klägers mehr passiviert gewesen sei. Ohne eine Übertragung der Aktien an Erfüllung statt zur Befriedigung der Kaufpreisforderung hätte wegen des Risikos eines Mindererlöses entsprechend Vorsorge in der Bilanz getroffen werden müssen. Die Korrektur des Jahresabschlusses der C sei ohne Kenntnis der hier streitigen Problematik erfolgt, nachdem der betreuende Wirtschaftsprüfer aus der Sichtung der Dauerakten der C Unterlagen aufgefunden und gewürdigt habe. Die C habe zudem keine weiteren Vermögenswerte zur Bedienung der Kaufpreisforderung außer den E-Aktien gehabt. Im Übrigen habe das Sicherungsrecht aus der Ankaufsvereinbarung vom 1998 bei einer Auslegung nach dem Parteiwillen gemäß 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) auch die aus den Einlage- und Umwandlungsvorgängen entstandenen Aktien umfasst. Die Kläger beantragen, den Bescheid vom über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer zum in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom dahingehend zu ändern, dass ein Veräußerungsverlust des Klägers gemäß 17 EStG in Höhe von sowie

5 Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit des Klägers in Höhe von und der Klägerin in Höhe von berücksichtigt werden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, soweit der Antrag über die Berücksichtigung der Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit der Kläger in Höhe von insgesamt hinausgeht. Der Beklagte ist der Auffassung, dem Kläger sei kein Veräußerungsverlust gemäß 17 EStG entstanden. Insbesondere sei das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien der E AG nicht bereits am 2001 übergegangen. Eine Einverständniserklärung der C auf das Schreiben vom liege nicht vor und könne nicht zugrunde gelegt werden. Es seien auch keine Absprachen ersichtlich, nach denen die C an Anweisungen des Klägers gebunden gewesen sei. Der Ausschluss des Klägers von der Abstimmung über die Entlastung des Aufsichtsrates der E AG sei insoweit unerheblich, weil der Kläger zugleich Hauptgesellschafter und Geschäftsführer der C gewesen sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Chancen und Risiken von Wertänderungen auf den Kläger übergegangen seien. Von einer Übertragung der Aktien an Erfüllung statt unter Berücksichtigung der Zweifelsregelung gemäß 364 Abs. 2 BGB könne nicht ausgegangen werden. Auf die Protokolle des Erörterungstermins vom und der mündlichen Verhandlung vom wird Bezug genommen ebenso wie auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen. Dem Gericht haben die die Kläger betreffenden Einkommensteuerakten V bis VIII und Rechtsbehelfsakten I und II zur Verlustfeststellung 2004 zur Steuernummer / / vorgelegen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Der Beklagte hat zu Unrecht einen Verlust gemäß 17 EStG in Höhe von sowie Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit des Klägers in Höhe von und der Klägerin in Höhe von nicht berücksichtigt. Hierdurch sind die Kläger in ihren Rechten verletzt ( 100 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO)). Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig. I. Die Einspruchsentscheidung vom ist nicht wegen eines fehlenden Hinweises auf die Verböserungsmöglichkeit vor Ergehen der verbösernden Einspruchsentscheidung aufzuheben mit der Folge einer Zurückverweisung der Sache an den Beklagten. Der Beklagte hat mit der Einspruchsentscheidung vom geringere Verluste als in dem vorher ergangenen angefochtenen Bescheid vom festgestellt und damit eine Änderung zum Nachteil der Kläger vorgenommen. Er hat zuvor die Kläger nicht gemäß 367 Abs. 2 S. 2 der Abgabenordnung (AO) auf die

6 Möglichkeit einer verbösernden Entscheidung hingewiesen. Die Unterlassung des Hinweises auf die Verböserungsmöglichkeit ist ein wesentlicher Verfahrensfehler, der grundsätzlich zur Zurückverweisung der Sache an das Finanzamt führen muss, damit die Möglichkeit zur Rücknahme des Einspruchs wieder eröffnet wird (vgl. BFH Urteil vom IX R 24/08, Bundessteuerblatt (BStBl) II 2009, 587 am Ende mit weiteren Nachweisen; Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, 367 Tz 32). Dies gilt jedoch nicht, wenn klar ersichtlich ist, dass der Einspruchsführer keinen Nachteil erleiden kann, weil die Klage begründet ist, oder es dem Kläger auf eine sachliche Entscheidung durch das Gericht ankommt (vgl. Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, 367 Tz 32). Den Klägern kommt es auf eine sachliche Entscheidung durch das Gericht an und nicht auf die Möglichkeit einer Rücknahme ihres Einspruchs. II. 1. Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, sind bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß 19 EStG des Klägers in Höhe von und der Klägerin in Höhe von im Jahr 2004 angefallene Steuerberatungskosten bezüglich der im Jahr 2002 erklärten Einkünfte als Werbungskosten gemäß 9 Abs. 1 S. 1 EStG anzusetzen. Dies führt jeweils zu negativen Einkünften in Höhe dieser Werbungskosten bei den Klägern. 2. Ein Veräußerungsverlust der Kläger gemäß 17 EStG ist in Höhe von anzusetzen und auf den Kläger und die Klägerin nach Maßgabe ihrer Beteiligung an den im Jahr 1998 verkauften Anteilen an der A und der B aufzuteilen. a) Gemäß 17 Abs. 1 S. 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten 5 Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 vom 100 beteiligt war. Dabei ist der Veräußerungsgewinn gemäß 17 Abs. 2 S. 1 EStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt. b) Der Kläger hat im Streitjahr von im Jahr 2001 erworbenen Aktien der E AG für nach Abzug der Veräußerungskosten veräußert. Mit der Beteiligung im Umfang von Aktien hielt der Kläger einen Anteil von ca. 6 % der E AG und war damit in dem erforderlichen Umfang an dieser Kapitalgesellschaft beteiligt. c) Der Kläger hat die Aktien der E AG im Jahr 2001 nicht nur sicherungshalber oder erfüllungshalber, sondern an Erfüllung statt im Sinne von 364 BGB von der C erworben. Er hat die Hingabe der Aktien anstelle der Zahlung auf die restliche Kaufpreisforderung angenommen. Auch ohne ausdrücklich getroffene Vereinbarung hierüber lässt sich dies den Umständen entnehmen. Die C hat die Aktien am 2001 in das vom Kläger genannte Depot der Klägerin übertragen. Dabei hat der Kläger auf die restliche Kaufpreisforderung aus der Ankaufsvereinbarung vom 1998 verzichtet, so dass der Kläger nicht nur über die Aktien verfügen sowie das Stimmrecht ausüben und etwaige Dividenden vereinnahmen konnte, sondern auch das wirtschaftliche Risiko der künftigen Wertentwicklung der ihm übertragenen Aktien zu tragen hatte. Eine schriftliche Verzichtserklärung des Klägers bezüglich der restlichen Kaufpreisforderung liegt zwar nicht vor. Im Jahresabschluss der C zum ist aber sowohl in der ursprünglichen Fassung wie in der korrigierten Fassung eine restliche Kaufpreisforderung des Klägers nicht mehr enthalten,

7 sondern die Kaufpreisforderung nach Abzug eines Erlöses aus der Aktienübertragung auf den Kläger und eines Verzichtes auf den verbliebenen Restbetrag der Kaufpreisforderung mit 0 DM errechnet worden. Dieser Ausweis im Jahresabschluss der C ist für das Verhältnis der C zum Kläger als ihrem Gesellschafter ebenso wie für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander verbindlich (vgl. BGH Urteil vom II ZR 264/07, DStR 2009, 1272). d) Der Kläger hat die Aktien jedoch nicht bereits am 2001 erworben, so dass die Anschaffungskosten der veräußerten Aktien nicht auf Basis des damaligen Aktienkurses zu berechnen sind. Hinreichende tatsächliche Anknüpfungspunkte für einen Erwerb der Aktien bereits zu diesem Zeitpunkt etwa durch Begründung eines Treuhandverhältnisses oder Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums ( 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) bereits vor der Übertragung am 2001 liegen nicht vor. Eine Übertragung der Aktien ist zum Zeitpunkt 2001 noch nicht erfolgt, sondern erst am Auch die Kläger gehen lediglich von der Begründung eines Treuhandverhältnisses bzw. dem Erwerb wirtschaftlichen Eigentums aus. Die Begründung eines Treuhandverhältnisses bzw. der Erwerb wirtschaftlichen Eigentums lässt sich jedoch nicht feststellen. Der Kläger hat lediglich mit Schreiben vom gegenüber der C ein Sicherungsrecht aus dem Kaufvertrag vom 1998 geltend gemacht und verlangt, die C solle ab 2001 die Aktien als Treuhänder für ihn halten und sie auf erste Anforderung in sein Depot übertragen. Die hierzu in dem Schreiben erbetene Abzeichnung und Rückgabe der Kopie durch die C ist nicht feststellbar. Eine solche Annahmeerklärung der C ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich gewesen, weil der Kläger selbst Geschäftsführer der C war. Wenn der Kläger nicht nur für sich selbst, sondern zugleich für die C hätte handeln wollen, hätte er dies eindeutig deutlich machen müssen. Die C hat auch nicht etwa ohne Erklärung gegenüber dem Kläger durch Annahme seines Verlangens gemäß 151 S. 1 BGB ein Treuhandverhältnis mit dem Kläger vereinbart. Zum einen hat der Kläger eine Annahmeerklärung sogar ausdrücklich verlangt und nicht etwa auf sie verzichtet. Zum anderen lässt sich keine Annahmehandlung der C zu diesem Zeitpunkt 2001 feststellen. Eine zeitnahe Dokumentation ist bei der C nicht erfolgt. Die vorliegenden Unterlagen einschließlich der beiden Fassungen des Jahresabschlusses der C zum sind erst nach Ablauf des Jahres 2001 erstellt worden und können damit keinen Aufschluss über die tatsächliche Handhabung zum 2001 geben. Das vorgelegte Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der C vom 2001 ist für die Annahme eines Erwerbs der Aktien durch den Kläger bereits am 2001 unergiebig. Der dort dokumentierte Gesellschafterbeschluss über einen geplanten Rückkauf der E-Aktien ist nicht umgesetzt worden. Abgesehen davon, dass ein Rückkauf dieser Aktien durch den Kläger bereits deshalb nicht möglich gewesen ist, weil die C vom Kläger nicht die Aktien, sondern die Geschäftsanteile an der A und der B erworben hat, entspricht die Ausübung eines Sicherungsrechtes mit dem Schreiben des Klägers vom auch nicht dem vorgesehenen Aktienkauf mit Verrechnung der beiderseitigen Kaufpreisforderungen und Verzicht auf die übersteigende Forderung des Klägers. Ebenso unergiebig für die Annahme eines Erwerbs der Aktien zum 2001 sind die Vorgänge bezüglich der Einladung zur Hauptversammlung der E AG am Eine Behandlung des Klägers als Aktionär ist daraus nicht zu entnehmen. Eine Eintrittskarte ist lediglich für die C bezüglich Aktien ausgestellt worden. Die

8 angegebene Anzahl der Aktien erklärt sich dabei nur unter Einbeziehung der vom Kläger für sich reklamierten Aktien. Auch das Schreiben an die C vom im Hinblick darauf, dass der Kläger und der andere Geschäftsführer der C bei der Abstimmung über die Entlastung des Vorstandes bzw. des Aufsichtsrates nicht abstimmen dürften, spricht nicht dafür, dass der Kläger seitens der E AG bereits als Aktionär angesehen wurde. Vielmehr war der Kläger (ebenso wie der andere Geschäftsführer der C) gemäß 136 Abs. 1 AktG gehindert, für sich oder für einen anderen und damit auch für die C das Stimmrecht auszuüben, wenn über seine Entlastung zu entscheiden war. Das Schreiben ist vielmehr an den Kläger und den weiteren Geschäftsführer in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der C gerichtet gewesen. e) Ein Erwerb der Aktien ist jedoch mit der Übertragung in das vom Kläger genannte Depot der Klägerin am 2001 erfolgt. Bereits zu diesem Zeitpunkt ist von einem Verzicht des Klägers auf seine restliche Kaufpreisforderung auszugehen. Im Hinblick auf fehlende Vermögenswerte der C außer den Aktien der E AG und die im Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 2001 festgehaltenen Überlegungen der Gesellschafter der C zur Entlastung der C von restlichen Kaufpreisforderungen sowie der wenn auch späteren Behandlung im Jahresabschluss der C zum ist davon auszugehen, dass die Übertragung der Aktien und der Verzicht des Klägers gleichzeitig erfolgten. Maßgeblich ist daher für die Berechnung der Anschaffungskosten des Klägers der Kurs am von 2,36 /4,62 DM je Aktie. Da bis zum Jahresende 2001 keine stärkeren Kursschwankungen mehr eingetreten waren, hätte sich auch bei Annahme eines späteren Erwerbszeitpunktes kein anderer Anschaffungspreis ergeben. Die Anschaffungskosten für die im Jahr 2004 veräußerten Aktien beliefen sich damit auf wie bereits im angefochtenen Bescheid vom zugrunde gelegt. f) Auf dieser Basis errechnet sich ein Veräußerungsverlust von, der gemäß 3 Nr. 40, 3c Abs. 2 EStG jedoch lediglich zur Hälfte und damit in Höhe von anzusetzen ist. Der Veräußerungsverlust ist nicht allein dem Kläger, sondern beiden Klägern anteilig zuzurechnen. Denn der Kläger hat die Aktien als Erfüllung der restlichen Kaufpreisforderung aus dem Vertrag vom 1998 erhalten, mit dem er Geschäftsanteile an die C veräußert hatte, die er teilweise treuhänderisch für die Klägerin hielt. Dieses Treuhandverhältnis hat sich auch an der vereinbarten Kaufpreisforderung und den an Erfüllung statt erhaltenen Aktien sowie am Erlös aus deren Veräußerung fortgesetzt. Der anzusetzende Veräußerungserlös ist zu 51,12 % bei den Einkünften des Klägers ( ) und zu 48,88 % bei den Einkünften der Klägerin ( ) zu berücksichtigen: ( ) 3. Der festzustellende verbleibende Verlustvortrag zum errechnet sich danach auf für den Kläger und für die Klägerin. Ausgehend von der Anlage zur Einspruchsentscheidung vom über Einkommensteuer 2004 errechnen sich die Einkünfte der Kläger wie folgt: ( )

9 Dies führt zur folgenden Berechnung des verbleibenden Verlustvortrags: ( ) III. Die Kosten sind gemäß 136 Abs. 1 S. 3 FGO den Klägern aufzuerlegen, da sie nur zu einem geringen Anteil obsiegt haben. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor.