Per Mail : ll\athias-brüggen-straße Köln Bundesnetzagentur. Beschlusskammer 3 T

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1 QSC AG - Mathias-Br,ü_ggen-Straße Köln Per Mail : BK3-Konsultation@Beschlusskammer.de ll\athias-brüggen-straße Köln Bundesnetzagentur QSCAG Carina Panek Regulierung Beschlusskammer 3 T Postfach 8001 carlna.panek@qsc.de Bonn Re-Notifizierungsverfahren: Regulierungsverfügung auf dem Markt 3a (Markt für den auf Vorleistungsebene an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang); BK3g Stellungnahme der QSC AG (enthält keine Betriebs-und Geschäftsgeheimnisse) Sehr geehrter Herr Wilmsmann, sehr geehrte Damen und Herren, die Beschlusskammer hat nach der von der Europäischen Kommission geäußerten Kritik den ersten Entwurf der Regulierungsverfügung zurückgezogen und nur wenige Tage später einen neuen präsentiert, der die Bedenken der Kommission beseitigen sollte. Gleichzeitig hat sie nun national die Möglichkeit zur Stellungnahme zu den materiell geänderten Regelungen eingeräumt, ohne eine vollständig neue Konsultation zuzulassen. Zu diesem Vorgehen und dem neuen Entwurf nehmen wir nachfolgend Stellung. A. formelle Rechtmäßigkeit Die Beschlusskammer hat sich entschieden, ihren ersten Entwurf nach Einleitung des Phase II-Verfahrens, aber vor abschließender Überprüfung durch BEREC zurückzuziehen und in neuer Version vorzulegen. Damit ist das Verfahren DE/2016/1854 und das bereits eingeläutete Phase II-Verfahren offiziell beendet worden. Ein neuer, sei es auch nur ein überarbeiteter Beschlussentwurf muss im Nachgang das gleiche Procedere durchlaufen wie der erste. Um den Interessen aller beteiligter Parteien gerecht zu werden und dem Recht auf rechtliches Gehör Genüge zu tun, bedarf es hinsichtlich des neuen Beschlusses sowohl eines vollständigen Konsultationsverfahrens unter Anwendung angemessener Fristen als auch eines neuen Konsolidierungsverfahrens. Die bloße Möglichkeit einer Stellungnahme zu den materiell abgeänderten Passagen erachten wir demzufolge als nicht rechtens und als unzureichend. B. Materielle Rechtmäßigkeit Auch wenn wir uns nachfolgend auf ausgewählte Kritikpunkte konzentrieren, verweisen wir auf unsere im laufe des Beschlusskammer- und Konsultationsverfahrens vorgebrachten Aspekte und machen unser diesbezügliches Vorbringen ausdrücklich auch zum Gegenstand dieser Stellungnahme. Zentrale: QSC AG - Math1'as-Brüggen-Straße Köln HRB-Nummer: 28281, Amtsgericht Köln T F USt.lD-Nummer: DE info@qsc.de - Commerzbank AG Düsseldorf: Vorstand: Jürgen Hermann (Vors.), Stefan A. Baustert, Udo Faulhaber, Felix Höger IBAN; OE BIC: COBADEFFXXX Aufsichtsrat: Dr. Bernd Schlobohrn (Vors.)

2 AG Die Beschlusskammer (nachfolgend Beschlusskammer" genannt) hat auf die Kritik der Kommission und die Einleitung des Phase II-Verfahrens den bisherigen Beschlussentwurf zurückgezogen und nun leicht überarbeitet neu zur Konsolidierung vorgelegt. Diese Überarbeitungen sollen angeblich in Absprache mit der Kommission und den eingebundenen nationalen sowie internationalen Gremien erfolgt sein und die vorgebrachte Kritik vollends entkräften. Unseres Erachtens genügen die vorgenommen Änderungen nicht, die Zweifel an der Rechtmäßigkeit zu beseitigen. 1. Verstoß gegen Art. 15 III der Rahmenrichtlinie Im Verfahren DE/2016/1854 hat die Kommission zu Recht einen Verstoß gegen Art.15 III der Rahmenrichtlinie moniert. Dieser liegt darin begründet, dass die Beschlusskammer ein L2-Bitstromangebot als Alternativprodukt anordnen will, obwohl sie in der Märkteempfehlung zu recht eine Einordnung dieses Produktes als VULA oder als Substitut zur entbündelten TAL verneint hat. Dennoch hält die Beschlusskammer weiterhin - besonders für Vectoring außerhalb des Nahbereichs - hieran fest. Auch wenn sie nun in der Begründung detaillierte Ausführungen zur erforderlichen Ausgestaltung des L2-Bitstromangebotes trifft und eine weitere Optimierung in Zusammenarbeit mit der Kommission verspricht, ändert dies nichts an der Tatsache einer formalen Fehleinstufung. Es ist insoweit nicht nachzuvollziehen, warum eine VULA als Ersatzprodukt im Nahbereich richtige1weise als einzig angemessen erachtet wird, nicht aber außerhalb dieses. Um sich der Kritik eines Verstoßes gegen Art. 15 III der Rahmenrichtlinie zu erwehren, hätte die Beschlusskammer in beiden Fällen ausschließlich den Zugang zur VULA als anzubietendes Ersatzprodukt anordnen müssen. Da dies nicht geschehen ist, besteht insoweit weiterhin eine Rechtswidrigkeit des Beschlusses. II. Risiko der mangelnden Förderung oder Wahrung des Wettbewerbs 1. Fehlerhafte Abwägung zugunsten Vectoring Die Kommission hat in ihrem Serious-Doubt-Letter zu Recht festgestellt, dass der erste Beschluss eine fehlerhafte Abwägung zwischen den kurzfristigen Interessen eines geringen Bevölkerungsanteils und den langfristigen Interessen an einem flächendeckenden und zukunftsfähigen Breitbandausbau aufwies. Die Beschlusskammer hält aber auch weiterhin an ihrer Einschätzung fest, dass ein Vectoring-Ausbau als wichtiger Zwischenschritt zu den FTIB/H-Netzen erforderlich sei und diesen auch nicht verzögere oder nachteilig beeinflusse. Hier verweist sie unter anderem auf ein glasfaserausbauendes Unternehmen, das auch in Kenntnis des Beschlusses weitere Ausbauten angekündigt habe. Es mag zwar sein, dass weiterhin zum Teil in Glasfaser investiert wird. Dies verkennt aber, dass durch die Entscheidung Glasfaserinvestitionen zwar noch stattfinden, aber nicht in dem gewünschten und erforderlichen Umfang und Zeitrahmen. Eine ordnungsgemäße Abwägung aller betroffenen Belange und der Regulierungsziele muss vor allem die langfristigen Folgen und die langfristigen Bedürfnisse der Bevölkerung verstärkt berücksichtigen. Kurzfristige Interessen können nur dann stärker ins Gewicht fallen, wenn sie den langfristigen nicht - 2

3 entgegenstehen oder wenn sie nur zu vorübergehenden Einschränkungen der übrigen betroffenen Belange führen, Dies ist hier nicht der Fall. Auf lange Sicht liegt das Interesse sowohl der Industrie als auch der Bevölkerung in einer flächendeckenden Erschließung und Versorgung durch ein gigabitfähiges Glasfasernetz. Dieses wird aber wie die Investitionszahlen beweisen - nicht durch die Betroffene, sondern in erster Linie durch die Wettbewerber aufgebaut. Ein Vectoringmonopol der Betroffene würde zwar kurzfristig die Interessen eines kleinen Bevölkerungsteils an einem besseren Internetzugang befriedigen, die Vision eines flächendeckenden Glasfasernetzes aber auf unbestimmte Zeit hinausschieben. Damit stehen die kurzweiligen Interessen von lediglich etwas über eine Millionen den langfristigen Interessen der restlichen über 90% der Bevölkerung gegenüber, die noch nicht mit Glasfaser angeschlossen sind. Und in naher Zukunft werden auch die wenigen Haushalte, die jetzt vom Vectoringausbau profitieren, ein Interesse an einem weiteren Ausbau durch Glasfaser aufzeigen. Die Wertung der Beschlusskammer, dem Vectoringausbau dennoch den Vorrang einzuräumen, ist daher nicht nachvollziehbar. Es liegt weiterhin ein schwerwiegender Abwägungsfehler vor, der zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses führt. Darüber hinaus führt die bisher nur im Entwurf vorliegende Entscheidung der Beschlusskammer bereits jetzt zu schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen. Jüngst wurde erst die Bundesförderrichtlinie den Plänen der Beschlusskammer angepasst und Nahbereiche, die demnächst mit Vectoring versorgt werden, auch noch nachträglich aus der Förderung ausgenommen. Dies gilt selbst dann, wenn vorher im Erkundungsverfahren ein deutlich höherer Bedarf festgestellt wurde. Dies führt, wie das Beispiel eines Gewerbegebietes in Neuwied zeigt, dazu, dass solche Gewerbegebiete jetzt zersplittert werden. Der Großteil erhält entsprechend dem ermittelten Bedarf echte Glasfaser, während die Unternehmen im Nahbereich eines Hauptverteilers mit Vectoring und damit deutlich weniger Bandbreite vorlieb nehmen müssen. Das ist für diese Unternehmen weder nachvollziehbar, noch ist eine solch willkürliche Unterscheidung zu rechtfertigen. Der Aufbau zukunftsfähiger und flächendeckender Gigabitnetze wird dadurch signifikant blockiert 2. Diskriminierung der Wettbewerber Darüber hinaus hat die Beschlusskammer auch entgegen ihrer Behauptung in der Öffentlichkeit nicht die Ausbauchancen der Wettbewerber signifikant verbessert. Im Gegenteil sind die Anforderungen zum Teil verschärft worden. Der ursprüngliche Entwurf sah vor, dass mindestens 50% der KVz im HVt-Bereich vom Wettbewerber erschlossen sein mussten und zugleich mehr als die Betroffene. Dann hätte der Wettbewerber für diesen HVt-Bereich durch eine entsprechende eigene Ausbauverpflichtung den Vectoring-Ausbau selbst vornehmen können. Diese strengen Anforderungen führten zu einem Ausbaurecht der Wettbewerber im unteren einstelligen Bereich. Der aktuelle Entwurf sieht zwar nun nur noch einen Ausbau von 40% aller KVz vor. Gleichzeitig muss die Erschließung des Wettbewerbers aber um 33 Prozentpunkte höher liegen als die der Betroffenen. Dies bedeutet, dass bei 100 KVz und einem Ausbau der Betroffenen von 30% der Wettbewerber mindestens 63% ausgebaut haben muss. Diese Neuregelung führt dazu, dass Bereiche, die die Wettbewerber nach der ursprünglichen Regelung hätten ausbauen können, nun wegfallen. - 3.

4 AG Bezeichnend ist dabei, dass es sich hierbei vor allem um städtische und damit lukrativere Bereiche handelt, die nun wieder dem exklusiven Ausbau der Betroffenen zufallen. Die Wettbewerber werden hingegen nun überwiegend auf ländliche Regionen verwiesen. Weiterhin dürfen sich die Wettbewerber nicht mehr auf ausgewählte Bereiche beim Ausbau beschränken, sondern müssen sämtliche Bereiche, in denen sie die obigen Anforderungen erfüllen, ausbauen. Dies soll nach den Ausführungen der Beschlusskammer eine Rosinenpickerei" verhindern. Wenn man aber den Aspekt einer generellen Ausbauverpflichtung unter dem Gesichtspunkt betrachtet dass die Wettbewerber durch die neuen Quoten überwiegend auf ländliche Regionen verwiesen werden, so ist das Argument der Rosinenpickerei fehlerhaft. Denn entgegen der Betroffenen, die einen bundesweiten Ausbau aufgrund einer Mischkalkulation zwischen städtischen und damit lukrativen sowie ländlichen Regionen anbieten kann, bleiben den Wettbewerbern eh nur die eher ruralen Gegenden zum Ausbau übrig. Damit führen die Neuregelungen nicht zu einer Verbesserung der Ausbauchancen der Wettbewerber, sondern stellen sogar in großen Teilen eine Verschlechterung und weitere Diskriminierung dar. Demzufolge hat die Beschlusskammer auch im Hinblick auf diesen Aspekt der Kritik der Kommission in keiner Weise Rechnung getragen sondern verschärft die Gefahr einer Re-Monopolisierung noch weiter. III. Risiko der wirtschaftlichen Funktionsfähigkeit Neben dem Risiko der Behinderung eines zukunftsfähigen Glasfaserausbaus steht durch die von der Beschlusskammer offenkundig intendierte Re-Monopolisierung auch die Sicherheit des deutschen Wirtschaftsstandortes auf dem Spiel. Gerade in letzter Zeit häuften sich die Störungen im Netz der Betroffenen, wodurch es zu flächendeckenden und lang andauernden Ausfällen kam. Können Industrie und Wirtschaft zukünftig vermehrt nur noch auf das Netz der Betroffenen zugreifen, da die Wettbewerber aus dem Markt gedrängt werden, stehen ihnen keine Backup- oder Alternativlösungen mehr zur Auswahl. Auch dieser Aspekt muss zwingend bei der Überprüfung des Beschlusses auf seine Rechtmäßigkeit berücksichtigt werden. IV. Begrenzung der VULA-Nutzung Wir begrüßen allerdings sehr, dass die Beschlusskammer nun den Bedenken der Kommission Rechnung getragen und die Beschränkung der VULA-Nutzung aufgehoben hat. Tatsächlich bestehen weder technische noch kommerzielle Hindernisse, den VULA-Zugang allen Nachfragern zur Verfügung zu stellen. Dies gilt nicht nur für solche Zugangsnacbfrager, die bereits VDSL-TAL ab dem HVt in Anspruch genommen haben, sondern auch für solche, die dieser Option für die Zukunft verlustig gehen. Zu Recht hat die Kommission auch den von der Beschlusskammer vorgesehenen Zugangspunkt zur VULA kritisiert. Diese Kritik hat die Beschlusskammer allerdings nur marginal berücksichtigt, indem sie - statt den Zugangspunkt auch auf den HVt zu verlagern - nun eine zweijährige Wahlmöglichkeit zwischen Glasfaser und Kabelkanalanlagen für die Verbindung zwischen HVt und KVz eingeräumt hat. Dies ist zwar zu begrüßen, entbindet den Nachfrager aber zumindest nach zwei Jahren nicht von der Verpflichtung zu weiteren Investitionen, denen es bei Aufrechterhaltung des VDSL-TAL-Zugangs nicht bedurft hätte. Diese zwangsweise nun neu hinzukommende Kostenlast ist nicht verhältnismäßig. Auch tragen die Argumente der Beschlusskammer nicht, durch die neue Wahlmöglichkeit zwischen Kabelkanalanlagen und unbeschalteter Glasfaser den Glasfaserausbau zum Kunden zu fördern bzw. so wie es in der Presse hieß - einen Ausbau an der Betroffenen vorbei zu ermöglichen. Die unbeschaltete - 4

5 Glasfaser darf nach dem vorliegenden Beschluss ausschließlich zur Anbindung an den KVz genutzt werden, um dort auf die KVz-TAL oder die KVz-VULA zurückzugreifen. Eine Möglichkeit, die unbeschaltete Glasfaser als Baustein für eigene FTTB/H-Angebote zu nutzen, ist indes nicht gegeben. Damit besteht keine Rechtfertigung für alleinige Übergabe der VULA am KVz und der dadurch zwangsweise auf lange Sicht nötigen Investitionen der Wettbewerber. Als Fazit ist daher festzuhalten, dass als Ersatzprodukt für den Wegfall des Zugangs zur entbündelten TAL wenn überhaupt ausschließlich eine VULA in Betracht kommt, die alle in der Explanatory Note genannten Kriterien erfüllt und am Hauptverteiler übergeben wird. V. Eignung des Layer-2-Produktes Zu Recht hat die Kommission an der Eignung des Layer2-Bitstromproduktes als vollwertigen Ersatz für den Wegfall des Zugangs zur TAL gezweifelt. Kritisch sind daher die Ausführungen der Beschlusskammer zu werten, mit denen sie die Geeignetheit dieses Bitstromproduktes doch rechtfertigen will. Auch wenn das L2 -Bitstromprodukt nunmehr im Nahbereich nur noch als Parallelangebot zur VULA ausgestaltet ist, hält die Beschlusskammer außerhalb des Nahbereichs an dem L2-Bitstromangebot als tauglichen Ersatz fest. Die Beschlusskammer führt aus, dass sie das L2-Bitstromangebot noch weiter optimieren will, so dass es nahezu den VULA-Kriterien entspricht. Dies ist zwar grundsätzlich zu begrüßen, da es den Nachfragern einen größeren Gestaltungsspielraum einräumt, rechtfertigt aber immer noch nicht den Substitutgedanken. Als Ersatz für den Wegfall des Zugangs zur entbündelten TAL muss unabhängig vom Außen- oder Nahbereich stets eine VULA angeordnet werden, da nur eine VULA von den Kriterien und Möglichkeiten dem Zugang zu entbündelten TAL wirklich nahekommt. Dies ist bei dem L2-Bitstromangebot auch weiterhin nicht völlig gewährleistet. Aufgrund dessen sollte eine Konsistenz für alle Fälle der TAL-Kündigung aufgrund von Vectoringeinsatz geschaffen und stets VULA als adäquates Ersatzprodukt angeordnet werden. VI. Fazit Dem vorliegenden Entwurf einer Regulierungsverpflichtung gelingt es immer noch nicht, das wichtigste Prinzip der Regulierung, chancengleichen Wettbewerb zu schaffen, umzusetzen. Statt einen angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen und den betroffenen Regulierungszielen zu finden, wird einem Ausbau der Betroffenen weiterhin unbegründeter und inkonsistenter Weise der Vorrang eingeräumt. Hierbei bleiben sowohl der tatsächlich bereits erfolgte Ausbau durch andere, sogar fortschrittlichere Technologien und die Investitionsbereitschaft anderer Wettbewerber außen vor. Die Beschlusskammer sieht eine Substitution für den Wegfall des Zugangs zur entbündelten TAL vor, die die Nachfrager weiterhin mit unzulässigen und unverhältnismäßigen Investitionsverpflichtungen versieht. So muss auf lange Sicht stets der KVz als Zugangspunkt für die VULA durch eigene Glasfaserverlegung erschlossen werden. Unseres Erachtens bedarf es dringend einer erneuten Überarbeitung des Entwurfes, wobei die betroffenen Interessen richtig zu gewichten sind und dem Vectoringausbau der Betroffenen zugunsten eines - 5

6 zukunftsfähigen Glasfaserausbaus - insbesondere getrieben durch den Wettbewerb - eine Absage zu erteilen ist. Sollte es jedoch dabei bleiben und ein Vectoringausbau gestattet werden, so muss dies chancengleich jedem Wettbewerber möglich sein. In diesem Fall muss der Berechtigte allen anderen Nachfragern am Hauptverteiler zeitgleich eine VULA zur Verfügung stellen, die den Kriterien der Explanatory Note entspricht. Mit freundlichen Grüßen QSCAG i::ec~ l~j_'.) ppa. Dr. Ingo Hattendorf Leiter Strategie / \ ~L/ i- ll.c.. 11-io C?o.11e.A J. V. Can?la'i>i\1'\el< Leiterin Regulierung - 6