VERWALTUNGSGERICHT POTSDAM BESCHLUSS

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1 VERWALTUNGSGERICHT POTSDAM BESCHLUSS 10 L 342/08 In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren der Antragstellerin, Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte gegen den Landkreis Potsdam-Mittelmark, vertreten durch den Landrat, Papendorfer Weg 1, Belzig, Antragsgegner, beigeladenen: Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte wegen Übertragung von Rettungsdienstleistungen; hier: Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat die 10. Kammer des Verwaltungsgerichts Potsdam durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht Steiner, den Richter am Verwaltungsgericht Dr. Rohn und die Richterin am Verwaltungsgericht Fischer am 14. August 2008

2 - 2 - b e s c h l o s s e n : Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Streitwert wird auf ,97 festgesetzt. G r ü n d e : Der sinngemäße Antrag, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig zu untersagen, mit der Beigeladenen einen Vertrag über die Übertragung von Leistungen des Rettungsdienstes hinsichtlich der Lose 3 und 4 entsprechend des Beschlusses des Kreistages vom 3. Juli 2008 abzuschließen, ist zulässig, insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Danach entscheiden die Verwaltungsgerichte in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. In Übereinstimmung mit der Ansicht der Beteiligten geht auch die Kammer davon aus, dass die Sonderzuweisung des 104 Abs. 2 GWB für Fälle der vorliegenden Art nicht eingreift. Dieser Vorschrift zufolge können Rechte aus 97 Abs. 7 sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht, hier dem OLG Brandenburg, geltend gemacht werden. Die Übertragung von Rettungsdienstleistungen nach 5 BbgRettG beinhaltet aber keine vom Staat zu beschaffende Marktleistung, für die nach 97 GWB ein Vergabeverfahren durchzuführen wäre. Leistungen des Rettungsdienstes werden nach der gesetzlichen Ausgestaltung im Land Brandenburg vielmehr als öffentliche Aufgabe wahrgenommen und von den Leistungserbringern unmittelbar hoheitlich erbracht (vgl. zur Struktur des Brandenburgischen Rettungsdienstes eingehend: OVG Brandenburg, Urt. v. 18. Dezember A 12/01-, zitiert - 3 -

3 - 3 - nach Juris). Die Kammer folgt der in der Rechtsprechung der Vergabesenate ganz überwiegend vertretenen Rechtsauffassung, wonach 97 GWB dahingehend auszulegen ist, dass er solche im Verwaltungsmonopol hoheitlich ausgeübten Tätigkeiten nicht erfasst, selbst wenn sich die zuständige staatliche Stelle zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe privater Verwaltungshelfer bedient (vgl. BayObLG, Beschl. v. 28. Mai Verg 7/03-, BayObLGZ 2003, 129; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5. April VII-Verg 7/06-, VergabeR 2006,787; OLG Naumburg, Beschl. v. 15. Juli Verg 5/08-). Diese Auffassung wird auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geteilt (vgl. BayVGH, Urt. v. 19. Januar B , zitiert nach Juris; Nieders. OVG, Urt. v. 24. April LB 266/07-, zitiert nach Juris). Die Gegenansicht (vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 20. Mai WVerg 0004/08-) nimmt nach Auffassung der Kammer zu Unrecht an, Rettungsdienst als öffentliche Aufgabe könne von Privaten nur dann in hoheitlicher Form wahrgenommen werden, wenn diese dazu mit entsprechenden Befugnissen beliehen worden seien. Vielmehr kann sich ein Hoheitsträger privater Hilfe bei der Ausübung hoheitlicher Realakte auch derart bedienen, dass er selbst im Außenverhältnis verantwortlich bleibt, so dass sich durch die Heranziehung eines Erfüllungsgehilfen nicht die Rechtsnatur der dem Staat zuzurechnenden und von ihm kontrollierten Handlung ändert (so auch Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichts-ordnung, 40 Rdnr. 425). Für die Qualifizierung des Realaktes als öffentlich-rechtlich ist es dabei unerheblich, ob die Abwicklung einer Aufgabe auch privatrechtlich hätte geregelt werden können. Entscheidend ist, wie diese Abwicklung jeweils in den einschlägigen Gesetzen geregelt worden ist. Die öffentlich-rechtlich geregelte Struktur des Rettungsdienstes im Land Brandenburg lässt sich nicht zuletzt auch daran ablesen, dass für die Hilfeleistungen öffentlich-rechtliche Benutzungsgebühren erhoben werden und nicht etwa ein privatrechtliches Entgelt. Die Wahrnehmung hoheitlicher Realakte durch private Dritte generell von der Durchführung von Vergabeverfahren freizustellen, verstößt auch nicht gegen europarechtliche Verpflichtungen, da die Regelungen u.a. über die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 55 EGV auf Tätigkeiten keine Anwendung finden, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Aus dem Vorstehenden ergibt sich ohne Weiteres, dass auch die Voraussetzung einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit im Sinne des 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO erfüllt ist. Der Vertrag, den der Antragsgegner mit der Beigeladenen abzuschließen gedenkt und der mit dem vorlie

4 - 4 - genden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verhindert werden soll, ist seinerseits öffentlich-rechtlich und unterfällt den 54 ff. VwVfG. Wesentlicher Vertragsgegenstand ist die Wahrnehmung solcher Handlungen, für die nach BbgRettG ein Verwaltungsmonopol besteht, die also von Privaten nicht eigenständig durchgeführt werden dürfen. Es handelt sich damit gerade nicht um den Abschluss rein privatrechtlicher Dienst- oder Werkverträge, die sich auf von Jedermann im eigenen Namen erfüllbare Pflichten beziehen (vgl. dazu BVerwG, Beschl. v. 2. Mai B , BayVBl. 2007, 764). Entgegen der Ansicht der Beigeladenen ist die Antragstellerin auch nach 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Es ist nicht von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt ist, wonach sie zumindest einen Anspruch darauf hat, dass der Antragsgegner über ihr eigenes Angebot zur Übertragung rettungsdienstlicher Leistungen willkürfrei entscheidet (vgl. zu diesem Ansatz BVerfG, Beschl. v. 13. Juni BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135). Der zulässige Antrag ist jedoch unbegründet. Das Gericht kann nach 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eine einstweilige Anordnung in der Form einer Sicherungsanordnung bezüglich des Streitgegenstandes treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Im vorliegenden Fall ist weder vorgetragen noch bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung sonst ersichtlich, dass die Antragstellerin zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in ihrem Anspruch auf willkürfreie Entscheidung über die von ihr abgegebenen Angebote verletzt werden könnte, wenn der Antragsgegner Rettungsdienstleistungen für die Lose 3 und 4 vertraglich an die Beigeladene überträgt. Die der Antragstellerin mitgeteilte Auswahlentscheidung des intern zuständigen Kreistages lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Kreistag ein Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist (in diesem Sinne auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 22. August S ), da das von ihm herbeigeführte Abstimmungsergebnis Ausdruck einer politischen und planerischen Abwägung ist. Das Gericht ist nicht befugt, diese Abwägung vollinhaltlich nachzuvollziehen, denn damit wäre ein unzulässiger Eingriff in das kommunale Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG verbunden. Die gerichtliche Überprüfung hat sich daher darauf zu beschränken, ob die Genehmigungsbehörde den anzuwendenden - 5 -

5 - 5 - Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde oder gar willkürliche Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass der Kreistag allgemeingültige Wertmaßstäbe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt hat. Der letztlich für die Auswahl entscheidende Gesichtspunkt, nämlich das vom Antragsgegner zu leistende Entgelt, entspricht haushaltsrechtlichen Vorgaben, die rechtsfehlerfrei in den Vordergrund gestellt werden durften (vgl. BVerfG a. a. O.). Ferner ist der Kreistag von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen, als er angenommen hat, die Beigeladene könne die von ihr angebotenen Leistungen auch aus eigener Kraft erbringen. Der Vortrag der Antragstellerin stellt das nicht substantiiert in Frage. Ihr Argument, der habe sein Personal an die Beigeladene abgegeben, bestätigt gerade die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen. Schließlich sind auch Verfahrensfehler nicht erkennbar. Vorschriften des in den 97 GWB geregelten Vergabeverfahrens haben dabei aus den oben bereits dargelegten Gründen von vornherein außer Betracht zu bleiben. Sie sind auch nicht als allgemeine Verfahrensgrundsätze entsprechend anwendbar, sondern enthalten speziell ausgestaltete Regeln für die dort definierten Fallgruppen. Soweit allgemeine Rechtsgrundsätze einschlägig sind, fließen sie nicht aus den Vorschriften des GWB, sondern aus der Verfassung selbst, insbesondere aus dem Willkürverbot und dem rechtsstaatlichen Grundsatz eines fairen Verfahrens. Jeder Bewerber muss grundsätzlich die gleiche Chance erhalten, mit einem eigenen Angebot berücksichtigt zu werden. Das ist hier der Fall. Dem steht nicht entgegen, dass die Angebote der Beigeladenen und des Johanniter-Unfallhilfe e. V., der alleiniger Gesellschafter der Beigeladenen ist, jeweils von denselben Mitarbeitern erarbeitet worden sind. Auch die damit verbundene Konsequenz, dass Funktionsträger beider Bewerber das Angebot des jeweils anderen kannten, hat die Chancen der Antragstellerin nicht gleichheitswidrig geschmälert. Insbesondere hat sich die Beigeladene dadurch nicht in die Lage versetzt, mit ihrem Angebot gezielt alle übrigen Bewerber unterbieten zu können und die eigene Kalkulation nicht ausreizen zu müssen, wie es die Antragstellerin annimmt. Das wäre nur möglich gewesen, wenn ihr auch alle übrigen Angebote bekannt gewesen wären. Hier diente die gegenseitige Kenntnis zweier Bewerber - 6 -

6 - 6 - über das jeweilige Angebot von vornherein nicht dazu, wettbewerbswidrig die Kalkulationen zu beeinflussen. Es handelte sich offenbar lediglich um die unternehmerische Entscheidung des Johanniter-Unfallhilfe e. V., anhand zweier Tarifverträge zwei getrennte Kalkulationen zu entwerfen und auf dieser Basis zwei getrennte Angebote zu unterbreiten. Eines dieser Angebote sollte von einem rechtlich selbständigen Unternehmen abgegeben werden, das aber personell und wirtschaftlich nicht von dem e. V. unabhängig ist. Wirtschaftlich gesehen handelt es sich damit nicht um zwei konkurrierende Bewerber, sondern um zwei gesonderte Angebote in lediglich rechtlich aufgespaltener Form. Die Abgabe mehrerer (Eventual-) Angebote ist aber grundsätzlich nicht verfahrensfehlerhaft, sondern nur, wenn der Auftraggeber dies bewusst ausgeschlossen hat (vgl. dazu OLG Koblenz, Beschl. v. 29. August Verg 7/03-, VergabeR 2003, 699). Infolgedessen liegt hier entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch kein Verstoß des Antragsgegners gegen seine eigene Angebotsaufforderung vor, in der er wettbewerbsbeschränkende Absprachen zum Anlass nehmen wollte, das entsprechende Angebot nicht zu berücksichtigen. Schließlich hatte die Antragstellerin auch von vornherein dieselben Voraussetzungen für die Erstellung ihres Angebots wie alle anderen Bewerber auch. Ein sie benachteiligender Verstoß infolge mangelnder Transparenz des Verfahrens liegt nicht vor. Der Antragsgegner musste in seiner Angebotsaufforderung nicht mitteilen, in welcher Weise die aufgeführten Bewertungskriterien berücksichtigt würden (in diesem Sinne auch Nieders. OVG a. a. O.). Es genügte für die Erstellung der Angebote vielmehr, dass die Bewertungskriterien ihrer Art nach benannt waren. Eine Gewichtung wäre hier sogar unmöglich gewesen, denn dies hätte den Kreistag bei seiner noch ausstehenden Abstimmung nicht binden können. Die Kostenentscheidung folgt aus den 154 Abs. 1; 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da die Beigeladene in der Sache obsiegt und sich durch eigene Antragstellung dem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf 53 Abs. 3 i. V. m. 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Die Kammer hat das von der Antragstellerin verfolgte wirtschaftliche Interesse wegen vergleichbarer wirtschaftlicher Ausgangslage in Anlehnung an den Rechtsgedanken des 50 Abs. 2 GKG mit 5 % der Angebotssumme bewertet, die die Antragstellerin für die von ihr begehrten Lose abgegeben hat. Dieser Betrag ist wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens auf die Hälfte ermäßigt worden - 7 -

7 - 7 - (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004, 1327 ff.). Rechtsmittelbelehrung: Gegen die Entscheidung über den Antrag steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu. Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Potsdam, Allee nach Sanssouci 6, Potsdam, innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung schriftlich einzulegen. Sie kann stattdessen auch in elektronischer Form bei der elektronischen Poststelle des Verwaltungsgerichts Potsdam unter eingereicht werden, wenn das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur im Sinne des Signaturgesetzes versehen ist. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht Berlin- Brandenburg, Hardenbergstraße 31, Berlin, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt oder die Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zugelassen wird. Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Potsdam in der genannten Form innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der jeweiligen Beschwerde. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus können auch die in 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten Personen und Organisationen auftreten. Ein als Bevollmächtigter zugelassener Beteiligter kann sich selbst vertreten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen; das Beschäftigungsverhältnis kann auch zu einer anderen Behörde, juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem der genannten Zusammenschlüsse bestehen. Richter dürfen nicht vor dem Gericht, ehrenamtliche Richter nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Steiner Dr. Rohn Fischer