VERWALTUNGSGERICHT HALLE BESCHLUSS

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1 Az.: 3 B 42/08 HAL VERWALTUNGSGERICHT HALLE BESCHLUSS In der Verwaltungsrechtssache der Firma A.,, A-Straße, A-Stadt, Antragstellerin, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte B., B-Straße, B-Stadt, gegen den Burgenlandkreis, vertreten durch den Landrat, Schönburger Straße 41, Naumburg (Saale), - -, Antragsgegner, wegen Rettungsdienstrechts hat das Verwaltungsgericht Halle - 3. Kammer - am 01. April 2008 durch den Berichterstatter, Richter am Verwaltungsgericht Schade, b e s c h l o s s e n : Das Verfahren wird eingestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Gründe: Das Verfahren ist aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen durch Schriftsatz der Antragstellerin vom 31. März 2008 und Schreiben des Antragsgegners 2

2 - 2 - vom 12. März 2008 in entsprechender Anwendung von 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO durch den bestellten Berichterstatter ( 87a Abs. 1 Nr. 3 i.v.m. Abs. 3 VwGO) einzustellen. Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es dabei, in der Regel demjenigen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, der ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses im Verfahren voraussichtlich unterlegen wäre oder der sich einseitig und freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben hat (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand September 2007, 161 Rdnr. 24). Danach entspricht es hier der Billigkeit, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil dieser von sich aus die streitige Ausschreibung zur Vergabe von Leistungen im Rettungsdienst aufgehoben und damit das weitere Vergabeverfahren beendet hat. Die Antragstellerin hat im Ergebnis somit ihr Antragsziel erreicht. Soweit die Antragsgegnerin die Aufhebung (auch) deshalb vorgenommen hat, weil (ohnehin) kein verwertbares Angebot eingegangen sei, führt dies nicht dazu, eine Herbeiführung der Erledigung von Dritter Seite anzunehmen und dann auch die Antragstellerin an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen. Denn der Antragsgegner wäre bei einer Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich auch unterlegen gewesen. Die Antragstellerin dürfte zu Recht die Aufhebung der erfolgten Ausschreibung und eine Einstellung des Vergabeverfahrens verlangt haben, weil sie einen Anspruch auf eine kleinteiligere Ausschreibung nach Losen gehabt habe dürfte. Zunächst einmal dürfte die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gegeben sein, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt ( 40 Abs. 1 VwGO). Denn die öffentliche Aufgabe des Rettungsdienstes, die mit dem Rettungsdienstgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (RettDG LSA) mit öffentlichrechtlichen Vorschriften geregelt wird, wird (auch) mittels hoheitlicher Befugnisse zur Gefahrenabwehr durchgeführt. Derartige hoheitliche Befugnisse werden auch an den Leistungserbringer delegiert, wie etwa das Recht auf Nutzung von Sondereinsatzsignalen im Straßenverkehr deutlich machen. Insbesondere erfolgt die Vergabe der Leistungserbringung aber mittels Verwaltungsakt, in dem ein Leistungserbringer die dafür erforderliche Genehmigung erhält ( 11 Abs. 1 Satz 1 RettDG LSA). Insoweit unter- 3

3 - 3 - scheidet sich dieser Fall von dem des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 02. Mai 2007 ( 6 B juris), in dem es um eine typische Vergabe von Bauaufträgen durch die öffentliche Hand für Straßenbaumaßnahmen ging, bei denen keine Verwaltungsakte zur Beauftragung erlassen werden. Die nach 11 Abs. 2 RettDG LSA mögliche Vergabe entsprechend den Regelungen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen führt nicht dazu, dass daraus ein zivilrechtlicher Vergabestreit wird, der vor den Vergabekammern zu verhandeln ist. Vielmehr stellt dieses Vergabeverfahren nur ein Instrumentarium zur Verfügung, um die hoheitliche Vergabeentscheidung inhaltlich vorzubereiten. Dieses Vergabeverfahren stellt als Vorbereitung grundsätzlich lediglich eine unselbständige behördliche Verfahrenshandlung im Sinne des 44a VwGO dar. Allerdings wird man aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) einen direkten Angriff eines potentiellen (Mit-) Bewerbers auf ein Ausschreibungsverfahren dann zulassen müssen, wenn die Bewerbung bereits an der rechtswidrigen - Art der Ausschreibung scheitert und den Mitbewerber zu Unrecht von Teilnahme ausschließt. Bei einer solchen Konstellation, wie sie hier vorliegt, kommt ein Rechtsschutz erst gegen die abschließende Vergabeentscheidung hier in Form eines Verwaltungsaktes zur Genehmigung der Teilnahme am Rettungsdienst an Dritte zu spät und trifft auch nicht den Kern des Begehrens, sondern führt nur zu einem überflüssigen Fortlauf des Vergabeverfahrens. Denn angefochten wird nicht die Auswahlentscheidung aufgrund der in der Ausschreibung vorgegebenen Vergabekriterien, sondern es werden bereits die Vergabekriterien als solche gerügt. Ein Abwarten bis zu einer Genehmigungserteilung erscheint dann unzumutbar und geht letztlich durch Zeitverlust auch zu Lasten der den Zuschlag erhaltenden Bewerber, die sich erst dann einem (Konkurrenten-) Verfahren ausgesetzt sähen. Dem Verfahrensabschnitt der Ausschreibung und dem Vergabeverfahren kommt insofern - ausnahmsweise eigenständige Bedeutung zu. Entscheidet sich die Behörde für eine uneingeschränkte - entsprechende Anwendung der Regelungen des Vierten Teils des GWB, so ist auch die Regelung des 97 Abs. 3 GWB und nachfolgend des 5 Abs. 1 VOL/A zu beachten. Danach sind mittelständische Interessen vornehmlich durch die Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen. Dabei ist auf die relative Größe der Marktteilnehmer und die vorhandenen Marktstrukturen abzustellen. Die Vergabestelle hat im Voraus zu prüfen, ob es solche Unternehmen auf dem relevanten Markt gibt und danach zu ent- 4

4 - 4 - scheiden, ob eine Aufteilung in Lose erfolgt (Vergabekammer bei der Oberfinanzdirektion Magdeburg, Beschluss vom 06. Juni /07 VK 05/02 MD juris). Eine Losaufteilung hat demgegenüber zu unterbleiben, wenn überwiegende Gründe für eine einheitliche Auftragsvergabe sprechen. Eine solche Sachlage kann gegeben sein, wenn die Aufteilung unverhältnismäßige Kostennachteile bringen würde oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führte (vgl. OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 08. September 2004 VII Verg 38/04 juris). Derartige stichhaltige Gründe, von einer Aufteilung der Vergabe der Rettungsdienstleistungen in Losen abzusehen, dürften voraussichtlich nicht bestehen. Der Antragsgegner hat keinen Vortrag zu der Frage geführt, ob bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung eine Ermessensausübung stattgefunden hat, nur einheitlich eine Ausschreibung für das gesamte Gebiet vorzunehmen und keine Lose zu bilden. Es weder ein Abwägungsprozess dargestellt, noch wird angegeben welcher Sachverhalt ermittelt und dem zugrunde gelegt worden ist. Insoweit dürfte hier wohl von einem Ermessensausfall auszugehen sein. Die nunmehr im gerichtlichen Verfahren gegebene Begründung vermag diesen Mangel dann nicht mehr zu heilen. Im Übrigen dürfte auch die nachträgliche Begründung an Ermessensfehlgewichtungen leiden. Denn es wird nicht berücksichtigt, dass etwa auch früher zumindest zwei verschiedene Leistungserbringer das Gebiet des alten Burgenlandkreises bedient haben und zwei Genehmigungen erteilt waren. Durch die Kreisgebietsreform ist zwar das Gebiet des Antragsgegners um das Gebiet des Landkreises Weißenfels gewachsen. Warum dies eine einheitliche Ausschreibung bedingen soll, das frühere System nicht funktionell und nachteilig war, erschließt sich indessen nicht. Inwieweit eine Aufteilung zu einer unwirtschaftlichen Aufsplitterung führen soll, ist ebenfalls nicht nachzuvollziehen. Wirtschaftliche Angaben werden dafür vom Antragsgegner nicht gemacht. In den Gebieten anderer Träger des Rettungsdienstes werden gerichtsbekannt aus verschiedenen Verfahren - ohne weiteres verschiedene Leistungserbringer mit Genehmigungen versehen, ohne dass dies offensichtlich zu nennenswerten - negativen Effekten hinsichtlich der Kosten und der Qualität führt. Schließlich beleuchtet der Umstand, dass die beiden Leistungserbringer im alten Burgenlandkreis nunmehr eine Bietergemeinschaft eingegangen sind, dass wohl für einen Leistungserbringer allein das gesamte Gebiet zu groß ist, oder diese Variante eingegangen wird, um eine Konkurrenz untereinander auf diesem Wege zu vermeiden. Dann wird aber das Anforderungsprofil einer wettbewerblichen Auswahl nach 11 Abs. 1 Nr. 3 RettDG LSA letztlich unterlaufen. Schließlich bei ist 5

5 - 5 - einer Aufteilung in Lose nicht von einer kleinteiligen nicht mehr funktionalen Aufsplitterung die Rede. Bei einer Vergabe von 20 Fahrzeugen und etwa einer Aufteilung in vier Lose entsprechend den Rettungswachenstandorten mit zugeordnetem Gebiet, wären immer noch durchschnittlich fünf Rettungsfahrzeuge pro Standort anzusetzen. Von einer Zersplitterung kann dabei nicht die Rede sein. Soweit tatsächlich ein geringer Verwaltungsmehraufwand entstehen sollte, in dem die Abrechnung und Koordinierung mit mehreren Leistungserbringern zu erfolgen hat, so dürfte sich dieser Mehraufwand kaum als unverhältnismäßig herausstellen. Auch dazu wird der Mehraufwand vom Antragsgegner nicht konkret benannt. Demgegenüber dürfte durch die größere Konkurrenz um die einzelnen Lose nach aller Lebenserfahrung etwa mit Kostensenkungen im Rahmen der Vergabe zu rechnen sein. Inwiefern die Qualität bei nur einem Leistungserbringer mit einem Monopol besser sein soll, als wenn Konkurrenz besteht, vermag das Gericht nicht nachzuvollziehen. Dies stellt eine unbelegte These des Antragsgegners dar. Insgesamt dürfte daher im Rahmen dieser summarischen und überschlägigen Prüfung für die Kostenentscheidung weit überwiegendes dafür sprechen, dass die nach 11 Abs. 1 Nr. 3 RettDG LSA geforderte wettbewerbliche Auswahl auch unter Bedingungen zu erfolgen hat, die einen tatsächlichen Wettbewerb zulässt und nicht vornherein Leistungserbringer, die sich typischerweise als kleinere privater Anbieter sich am Markt bewegen, ausschließt. Rechtsmittelbelehrung: Dieser Beschluss ist gemäß 158 Abs. 2 VwGO unanfechtbar. Schade