Le droit bancaire privé suisse Das schweizerische Bankprivatrecht

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1 SZW/RSDA 4/ Le droit bancaire privé suisse Das schweizerische Bankprivatrecht Par Prof. Dr. Luc Thévenoz, Université de Genève, et Prof. Dr. Susan Emmenegger, Universität Bern, avec la collaboration de MLaw Fabianne de Vos Burchart, avocate, et MLaw Miriam Dobbins. Table des matières Inhaltsübersicht Remarques introductives Vorbemerkungen I. Contrats bancaires Bankverträge 1. Comptes, dépôts, procurations, légitimation Konten, Einlagen, Vollmachten, Legitimation 2. Placements, gestion de fortune Anlagen, Vermögensverwaltung 3. Autres contrats bancaires Sonstige Bankverträge II. Crédits Kredite III. Sûretés Kreditsicherung 1. Sûretés personnelles Persönliche Sicherheiten 2. Sûretés réelles Dingliche Sicherheiten IV. Moyens de paiement Zahlungsverkehr V. Reddition de compte, rétrocessions, renseignements Rechenschaftsablegung, Retrozessionen, Auskünfte VI. Exécution forcée Zwangsvollstreckung VII. Responsabilité extracontractuelle Ausservertragliche Haftung VIII. Divers Diverses Remarques introductives Vorbemerkungen Le rythme de la justice civile crée un inévitable décalage entre les secousses qui agitent les marchés financiers et leur prise en considération par la jurisprudence. Cinq ans après l éclatement de la grande bulle du crédit, les traces en deviennent toujours plus nombreuses dans les décisions de l année écoulée. La faillite du groupe financier Lehman se traduit en Suisse, notamment, par un examen judiciaire de l éten due des obligations résultant du conseil financier (r4, r5) et, accessoirement, par un problème de reconnaissance en Suisse d une faillite déclarée à Curaçao (r38). L effondrement de l empire Madoff pose la question du droit des banques de retenir les avoirs de leurs clients en garantie des sommes qu elles pourraient être amenés à débourser dans le cadre d actions révocatoires (claw back) à New York et ailleurs (r20, r21). Avec un peu plus de retard, on voit réapparaître les suites judiciaires de la faillite de Dieter Behring (r8, r9). Dans des marchés financiers de plus en plus complexes, et donc opaques pour l investisseur de détail comme pour la plupart des investisseurs institutionnels, le thème de la transparence domine dans les décisions résumées ci-après : transparence relative aux produits et aux risques qu ils comportent, à l activité des intermédiaires financiers, et bien sûr à leur rémunération par voie de rétrocessions. Reddition de compte et accès aux dossiers de la banque En cas de différend entre la banque et son client, le rapport de force est inégal sur le terrain de la preuve puisque l essentiel des documents permettant de retracer les activités (et omissions) de la banque et éventuellement leurs raisons se trouvent en mains de celle-ci. Le nouveau code de procédure civile ne rééquilibre pas significativement cette situation. Son art. 160 statue certes une obligation des parties de collaborer à l administration des preuves, et notamment «de produire les documents requis», mais il ne prévoit pas de moyen de contrainte. Lorsqu une partie «refuse de collaborer sans motif valable, le tribunal en tient compte lors de l appréciation des preuves» (art. 164 CPC). Deux clients à qui la banque refusait de remettre le «profil-client» et les buts d investissement qu elle avait établis eurent l idée, avant d introduire une instance civile contre la banque, de se fonder sur la loi sur la protection des données personnelles pour exiger de la banque-maître du fichier qu elle leur remette ces données personnelles qui les concernent. Dans un arrêt remarqué (r30), le Tribunal fédéral a accueilli cette prétention. Il a considéré que l art. 8 LPD confère au client le droit d exiger que la banque lui communique toutes les données personnelles en sa possession, à l exclusion des notes internes prises par le conseiller à la clientèle destinées à son usage personnel. Ce droit n est pas soumis à la preuve d un intérêt particulier. En revanche, il ne peut plus être exercé pendant qu un procès civil, pénal ou une procédure d entraide internationale est pendante (art. 2 al. 2 lettre c LPD). Les informations et documents que le client peut se faire communiquer sur la base de la LPD sont-ils plus étendus que ceux couverts par l action en reddition de compte du mandat (art. 400 CO)? Le Tribunal fédéral (r30) ne semble pas le penser, même si la pratique montre souvent une interprétation plus restrictive de l art. 400 CO que la formulation donnée ici à la communication des données personnelles selon la LPD. On remarquera à ce propos un arrêt du Tribunal d appel de Bâle-Ville (r31), pas encore définitif, qui

2 322 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence SZW/RSDA 4/2012 vise l articulation entre documents internes de la banque et reddition de compte selon l art. 400 CO. Le client souhaitait connaître comment les appels de marge exigés par la banque étaient calculés. Le Tribunal estime que la reddition de compte comporte une obligation de faire un rapport détaillé sur ces calculs. Il condamne également la banque à communiquer au client des documents internes dont elle s était prévalu à son égard. Rétrocessions Les rétrocessions restent la Boîte de Pandore de notre chronique. Ouverte par un arrêt du Tribunal fédéral de 2006, elle donne naissance chaque année à de nouveaux développements judiciaires. On trouve dans cette recension pas moins de six décisions, dont deux du Tribunal fédéral et quatre des juridictions zurichoises. La plupart des demandeurs sont des institutionnels. Sans remplacer la lecture des résumés (r24 à r29), on peut noter ici quelques traits saillants d une jurisprudence qui pourrait s étendre aux assurances (r25). Comme on le sait depuis 2006, 1 la renonciation du client à la remise des rétrocessions reçues par son mandataire suppose une information préalable et spontanée sur l existence et l importance de celles-ci. Lorsque l information est insuffisante, la renonciation n est pas valable et le client peut exiger en tout temps la remise des rétrocessions retenues sans droit. L information peut être donnée en termes généraux pour un client expérimenté ; elle doit être plus détaillée et précise pour les clients inexpérimentés. L information préalable et spontanée nécessaire au consentement du client n exclut pas le droit du client d obtenir un décompte détaillé des versements reçus et conservés. Une renonciation anticipée à cette reddition de compte n est pas possible (r24). L obligation de rendre compte de toutes les rémunérations reçues directement ou indirectement de tiers peut être plus large que l obligation de restitution, et donc porter sur des sommes qui ne devront pas être remises au client, sans quoi celui-ci ne serait pas en mesure de sauvegarder ses intérêts (r27). 1 ATF 132 III 460, RSDA 2006, 295 r5 ; v. aussi RSDA 2010, 317 r12 et RSDA 2011, 384 r14. La banque qui verse des commissions à un apporteur d affaires ne peut pas se prévaloir d un engagement de confidentialité envers celui-ci pour refuser de renseigner son client sur les commissions qu elle a versées (r28). L affaire qui pourrait avoir la plus grande portée a été décidée par le Tribunal supérieur de Zurich (r26) et est maintenant pendante devant le Tribunal fédéral. Elle porte sur les rétrocessions liées aux placements collectifs et aux produits structurés. Dans un arrêt minutieusement motivé, le Tribunal supérieur a jugé que les «commissions d état» (Bestandespflegekommissionen) versées périodiquement par le promoteur au distributeur de ces produits financiers, commissions calculées proportionnellement à l encours (volume) de ces produits, sont effectivement des rétrocessions au sens de la jurisprudence fédérale. Les juges zurichois se fondent notamment sur la no profit rule déjà énoncée par le Tribunal fédéral, à savoir que, hormis les honoraires convenus, le mandataire ne doit être ni enrichi ni appauvri par l exécution du mandat. Les commissions d état rémunèrent la capacité d agrégation du distributeur plutôt que les prestations qu il fournit. Cet arrêt prend la forme d une victoire à la Pyrrhus pour le demandeur. Celui-ci n obtient qu un montant d environ CHF Les juges zurichois considèrent en effet que les rétrocessions reçues par la banque des autres sociétés de son groupe qui produisent des placements collectifs ou émettent des produits structurés ne sont pas, économiquement parlant, reçues de tiers et échappent donc à l obligation de restitution de l art. 400 CO. La messe n est pas dite tant que le Tribunal fédéral ne s est pas prononcé. Les arguments retenus par les juges zurichois pour assimiler les commissions d état aux rétrocessions paraissent difficiles à écarter. On peut douter en revanche de la distinction entre rétrocessions payées à l intérieur d un groupe bancaire (ou d un conglomérat financier) d une part et rétrocessions reçues de tiers. Si cette distinction était maintenue, elle consacrerait une étonnante intervention de politique structurelle, mettant en péril les modèles d open architecture et donc la possibilité des clients sous mandat de gestion ou de conseil d avoir accès à d autres produits que les produits-maison. Il faut saluer le courage des tribunaux suisses dans ces affaires de rétrocession, dont les enjeux économiques sont tout à fait considérables et ne peuvent être considérés isolément du reste du monde. Il faut

3 SZW/RSDA 4/2012 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence 323 aussi se souvenir que les changements de jurisprudence n ont pas de régime transitoire. Lorsqu elle déclare le droit en statuant par exemple une obligation de restitution pour les rétrocessions retenues par un intermédiaire financier pendant les dix ans précédant la fin du mandat (art. 362 CO, r26), cette règle clarifiée (et non statuée) s applique potentiellement à tous les intermédiaires financiers avec le même effet rétroactif. Rétrospectivement, les professionnels regretteront peut-être que le législateur (ou le régulateur, dans la mesure où il en aurait le pouvoir) ne soit pas intervenu pour fixer les règles du jeu pour le futur, avec un régime transitoire clair et prévisible. Information sur les produits et conseil en placement Les certificats émis par Lehman et recommandés par Credit Suisse à ses clients font l objet de deux décisions du Tribunal fédéral. Dans la première en date (r5), sur recours contre un jugement bernois commenté l année dernière, 2 le Tribunal fédéral a considéré que la banque n enfreignait pas les instructions de son client («pas d actions US et pas d actifs en USD») en lui recommandant des certificats («CHF Podium Notes») en francs suisses émis par Lehman Brothers Treasury BV, filiale néerlandaise du groupe, sur ses propres actions et garantis par la maison mère aux Etats-Unis. Malheureusement pour le lecteur, l arrêt ne se prononce pas sur les autres griefs en raison de leur caractère purement appellatoire. Le deuxième arrêt (r4) est plus approfondi. Il porte sur des certificats «CPU Plus» à capital garanti acquis par un investisseur institutionnel dans le cadre d un mandat de conseil. Ce produit comportait un risque de taux d intérêt qui avait été suffisamment expliqué. Comme tout dérivé ou produit structuré, il comportait aussi un risque de contrepartie sur l émetteur, la même filiale européenne du groupe Lehman que plus haut, garantie par la maison mère. Le Tribunal fédéral considère que la notion de «capital garanti» était suffisamment bien expliquée, qu elle n a pas fait naître des attentes infondées, et que la banque recommandant ce produit n avait pas besoin d attirer particulièrement l attention de son client sur le risque de contrepartie, car il s agit d un risque usuel. En 2 RSDA 2011, et 382 r9. outre, en tant que conseillère de son client et non gérante de son portefeuille, elle n avait pas l obligation de surveiller les positions détenues par le client pour lui recommander, le cas échéant, de revendre ce même produit. Le Tribunal fédéral estime que, sauf convention contraire, un tel service, qui est onéreux (aufwendig), n est pas compris dans la relation de conseil. Le malentendu paraît fréquent. Le client qui se trouve dans une relation de conseil avec sa banque ou avec un autre intermédiaire financier peut penser que le conseil ne se limite pas à des recommandations à l achat, mais devrait aussi comprendre des recommandations de vendre certaines positions. Ce devrait notamment être le cas lorsque le conseil est rémunéré pour lui-même, indépendamment des transactions décidées par le client. Mais le mandat de conseil rémunéré par une commission est l exception. La plupart des conseils prennent la forme de recommandations, spontanées ou sollicitées par le client, dont la rémunération prend la forme de commissions de transactions et/ou de rétrocessions. Lorsque le conseiller est rémunéré sur une base durable par des commissions d état, est-il justifié qu il n assume aucune obligation de surveillance à l égard de son client? L existence ou non de cette surveillance devrait en tout cas être clarifiée à l égard du client. On pourrait ici s inspirer d une proposition qui figure dans le projet de révision de la directive sur les marchés d instruments financiers (MiFID), qui renonce à imposer une obligation de surveillance mais exige du conseiller qu il informe clairement son client sur le fait qu il assure ou pas une telle surveillance. 3 Mandat de gestion de fortune Seules deux décisions du Tribunal fédéral concernent ici le mandat de gestion de fortune. Toutes deux montrent les conditions restrictives auxquelles la jurisprudence soumet la responsabilité du mandataire. Le premier arrêt (r6) retient que la vente d options à 3 Cf. art. 24(3) de la proposition de la Commission du 20 octobre 2011, OM (2011) 656 final : «lorsque des conseils en investissement sont fournis, les informations précisent s ils le sont de manière indépendante et s ils reposent sur une analyse large ou plus restreinte du marché et elles indiquent si l entreprise d investissement fournira au client une évaluation continue du caractère approprié des instruments financiers qui lui sont recommandés».

4 324 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence SZW/RSDA 4/2012 découvert n est pas une opération ordinaire et n était donc pas autorisée, mais déboute le client qui n a pas prouvé le dommage qui en est résulté. Et les deux décisions (r6, r7) affaiblissent radicalement l obligation essentielle qui consiste à établir un profil financier du client avant de décider d une stratégie de placement. Dans les deux affaires, les juges de Mon Repos n ont tiré aucune conséquence du fait que le mandataire avait entièrement négligé d établir un tel profil! Responsabilité de la banque dépositaire S il est une activité qui paraissait comporter peu de risques pour la banque, c est la prise en dépôt et la conservation d actifs financiers. Mais c est du passé et la variété des risques que la banque dépositaire encourt devient toujours plus évidente. Cette évolution ne se produira probablement pas, en Suisse, sur le terrain de la responsabilité de la banque dépositaire de placements collectifs, notamment quant à la responsabilité du chef des sous-dépositaires. Tels que révisés par les chambres fédérales, les art. 73 et 145 LPCC ne bouleversent pas le régime existant et restent très en-deçà des règles européennes. 4 On trouve cependant dans la jurisprudence de cette année d autres exemples parlants et parfois inattendus de la responsabilité de la banque dépositaire. La saga Behring nous en donne deux illustrations, dont les faits sont substantiellement identiques, mais dont les jugements sont exactement contradictoires. En passant par leur banque dépositaire, les investisseurs souscrivaient des Notes émises par Moore Park Investments Inc. Ces notes étaient émises sur une base continue, de manière semblable à des obligations de caisse. Elles n avaient en principe pas de durée déterminée mais étaient dénonçables au remboursement moyennant un délai de préavis. Le taux d intérêt était fixé pour toutes les Notes pour l année en cours et pouvait être revu pour l année suivante. En revanche, l investisseur choisissait le moment où 4 Art. 21(12) et (13) de la directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d investissement alternatifs (AIFMD) ; Commission européenne, Proposition de directive modifiant la directive 2009/65/CE (OPVCM IV) du 3 juillet 2012, COM (2012) 350 final, à l art. 24. il souscrivait (et libérait) les Notes ainsi que le montant qu il souhaitait investir. Le Tribunal de commerce de Zurich (r8) a jugé que ces Notes ne sont pas des obligations d emprunt, qu elles ne sont donc ni soumises à l obligation de prospectus de l art CO, ni d ailleurs à la directive de l Association suisse des banquiers relative aux Notes de débiteurs étrangers (2001). Statuant sept mois plus tard, le Tribunal d appel de Bâle-Ville (r9) s est expressément écarté de l opinion retenue par les juges zurichois. Considérant que les conditions des Notes étaient identiques, même si elles étaient émises à des moments différents, il y a vu des obligations d emprunt soumises au prospectus obligatoire selon l art CO dès lors qu elles avaient été proposées à un cercle indéterminé d investisseurs. On ne connaîtra pas l avis du Tribunal fédéral, qui n a pas été saisi de recours. Mais on rappellera que l émission (publique) d obligations de caisse est réservée aux banques précisément parce que l absence de prospectus assurant l information du déposant est compensée par la surveillance prudentielle qu exerce la FINMA et par la publication des comptes. Les banques dépositaires participaient à l émission des Moore Park Investment Notes parce qu elles intervenaient dans leur souscription. L affaire Madoff a révélé un autre cas de responsabilité de la banque dépositaire, même lorsque celle-ci n a d aucune manière participé à l acquisition du produit. En exerçant l équivalent étatsunien de notre action révocatoire, le liquidateur de la faillite exige des banques dépositaires la restitution de tous les profits (fictifs) reçus pour le compte de leurs clients. Les sommes en jeu sont considérables. Certaines banques ont transigé, la plupart continuent de se défendre. Elles courent cependant le risque de devoir rembourser des sommes qu elles ont créditées à leurs clients et dont elles ne sont souvent même plus les dépositaires. La banque confrontée à ce risque peut-elle s opposer au retrait des avoirs du client, retrait qui la priverait de sa meilleure chance de se faire rembourser les sommes qu elles pourraient devoir débourser pour le compte de ce client? Peut-elle notamment faire valoir son (ses) droit(s) de gage contractuel(s)? La réponse au fond du Tribunal fédéral n est pas encore connue. Il a certes déjà décidé que, lorsque la banque s oppose pour ces motifs à la restitution des avoirs du client, celui-ci ne peut pas obtenir un jugement en procédure sommaire parce qu il ne s agit pas

5 SZW/RSDA 4/2012 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence 325 d un cas clair au sens de l art. 248 al. 1 lettre b du nouveau Code de procédure civile (r21). Quant au Tribunal de cassation de Zurich (r20), il a exclu le droit de la banque en se fondant sur le texte clair du contrat de gage signé par la banque et le client, qui ne garantissait que les créances nées des contrats conclus entre le client et la banque. Or la banque revendiquait le gage en garantie de créances acquises de ses propres clients qu elle avait dû indemniser. Le cas était donc un peu particulier. La clause des conditions générales était certes plus favorable à la banque, mais l arrêt considère à juste titre que l accord exprès des parties prévaut sur les conditions générales. Article 11 LBVM L art. 11 LBVM, et notamment son devoir d information, est l objet de deux décisions notables. Dans son arrêt déjà cité relatif aux Moore Park Notes (r8), le Tribunal de commerce de Zurich écarte son application au motif que «ces Notes ne sont pas des valeurs mobilières parce que, par leur structure individualisée, elles ne sont pas susceptibles d être diffusées en grand nombre» (art. 2 lettre a LBVM ; art. 4 OBVM). On pourrait imaginer que le Tribunal d appel de Bâle-Ville eût abouti à la conclusion inverse, mais il n a pas eu besoin d examiner l art. 11 LBVM, ayant retenu une responsabilité fondée sur l art CO (r9). De manière plus discutable, le Tribunal supérieur de Zurich a nié à l art. 11 LBVM le caractère de norme protectrice (Schutznorm) dont la violation peut constituer un acte illicite au sens de l art. 41 CO (r43). Il se fonde sur son texte, qui parle des devoirs du négociant «envers ses clients», rapport qualifié qu il nie au cas d espèce. Cette solution paraît fort critiquable puisqu un produit structuré est précisément un contrat (complexe) passé entre l émetteur et l investisseur. En outre, l affirmation que l art. 11 LBVM n est pas une norme de protection et ne peut fonder un acte illicite contredit l arrêt du Tribunal fédéral du 28 septembre 2010 (4A_213/2010, RSDA 2011, 383 r11). La vraie question est celle de déterminer qui sont les «clients» protégés par l art. 11, et si ces clients forment un cercle plus restreint que les «investisseurs» visés par l art. 1 LBVM. En revanche, il se posait un problème d application internationale de l art. 11 LBVM puisque le produit structuré était émis par une banque étrangère sans présence en Suisse. Est-il juste de soustraire au droit suisse l émetteur d un produit structuré dont, pourtant, la commercialisation en Suisse est soumise à la condition que le produit est garanti ou distribué par une banque ou un négociant suisse (art. 5 LPCC)? Si tel est le cas, il faut admettre que nos règles sur la distribution des produits en Suisse sont fort lacunaires, ce à quoi la FINMA propose de remédier. 5 Bien d autres décisions, certaines convaincantes, certaines surprenantes, sont résumées ci-dessous. Ces remarques préliminaires ne permettent pas de les citer toutes mais espèrent avoir ouvert l appétit du lecteur. Titres intermédiés Deux ans après l entrée en vigueur de la loi sur les titres intermédiés (LTI), le Tribunal fédéral l a appliquée à la restitution, entre deux frères, d actions au porteur et de bons de participation d une société familiale. Ces titres étaient conservés par le dépositaire central suisse (SIS SIX SA) et comptabilisés au «dépôt» (on dira maintenant au compte de titres) du défendeur à la restitution (r45). La motivation de l arrêt emprunte beaucoup au message du Conseil fédéral (FF ), cite à propos les auteurs alémanique et ignore avec superbe (ou inconscience?) la doctrine romande. Il résulte de l arrêt que, les titres en question étant conservés en dépôt collectif au jour de l entrée en vigueur de la LTI, ils ont été convertis ex lege en titres intermédiés ce même 1 er janvier On notera d ailleurs que le caractère privé (non coté) de la société émettrice n affecte en rien cette conversion. L arrêt relève que cette conversion n est pas automatique pour les titres émis sous forme de droits-valeurs, qui (avant le 1 er juillet 2010) devaient préalablement être inscrits au registre principal tenu par un dépositaire. Le Tribunal fédéral relève ensuite que les titres intermédiés, «biens sui generis», ne peuvent pas être revendiqués (au sens de l art. 641 CC) et échappent aux règles sur la possession (art. 919 ss CC). Les prétentions en restitution sont de nature personnelle. La 5 FINMA, Réglementation sur la production et la distribution de produits financiers du 24 février 2012, au point 14.

6 326 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence SZW/RSDA 4/2012 légitimation passive du défendeur repose ici sur sa qualité de mandataire tenu de rendre compte (art. 400 CO), et non sur une possession immédiate qui a cessé lors de la conversion des papiers-valeurs en titres intermédiés. Pour établir la nature personnelle des prétentions se rapportant aux titres intermédiés, le Tribunal fédéral se réfère à l art. 29 LTI. Il est opportun de signaler que lorsque ces prétentions ne sont pas fondées sur un contrat (comme c était ici le cas), sur un acte illicite ou sur une gestion d affaires sans mandat, elles relèvent des règles sur l enrichissement illégitime. Cette créance, qui est soumise à la prescription, est cependant renforcée par un droit de distraction dans la faillite du débiteur lorsque des titres de même genre et de même espèce se retrouvent dans la masse en faillite. I. Contrats bancaires Bankverträge 1. Comptes, dépôts, procurations, légitimation Konten, Einlagen, Vollmachten, Legitimation r1 Konkludente Kündigung eines Kontokorrentvertrags. Verjährung. Résiliation par acte con cluant d un contrat de compte courant. Prescrip tion. Der Kläger verlangt die Rückerstattung der Belastung seines Kontokorrentkontos durch einen nicht legitimierten Checkbezug in Höhe von USD Die Bank macht geltend, der Anspruch sei verjährt, weil der Kläger erst zehn Jahre und zwei Mona te nach der Auflösung des Kontokorrentkontos die Betreibung für diese Sum me eingeleitet habe. 1. Eine Kündigungserklärung ist nicht an eine bestimmte Form ge bunden und sie kann auch konkludent erfolgen. Im Entscheidfall hat der Kläger der Bank einen Überweisungsauftrag über USD erteilt, im Wissen da rum, dass sein Kontoguthaben rund USD betrug. Die Bank hat dem Kläger den ge samten Restbetrag von USD überwiesen und das Kontokorrent am 7. März 1997 geschlossen. Als erfahrener Geschäftsmann wusste der Kläger, dass die Bank mit einer Überweisung, die höher ausfiel als sein Überweisungsantrag, das Kontokorrent verhältnis beendete. Wollte er das Konto weiterführen, hätte er re mon strie ren müs sen. 2. Die zehnjährige Verjährungsfrist begann im zu beurteilenden Auftrags verhäl tnis bei dessen Beendigung zu laufen. Sie endete folglich spätestens am 7. März Bei Einleitung der Betreibung im Mai 2007 waren somit allfällige For derun gen ge stützt auf den Kontokorrentvertrag verjährt. BGer, 23. September 2011, 4A_256/2011 (I. zivilrechtliche Abteilung, H c. X AG). Vorinstanz: HGer ZH, 28. März 2011 (SZW 2011, 379 r4). 2. Placements, gestion de fortune Anlagen, Vermögensverwaltung r2 Conseil en placement. Fonds de placement étranger. Devoir d information. Conflits d intérêts. Responsabilité de la banque pour sa filiale étrangère gérant le fonds. Anlageberatung. Ausländischer Fonds. Informationspflichten. Interessenkonflikte. Haftung der Bank für ihre ausländische, den Fonds verwaltende Tochtergesellschaft. Un fonds de placement étranger et son promoteur souscrivent, sur conseil d une banque suisse, des parts d un fonds de placement des Bahamas géré par la filiale bahamienne de cette banque. Action en responsabilité contre la banque suisse fondée sur des informations incomplètes (écartée) et sur la responsabilité de la banque suisse pour la gestion du fonds bahamien (renvoi à l autorité cantonale). 1. La loi sur les fonds de placement de 1994, en vigueur au moment des faits, ne s applique pas à la distribution en Suisse d un fonds étranger, faute d appel au public en Suisse, au sens des art. 2 al. 2 LFP, 45 al. 1 LFP et 1a OFP. 2. Le droit suisse est applicable en vertu de l art. 117 al. 2 LDIP. 3. Dans le contrat de conseil en placement, la banque conseille son client à propos de la gestion de ses avoirs, mais ce dernier décide lui-même des opérations à effectuer. Le service que rend la banque comprend un aspect de renseignement et un aspect de conseil. Les devoirs et la responsabilité du conseiller en placements sont définis par les règles du mandat. Est soumise à de telles règles la banque qui présente divers fonds de placement à son client déjà détenteur d un compte et lui prodigue conseils et avis. L information donnée doit être exacte, compréhensible et complète. La banque doit renseigner sur tous les points propres à influencer la décision de son client. 4. Pas d obligation de la banque d offrir des garanties quant à l évolution du fonds de placement. La LPCC ne constitue pas une codification des usages et ne permet dès lors pas de définir les obligations contractuelles de la banque, qui se déterminent exclusivement selon les règles du mandat. Une banque qui communique le montant des frais encourus par un fonds ainsi que le montant des commissions des années précédentes ne garantit rien quant à leur évolution future. In casu, les informations fournies par la banque ne contreviennent pas à ses obligations. 5. Un conflit d intérêts entre la banque et les investisseurs est quasi inhérent au système; in casu, les intérêts ne divergeaient pas au point

7 SZW/RSDA 4/2012 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence 327 que l intimée aurait dû s abstenir de proposer l investissement à ses clients. 6. La responsabilité de la banque suisse pour la gestion du fonds de placement peut être envisagée soit en raison de sa qualité d organe de fait de sa filiale bahamienne ou du fonds de placement lui-même, soit en application du principe de transparence. L art. 159 LDIP ne s applique pas, puisque toutes les parties impliquées savaient que le fonds de placement était incorporé aux Bahamas. Renvoi de la cause à l autorité précédente, afin qu elle détermine, au regard du droit des Bahamas, si la banque peut être recherchée en responsabilité pour la gestion du fonds. TF, 3 novembre 2011, 4A_274/2011 (I ère Cour de droit civil, X Ltd et A c. Banque Y SA). de Gottrau, < actualité n 786. r3 Achat et exercice d options sur actions non cotées. Devoir d information du négociant. Kauf und Ausübung von Optionsrechten auf nicht kotierte Aktien. Informationspflichten des Effektenhändlers. Relation de compte et de compte de titres, sans mandat de conseil ni de gestion de fortune. Le client achète hors bourse 50 millions d actions d une société non cotée pour 5000 USD. Distribution gratuite de 50 millions d options d achat sur les mêmes titres. Exercice des options par le client portant sur 2 milliards d actions de la même société pour un prix total de USD. 1. Une banque qui s engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d un investisseur n est pas tenue à une sauvegarde générale des intérêts de son client. En cas d ordres précis et inconditionnels du client, devoir d information à charge de la banque uniquement dans des situations exceptionnelles, soit en cas de rapport de confiance particulier ou lorsque la banque a ou aurait dû reconnaître que le client n a pas identifié un danger lié au placement. 2. L art. 11 LBVM impose également un devoir d information, mais un négociant n a en principe pas à vérifier si une opération déterminée est adaptée aux besoins et à la situation patrimoniale particulière du client. 3. In casu, la banque a informé le client que le prix d exercice des options serait déterminé par le cours des actions au moment de l exécution de l ordre et que les nouvelles actions seraient bloquées pendant un an. Elle n était pas tenue d avertir le client que la société lui était inconnue ni de l informer sur les risques particuliers du marché hors bourse. Le client n a pas lu les communications de la banque et son attitude désinvolte ne pouvait pas être identifiée par cette dernière. Le client a manifesté de la détermination dans l exécution de l opération et n a sollicité aucune espèce de conseil. TF, 16 août 2011, 4A_271/2011 (I ère Cour de droit civil, X c. Z SA). r4 Anlageberatung. Strukturierte Produkte. (Kei ne) Informationspflichten über Emittentenrisiko. Conseil en placement. Produits structurés. Pas de devoir d information concernant le risque d émetteur. [Lehman] Die Klägerin ist eine Genossenschaft, die auf dem Gebiet der Schweiz mit der Verwertung von Urheberrechten an audiovisuellen Werken betraut ist. Sie verlangt von der Bank Scha den er satz in Höhe von CHF 3 Mio. wegen Verletzung von Informations pflichten im Zu sammenhang mit dem Erwerb von Lehman- Zertifikaten. 1. Zwi schen den Parteien be steht ein Anlageberatungsvertrag. Die Bank hat weder ihre Informationspflichten nach Art. 11 BEHG noch ihre auftragsrechtlichen Pflichten verletzt. 2. Das fragliche Pro dukt (CPU Plus) enthielt im Wesentlichen ein Emittentenrisiko und ein Zins risi ko. Über das Zinsrisiko wurde die Kundin aufgeklärt. Über das allgemeine Emit tenten risiko musste weder gestützt auf Art. 11 BEHG noch gestützt auf Auftrags recht auf geklärt werden: Der Grundsatz, dass über übliche Risiken, zu denen auch das Emit tenten- oder Bonitätsrisiko zählt, nicht aufgeklärt werden muss, gilt auch bei struk turierten Produkten. 3. Mit dem Angebot eines Produkts mit Kapitalschutz wurde der Kundin keine falsche Sicherheit vorgespiegelt. So ging nach den vorinstanzlichen Feststellungen aus dem so ge nann ten «fact sheet» klar hervor, was unter «Kapital schutz» zu verstehen sei, nämlich die Rück zahlung (des in ves tierten Kapitals) durch den Emittenten. 4. Die Bank musste auch nicht über das Feh len einer prudentiellen Aufsicht über Investmentbanken in den USA in for mieren. Die Vorinstanz erwog in rechtlich nicht zu beanstandender Weise, dass die nach dem Kon kurs von Lehman festgestellte ungenügende Aufsicht über Investment Ban ken in den USA nicht ausreicht, um von einem allgemein bekannten Risiko im Zeit punkt des Anlageentscheids zu sprechen. 5. Die Bank hat keine Sorgfalts- und Treue pflich ten verletzt, indem sie der Kundin den CPU Plus mit Lehman Brothers Treasury Co. B.V. als Emittentin und Lehman Brot-

8 328 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence SZW/RSDA 4/2012 hers Holdings Inc. als Garantin ins Depot gelegt hat. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vor in stanz entsprach das CPU-Plus-Pro duk t der bisherigen Risikostrategie der Klägerin. 6. Die Bank hat keine Warn pflicht verletzt, indem sie nicht spätestens Anfang März 2008 auf die schwierige finan ziel le Situation bzw. den drohenden Kollaps von Lehman Brothers Inc. hin ge wie sen und einen Ver kauf des Produkts CPU Plus empfohlen hat. Eine solche Warnpflicht setzt de facto eine ständige Überwachung des Depots vo raus. Darin liegt aber eine aufwendige Dienstleistung, die nicht unentgeltlich er bracht wird. Bei einer An lageberatung, die ausserhalb einer eigentlichen Ver mö gens verwaltung erfolgt, kann der Kunde ohne anderslautende Vereinbarung grund sätz lich nicht erwarten, dass die Bank das Wertschriftendepot dauernd überwacht und ihn gegebenenfalls auf Gefahren hinweist. 7. Dass die Bank vorab Kenntnis vom Zusammenbruch von Leh man hatte und sie daher die Kundin nach Treu und Glauben ausnahmsweise hät te informieren sollen, ist nicht erstellt. Die Ra ting - agenturen haben Lehman bis zu letzt als kreditwürdig beurteilt. Ein (zusätzliches) Wissen der Bank um die Bonität von Lehman lässt sich auch nicht ohne weitere Konkretisierung daraus ableiten, dass die Bank im Juli 2008 die frühere Finanzchefin von Lehman anstellte. Auch ist nicht er wiesen, dass die Bank im März eigene Bestände von Lehman-Produkten ab gestos sen hat. Vielmehr hält der einschlägige Bericht der FINMA fest, die Bank sei vom Kon kurs von Lehman genauso betroffen gewesen wie ihre Kunden. BGer, 3. Februar 2012, 4A_525/2011 (I. zivilrechtliche Abteilung, suissimage c. Credit Suisse AG). Vorinstanz: HGer ZH, 23. Mai 2011, r27 hinten. Jurius, Jusletter, 15. Mai 2012; Fischer, < cdbf>, actualité n 807. r5 Anlageberatung. Strukturierte Produkte. Keine Verletzung der Aufklärungspflichten. Conseil en placement. Produits structurés. Pas de violation du devoir d information. [Lehman] Der Kläger hat aufgrund des Zusammenbruchs der Lehman Brothers Inc. einen finanziellen Verlust aus einer «CHF Podium Note auf Aktien Lehman Brothers Treasury BV» erlitten, die er aufgrund einer Anlageempfehlung der Bank im November 2007 gekauft hatte. Das Bundesgericht folgt im Entscheid und in den Erwägungen der Vorinstanz (SZW 2011, 382 r9). 1. Die Bank hat keine Vertragsverletzung begangen, als sie dem Kunden im November 2007 die CHF Podium Note empfahl. Zwar hat der Kunde im Februar 2005 erklärt, er wolle keine US- Aktien und keine auf US-Dollar lautenden Anlagen kaufen. Der Bankmitarbeiter musste aber diese Erklärung nach Treu und Glauben nicht so verstehen, dass es ihm verwehrt sei, dem Kunden ein auf Schweizer Franken lautendes strukturiertes Derivat, das von einer europäischen Gesellschaft emittiert und von deren US-Muttergesellschaft garantiert ist, zur Anlage zu unterbreiten. 2. Die übrigen Rügen des Kunden sind über weite Strecken appellatorischer Natur. Er ist damit nicht zu hören. BGer, 12. Dezember 2011, 4A_383/2011 (A c. Bank X AG). Vorinstanz: HGer BE, 25. August 2010 (SZW 2011, 382 r9). Fischer, ius.focus 2/2012, 8 f.; Ders., < actualité n 788; Der Bund, 15. Dezember 2011, 11; NZZ, 15. Dezember 2011, 33 (Anleger verliert Lehman-Klage); Der Bund, 6. Februar 2012, 6; Jurius, Jus letter, 19. Dezember 2011 (Lehman-Pleite: Beschwerde von Berner Kleinanleger abge wie sen). r6 Mandat de gestion de fortune. Politique de placement. Diversification. Preuve du dommage. Vermögensverwaltungsvertrag. Anlagestrategie. Diversifikation. Beweis des Schadens. Contrat de gestion de fortune conclu par actes concluants, sans définition d une politique de gestion ni restrictions quant aux placements. 1. La banque a violé son obligation de diligence en ne précisant pas avec son client la politique de gestion. Mais cette violation n a pas causé de dommage puisque la banque a suivi une politique de gestion dynamique correspondant au souhait d un rendement élevé exprimé par le client. 2. L existence d une règle de gestion communément admise selon laquelle un portefeuille ne devrait pas contenir davantage qu une proportion déterminée de titres émanant du même secteur économique n a pas été établie en procédure. Comme le client avait conféré un «mandat large» à la banque et recherchait un rendement élevé, une concentration de 32% dans les actions du secteur high tech en 2000 n était pas excessive. 3. La vente d options d achat à découvert n est pas une opération ordinaire et n était pas autorisée dans ce mandat. Cependant, le client n a pas prouvé le dommage résultant de cette violation. Il aurait dû établir une liste de toutes les opérations prohibées pour déterminer si elles ont causé une perte nette. TF, 22 juin 2011, 4A_90/2011 (I ère Cour civile, X c. Y AG). r7 Vermögensverwaltungsvertrag. Kundenprofil. Aufklärungspflichten. Gestion de fortune. Profil-client. Devoir d in for mation. 1. Das Erstellen eines Kundenprofils, welches zu den Sorgfaltspflichten des Ver mö gensverwal ters gehört und vor oder gleich zeitig mit dem Abschluss des Ver mögens ver wal tungs vertrags erfolgen muss, dient insbesondere dem Zweck, das Ausmass des Risikos zu bestimmen, das der Kunde bei der Anlage des Geldes ein gehen will und nach seinen Lebensumständen auch eingehen kann. Dem Kunden profil kommt in dessen hinsichtlich der Risikofrage keine selbständige Bedeutung zu. Ist der Kun de nach dem Wortlaut des Vermögensverwaltungs ver trages mit einer spekulativen Anlagepolitik einverstanden, so kann er sich nicht darauf berufen, dass das nicht erstellte Kundenprofil eine konservative Anlagepolitik ergeben hätte. 2. Die Risikoaufklärung des Kunden hat keinen Selbstzweck, sondern dient dazu, Informationsdefizite auszugleichen. Kennt der Kunde die Risiken, braucht er keine Aufklärung. Der Kläger und seine damalige Ehefrau waren nach treffender Fest stel lung der Vorinstanz sachkundig: Die Ehefrau studierte Volks- und Betriebs wir tin, der Kläger war unter anderem Verwaltungsrat einer Ver mö gensverwaltungsgesellschaft. Das Ehepaar ist zudem gegenüber der Bank als sachkundig aufgetreten. Die Bank durfte daher den Kläger als aufgeklärt betrachten, zumal die Risiken des gewählten Anlagekonzepts (Aktienanteil 70%) leicht erkennbar waren.

9 SZW/RSDA 4/2012 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence 329 BGer, 27. Juni 2011, 4A_140/2011 (I. zivilrechtliche Abteilung, X c. Bank B). Jentsch/von der Crone, SZW 2011, 639 ff.; Reinwald, ius.focus 9/2011, 8 f. r8 Haftung der Depotbank. Prospektpflicht für Anleihensobligationen (verneint). Responsabilité de la banque dépositaire. Obligation de prospectus pour un emprunt obligataire (non). [Behring] Geschädigte Anleger, die über die später konkursite Vermögensverwalterin Creative Investment Management (CIM) in das «System Behring», namentlich in die von der Moore Park Investments Inc. ausgegebenen Notes (Moore Park Notes) investiert haben, klagen gegen die Depotbank. Die Anleger stützen ihre Klage unter anderem auf Art. 11 BEHG und die ausservertragliche Prospekthaftung im Sinne von Art OR. Das Handelsgericht hat eine Überweisung der Klage an das Zivilgericht, eventualiter das Appellationsgericht Basel-Stadt (r9) abgelehnt. 1. Es besteht keine Haftung gestützt auf Art. 11 BEHG. Die Moore Park Notes wurden für jede Gegenpartei einzeln besonders geschaffen. Zum massenweisen Handel waren sie nicht geeignet, da sie weder einen fixen, einheitlichen Betrag (Stückelung) noch eine einheitliche Laufzeit (Struktur) aufwiesen. Selbst wenn man die Anwendbarkeit des BEHG bejahen würde, stünden dem Kläger keine Ansprüche zu. Es ist erstellt, dass der Kläger über die bestehenden Risiken aufgeklärt wurde. Dass dies in standardisierter Form erfolgte, ist zulässig. Da der Kläger zudem durch einen Vermögensverwalter vertreten wurde, bestand keine Pflicht zur weitergehenden Aufklärung. 2. Es besteht keine Haftung gestützt auf Art OR. Zwar ist unbestritten, dass für die Moore Park Notes kein Prospekt erstellt wurde. Dies war auch nicht notwendig, weil es sich bei den Notes nicht um Anleihensobligationen im Sinne von Art OR handelt. 3. Als Anleihensobligation im Sinne von Art OR gilt ein in Teilbeträge aufgeteiltes Grossdarlehen mit einheitlichen Bedingungen betreffend Gesamtbetrag der Anleihe, Nennwert, Zinssatz, Ausgabepreis, Stückelung, Laufzeit, Zeichnungsfrist und Liberierungsdatum. Einheitlichkeit ist bei den Moore Park Notes lediglich beim Zinssatz gegeben, wobei selbst dieser nicht unabänderlich war, sondern jedes Jahr neu festgelegt wurde. Eine Liberierungspflicht enthält das Auf tragsformular nicht und auch der Nennwert war nicht vorgegeben, sondern konn te vom Anleger grundsätzlich selber bestimmt werden. Weiter bestanden bei den Moore Park Notes weder einheitliche Zahlungsfristen noch ein einheitliches Li be rierungsdatum. Diese wurden nämlich unbestrittenermassen laufend ausgege ben. Auch die Laufzeit der Notes war nicht einheitlich definiert, da weder ein Endverfall noch eine maximale Laufzeit festgesetzt wurde. Dem Anleger stand es frei, die Dauer der Investition im Rahmen der quartalsweisen Kündigungstermine selbständig fest zu legen. Dass ein Gesamtbetrag bezüglich der Notes bestanden hätte oder dass die Stück elung bzw. der Nennwert einheitlich gewesen wären, macht der Kläger zu Recht nicht geltend. 4. Es besteht keine Haftung aufgrund der Prospektpflicht nach der Richtlinie der Schweizerischen Bankiervereinigung zu Notes ausländischer Schuldner. Die Richtlinie war nicht ausdrücklicher oder konkludenter Bestandteil des Vertrags. Zudem gewährt sie nur Ansprüche, wenn ein falscher Prospekt erstellt wird, nicht aber im Falle eines fehlenden Prospekts. 5. Es besteht keine Haftung aus Auftragsrecht. Die Würdigung des Sachverhalts ergibt, dass die Stel lung der Bank als reine Konto-/Depotbank zu qualifizieren ist und sie keine weitergehenden Funktionen übernommen hat, aus denen sich eine vertragliche Haf tung ergeben würde. Sodann kann auch aus der Richtlinie der Bankiervereinigung zu Notes ausländischer Schuldner keine haftungsbegründende Kon kretisierung der Sorg faltspflichten der Depotbank abgeleitet werden. Bleibt es bei der Stellung der Bank als Depotbank, so gelten hierfür die bundesgerichtlichen Parameter. Allein die Re putation der Bank, welche den Kläger beeindruckt haben soll, schafft kein Ver trauens verhältnis, ebenso wenig ein allfälliges Zurverfügungstellen von Werbema te rial an die (externe) Vermögensverwalterin CIM oder die Erlaubnis zum Em pfang von Kunden in den Räumlichkeiten der Bank. Auch andere Haf tungsgrund lagen wer den abgelehnt, so unter anderem ein Wissensvorsprung der Bank, die fehlende Überprüfung der Moore-Park-Gesellschaft durch die Bank und eine Warnpflicht auf grund drohender Gefahr für die Anlage. HGer ZH, 17. Januar 2011, HG080279/U/dz (rechtskräftig; nicht publiziert). r9 Haftung der Depotbank. Prospektpflicht für Anleihensobligationen (bejaht). Responsabilité de la banque dépositaire. Obligation de prospectus pour un emprunt obligataire (oui). [Behring] Geschädigte Anleger, die über die später konkursite Vermögensverwalterin Creative Investment Management (CIM) in das «System Behring», nament-

10 330 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence SZW/RSDA 4/2012 lich in die von der Moore Park Investments Inc. ausgegebenen Notes (Moore Park Notes) investiert haben, klagen gegen die Depotbank. Die Anleger stützen ihre Klage unter anderem auf die ausservertragliche Prospekthaftung im Sinne von Art OR. 1. Nach Art Abs. 1 OR dürfen Anleihensobligationen nur aufgrund eines Prospekts öffentlich zur Zeichnung aufgelegt oder an der Börse eingeführt werden. 2. Es ist unbestritten, dass für die Moore Park Notes kein Prospekt erstellt wurde. Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei den fraglichen Notes nicht um Anleihensobligationen im Sinne von Art OR. Gleich hat das Handelsgericht Zürich in einem Entscheid vom 17. Januar 2011 entschieden (r8). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. 3. Aus der Recht spre chung und Lehre sowie aus dem Schutzzweck von Art OR ergibt sich, dass es für die Qualifikation als Anleihensobligation genügt, dass die einzelnen For derungen einheitlichen Bedingungen unterliegen und aufgrund der gesamten Umstände als Teilforderungen eines Grossdarlehens erscheinen. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm kann und darf die Pros pektpflicht nicht bereits deshalb ent fal len, weil ein oder einige wenige charakteristische Merkmale der Anleihens obligatio nen fehlen. 4. Nach verbreiteter Auf fassung be zie hen sich die einheitlichen Anleihens be din gun gen auf den Zinssatz, den Ausgabepreis, die Laufzeit, die Zeichnungsfrist und das Liberierungs datum. Wenn der Zins satz jedes Jahr im November für das folgende Jahr neu festgelegt wird, so genügt dies für die Bejahung der Einheitlichkeit des Zinssatzes. Auch die Regelung der Laufzeit ist einheitlich. Dass die Darlehen nach einer der Auslegungs varianten auf unbestimmte Zeit gewährt worden sind und die Rück zah lung des Kapitals nur bei rechtzeitiger Kündigung durch den Investor erfolgt ist, spricht nicht gegen die Qualifikation als Anleihensobligation. Wenn sodann die Li be rie rung der Notes zu einheitlichen Bedingungen immer nur während eines Quartals möglich war, so ist damit eine Art Zeichnungsfrist gegeben. Was schliesslich die Liberierungspflicht betrifft, so ist diese nicht deshalb entfallen, nur weil Zeichnung und Liberierung im vorliegenden Fall möglicherweise gleichzeitig erfolgt sind. 5. Dass es für die Anleihensobligation der Angabe der Stückelung und der Angabe des Ge samtbetrags der auszugebenen Notes bedarf, wird nur von einer Minderheitsmeinung vertreten. Demgegenüber spricht für die Qualifikation als Anleihens obligation die Bezeichnung der Papiere als «Notes», die Tatsache, dass teilweise Wertpapiere ausgestellt wurden, die Formulierung auf den Notes selbst («This Note forms one of a series of Notes») und die Zusammenfassung zu einer Global Note am Ende des Quartals, was für ein Gross darlehen spricht. Im Ergebnis handelt es sich bei den Moore Park Notes um Anleihensobligationen im Sinne von Art OR. 6. Es gibt keine Hinweise, wonach der Adressatenkreis der Notes beschränkt gewesen wäre. Auch weisen die Umstände unter anderem die Zeichnung von Notes in Höhe von mindestens CHF 20 Mio. in weniger als einem halben Jahr darauf hin, dass die Notes zur Zeichnung aufgelegt worden sind. Mit Blick auf den Erwerbsvorgang kann zudem als erstellt gelten, dass die Notes an die Anleger emittiert wurden. Also handelte es sich um eine öffentliche Anleihensobligation im Sinne von Art OR 7. Aus den vorstehenden Gründen hat für die Moore Park Notes eine Prospektpflicht bestanden. Da kein Prospekt erstellt wurde, ist die Widerrechtlichkeit gegeben. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die weiteren Voraussetzungen der Prospekthaftung im Sinne von Art OR prüft. Mit Blick auf die Vorbringen der Bank ist immerhin festzuhalten, dass die Kausalität nicht schon deshalb zu verneinen ist, weil der Anleger in ein vermeintliches Schneeballsystem investiert hat. Auch ist mit Blick auf die Tatsachen erwiesen, dass die Bank an der Emission der Notes mitgewirkt hat, weshalb ihre Passivlegitimation zu bejahen ist. AppGer BS, 24. August 2011, AZ und AZ (beide Entscheide rechtskräftig; nicht publiziert). Vorinstanz: ZivGer BS, 4. Dezember 2008 (SZW 2011, 380 r5). 3. Autres contrats bancaires Sonstige Bankverträge r10 Vertragsauslegung. Steuerlast der Bank wegen Mitwirkung bei Steuerumgehung. Keine Schadloshaltungspflicht des Kunden. Interprétation du contrat. Charge fiscale résultant de la participation de la banque à une évasion fiscale. Pas d obligation d indemniser du client. Eine Holdinggesellschaft strebt mit der Unterstützung der Bank eine steuer opti mier te Kapitalherabsetzung an. In diesem Zusammenhang fordert die Bank von der Steuerbehörde eine Rückerstattung. Die Steuerverwaltung nimmt die Rück er stattung vor, verlangt sie aber später zurück, weil der Tatbestand der Steuer umge hung erfüllt sei: Die Bank habe wirtschaftlich gesehen kein Nutzungs recht an den infrage stehenden Inhaberaktien gehabt.

11 SZW/RSDA 4/2012 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence 331 Das Bundes gericht be stätigt den Entscheid der Steuerbehörde (BGer 2A_660/2006 vom 8. Juni 2007). Die Bank fordert von der Holding gesellschaft die Er stat tung der von ihr bezahlten Ver rechnungs steuer. Das Handelsgericht Zürich weist die Klage (rechtskräftig) ab. 1. Es ist nicht erwiesen, dass es dem tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Parteien entsprach, dass die Holdinggesellschaft die Bank für allfällige, aus der Transaktion resul tie ren de Verluste schadlos halten werde. Auch aus dem Vertrauens prin zip kann die Bank nichts herleiten: Es fehlt ein schriftlicher Ver trag, der aus gelegt werden könnte. Stellt man auf die Interessenlage der Parteien ab, so erzielte die Bank erstens einen Transaktionsgewinn. Zweitens schien für die Par teien klar, dass die Verrechnungssteuer problemlos zurückgefordert werden konnte. Bei einer solchen Aus gangslage liegt es keineswegs auf der Hand, dass die Bank die Vereinbarung vernünftigerweise nur unter der Bedingung der Schad los hal tung eingegangen wäre. 2. Auch der Anspruch aus un ge recht fertig ter Bereicherung scheitert: Es war nicht die Steuer um gehung der Hol ding ge sell schaft, die zum Vermögensnachteil der Bank führte, son dern die Beteiligung der Bank an dieser Umgehung. Damit fehlt es am notwendigen wirtschaftlichen Zu sam men hang zwischen der Bereicherung und Entreicherung. Zudem hat sich das Ver mö gen der Bank aufgrund eines Entscheids der Steuerbehörde vermindert und nicht auf grund eines Eingriffs der Holdinggesellschaft. Deren Vermögensvorteil stammt nicht aus dem Vermögen der Bank, da der Bank kein Vermögensnachteil erwachsen wäre, hätte man die Mitwirkung an der Steuerumgehung verneint. HGer ZH, 31. Januar 2012, HG O (rechtskräftig): <www. gerichte-zh.ch>. NZZ, 13. März 2012, 11; Der Bund, 12. März 2012, 9 (So verspielte die Bank Julius Bär 20 Millionen Franken). r11 Rechtliche Qualifikation des Finanzplanungsvertrags. Qualification juridique du contrat de planification financière. 1. Bei der Finanzplanung geht es um eine ganzheitliche Beratungsdienstleistung. Dabei handelt es sich um eine Mischung aus Auftrag und Werkvertrag, wobei der Auftrag im Vor der grund steht. Für die Frage nach den vorvertraglichen Aufklärungspflichten ist es ohne Bedeutung, ob die Finanzplanung ein selbständiger Vertrag ist oder eine ver trag liche Nebenpflicht zum Vermögensverwaltungsvertrag bildet. 2. Das Han dels ge richt Zürich hat die Klage des Kunden abgewiesen. Das Bundesgericht ist auf die Besch wer de über weite Teile unter Hinweis auf die mangelhafte Beschwerdeschrift nicht ein ge treten, im Weiteren hat es die Beschwerde abgewiesen. BGer, 1. Dezember 2011, 4A_398/2011 (I. zivilrechtliche Abteilung, F gegen Bank X AG). II. Crédits Kredite r12 Crédits. Dénonciation. Prescription. Taux de l intérêt moratoire. Responsabilité de la banque dispensatrice de crédits. Kredite. Kündigung. Ver jährung. Verzugszins. Haftung der Bank für die Kreditvergabe. Crédits en compte courant de CHF avec intérêts à 8,5% l an accordé à deux frères, agriculteurs et propriétaires fonciers, pour le financement de projets immobiliers en Espagne et au Portugal. Constitution et cession à la banque de deux cédules hypothécaires en garantie des crédits. Difficultés dans le cadre des projets immobiliers. Retards dans les paiements. Dénonciation des crédits par la banque. Créances de la banque de plus de CHF Actions en libération de dette et en responsabilité de la banque. 1. Application du délai de prescription décennal de l art. 127 CO, qui commence à courir dès la dénonciation des crédits (art. 130 al. 1 CO; considérant 4.1 non reproduit aux ATF). 2. Une dette portant intérêt avant la demeure du débiteur à un taux conventionnel supérieur au taux légal de 5% continue dès la demeure à porter intérêt au taux conventionnel à titre de taux de l intérêt moratoire (art. 104 al. 2 CO; considérant 5, non reproduit aux ATF). 3. L envoi d un commandement de payer au tiers propriétaire d un immeuble grevé d une cédule hypothécaire vaut dénonciation au sens de l art. 831 CC. 4. Etendue du devoir de diligence de la banque: elle n a pas à vérifier d office la possibilité pour ses clients de réaliser sous l angle juridique ou économique les projets envisagés, ni de les instruire des risques liés au financement d affaires sans connotation bancaire. La banque n a pas non plus de devoir spécifique d information quant au risque lié à l ampleur de crédits (in casu, le montant des intérêts représentait cinq à six fois le montant des revenus annuels imposables des preneurs de crédit). Recours à la notion de personne raisonnable et au bon sens. TF, 30 août 2011, 4A_513/2010 et 4A_515/2010 (I ère Cour de droit civil, A.X c. Banque Z et B.X c. Banque Z, causes jointes), partiellement reproduit dans ATF 137 III 453. Meregalli Do Duc, <www. unige.ch/cdbf>, actualité n 770. r13 Contrat de prêt de consommation de durée indéterminée. Point de départ du délai de prescription. Unbefristeter Konsumkreditvertrag. Ver jährungsbeginn. 1. L obligation de rembourser est soumise à la prescription décennale de l art. 127 CO. Le délai de prescription commence à courir au moment où l obligation devient exigible au sens de l art. 130 CO. 2. In casu, s agissant d un prêt de durée indéterminée, le contrat pouvait être résilié dès sa conclusion en observant le délai de 6 semaines fixé par l art. 318

12 332 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence SZW/RSDA 4/2012 in fine CO. Le délai de prescription court depuis la première date pour laquelle il pouvait être dénoncé (6 semaines après sa conclusion), et non depuis la date pour laquelle il a été résilié. 3. Ce raisonnement ne s applique ni au prêt de consommation dans le cadre duquel des termes de remboursement ont été convenus, ni au mandat, ni au dépôt. TF, 22 décembre 2011, 4A_699/2011 (I ère Cour civile, X c. Z). r14 Crédit à terme fixe. Remboursement anticipé. Indemnisation de la perte d intérêts. Escompte. Befristeter Kreditvertrag. Vorzeitige Rückzahlung. Erstattung des Zinsgewinns. Skonto. Avance à terme fixe de CHF 12 millions pour une durée de 7 ans au taux d intérêt de 4%. Clause des conditions générales stipulant le paiement de la «perte d intérêts constatée» en cas de résiliation anticipée du crédit. 1. Domicile étranger de l emprunteur. En l absence d une élection de droit, application du droit suisse en vertu de l art. 117 al. 3 let. b LDIP. 2. Interprétation selon le principe de confiance. En cas de remboursement anticipé, l emprunteur s est obligé à couvrir la perte des intérêts qui en résulte. Conformément à un usage bancaire constaté par la cour cantonale, le calcul consistant à déduire du taux d intérêt convenu le taux d intérêt d un placement sur le marché monétaire ou le marché des capitaux pour la durée résiduelle est conforme à l art. 81 al. 2 CO. 3. L art. 43 al. 1 CO n est pas applicable puisqu il ne s agit pas de dommages-intérêts. 4. L art. 17 LCC n est pas applicable au cas d espèce. TF, 16 décembre 2011, 4A_409/2011 (I ère Cour de droit civil, X c. Y SA). r15 Darlehensvertrag. Auslegung. Ausschluss der persönlichen Haftung des Borgers verneint. Prêt. Interprétation. Exclusion de la responsabilité personnelle de l emprunteur (non). Die Parteien schlossen einen Darlehensvertrag über zweimal 5 Mio. USD. Als Sicherheit dienen Aktien einer Drittgesellschaft. Die Darlehensgeberin belangt den Borger. Umstritten ist, ob die Parteien gewöhnliche Darlehensverträge abgeschlossen und die Rückzahlungspflicht des Beschwerdeführers mit Wertpapieren abgesichert haben, oder ob die Wertpapiere unter Ausschluss einer persönlichen Haftung des Beschwerdeführers als alleiniges Haftungssubstrat dienen (sog. «non-recourse» Darlehen). 1. Die einschlägige Klausel des Darlehensvertrags wird unter dem Titel «collateral» geführt und lautet wie folgt: «A. Limited hereby guarantees the obligations of Borrower under this agreement and, notwithstanding any provision in this Agre ement to the contrary, the sole collateral and recourse for Borrower s obligations here under are the ( ) shares of common stock of B. Inc. owned by A. Limited as referred to above.» Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie gestützt auf die Systematik (Titel «collateral») und den Wortlaut der Klausel ent schie den hat, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein «non-recourse»-dar le hen handelt, sondern dass die Haftungsbeschränkung nur für die A. Limited in ih rer Funktion als Bürgin für das Darlehen vereinbart wurde. 2. Aus dem Jahres zinssatz von 16% bzw. 19% kann der Borger ebenfalls nichts ableiten, was für ein «non-re course»-darlehen sprechen würde. BGer, 31. Mai 2011, 4A_370/2010 (I. zivilrechtliche Abteilung, X c. Y AG). r16 Gesetzliche Vertretung. Wirtschaftlich Berechtigter. Nichtigkeit eines Kreditvertrags. Représentation légale. Ayant droit économique. Nullité d un contrat de crédit. Der Vater der damals sechsjährigen Tochter eröffnet mehrere Konten und ein Wertschriftendepot auf deren Namen. Er schliesst im Namen der Tochter einen Kreditvertrag mit der Bank ab, dem die Wertschriften im Depot als Sicherheit dienen. Der Kredit wird notleidend, die Bank verwertet die verpfändeten Wertschriften. Die Toch ter klagt gegen die Bank auf Schadenersatz wegen weisungswidriger In ve sti tio nen mit Verlustfolge und auf Feststellung einer gesetzeswidrigen Kredit ver gabe. 1. Die Tochter ist zur Klage aktivlegitimiert. Sowohl die Kontokorrent- wie auch die De potverträge lau ten auf den Na men der Tochter und sie wird in den Unterlagen aus drücklich als Ver tragspartnerin be zeichnet. Die von der Bank behauptete wirt schaft liche Berechti gung des Vaters ist für die Aktiv le gi ti mation grundsätzlich be deutungs los: Ein «Durch griff» auf den wirtschaft lich Berechtig ten ist ausgeschlossen, die öffentlich-rechtliche Figur der wirtschaft li chen Berechtigung ist auf der privat recht lichen Ebene ohne Relevanz. 2. Da die Vertragspartnerin der Bank minderjährig war, musste die Bank die Regeln beachten, die es im Bankenverkehr im Verhältnis zu min derjährigen Kunden zu beachten gilt. Nach dem hier anwendbaren deutschen Recht ist die Aufnahme von Geld auf Kredit des Kindes ge nehmi gungspflichtig. Ohne ent spre chen de Genehmigung ist der Kreditvertrag nichtig. 3. Die Rückerstattung aus dem nichtigen Kreditvertrag folgt den Re geln über die ungerechtfertigte Berei che rung. Art. 66 OR hindert im Entscheidfall die Rück forderung nicht. Auch kann die Toch ter die Entreicherungs einrede (Art. 64 OR) nicht mit Erfolg geltend machen. Die Bank war demnach grundsätzlich berechtigt, der Tochter den Kredit (ohne Zinsen) in Rechnung zu stellen. Ob sie auch berechtigt war, sich durch den Verkauf der Depotwerte

13 SZW/RSDA 4/2012 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence 333 bezahlt zu machen, kann offen bleiben, weil die Klage der Tochter aus anderem Grunde abzuweisen ist. 4. Die Tochter macht klageweise einen Betrag in US-Dollar geltend. Sowohl die allfällige Rückbuchung des zu Unrecht abgebuchten Kreditbetrags als auch der von der Tochter geltend gemachte Geldbetrag müssten auf Schweizer Franken lauten. Die Tochter fordert jedoch einen Betrag in US-Dollar. Dieser Klage kann das Gericht nicht stattgeben. KGer SG, 15. August 2011, BZ (rechtskräftig): < III. Sûretés Kreditsicherung 1. Sûretés personnelles Persönliche Sicherheiten r17 Garantie «de bonne fin des travaux». Mesures provisionnelles. Appel abusif (non). Fertigstellungsgarantie. Vorsorgliche Massnahmen. Rechtsmissbrauch (verneint). Conclusion d un contrat d entreprise prévoyant la fourniture d une garantie bancaire indépendante à première demande, appelée «garantie de bonne fin de travaux». Garantie bancaire émise sur ordre d une société qui n est pas partie au rapport contractuel de base. Inexécution des travaux par l entrepreneur puis faillite de ce dernier. Appel à la garantie. Requête en mesures préprovisionnelles déposée par le donneur d ordre pour bloquer l appel à la garantie. 1. La question de la légitimation active du donneur d ordre, qui n est pas partie au contrat de base, et celle de la légitimation passive du bénéficiaire sont laissées ouvertes, dans la mesure où le TF n a pas retenu l abus de droit. 2. Rappel du principe de l indépendance de la garantie par rapport au contrat de base. Une garantie indépendante n est cependant jamais totalement dégagée du contrat de base, puisqu une garantie couvre un certain objet et ne peut être appelée pour couvrir une prétention qu elle n avait pas pour but d assurer (réserve de l abus de droit). L abus de droit ne doit être retenu que dans des cas extrêmes. 3. Interprétation de la notion «de bonne fin des travaux», qui couvre en l espèce l inachèvement des travaux. Le bénéficiaire n a donc pas commis d abus de droit en faisant appel à la garantie. TF, 5 octobre 2011, 4A_463/2011 (I ère Cour de droit civil, X SA c. Caisse de pensions Y). Guggenheim, < actualité n 774; de Gottrau, DC 2012, 63. r18 Garantie auf erstes Anfordern. Keine Substanziierungspflicht. Garantie à première demande. Pas d obligation de décrire les faits motivant l appel. 1. In Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine streng formalisierte Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt. Dieser Grundsatz der Garantiestrenge ist nicht vereinbar mit einer Verpflichtung des Begünstigten, den Eintritt eines Garantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanziieren. Es liegt vielmehr in der Verantwortung der Garantin, sämtliche Voraussetzungen für die Auszahlung der Garantiesumme im Garantieversprechen aufzuführen. Die Begünstig te ist insofern in ihrem Vertrauen auf den Inhalt des Garantie ver sprechens zu schützen. 2. Im Entscheidfall verlangte der Abruf der Garantie eine schriftliche Zahlungs aufforderung der Begünstigten und eine schriftliche Bestätigung, wonach die Garantieauftraggeberin ihren vertraglichen Verpflichtun gen nicht nach gekom men sei. Die Garantin (Bank) konnte von der Begünstigten keine über diesen Wortlaut hinausgehende Substan zi ie rung darüber verlangen, inwiefern der Vertrag verletzt sei. BGer, 13. Februar 2012, 4A_505/2011, BGE 138 III 241 (I. zivilrechtliche Abteilung X AG gegen Y AG). Bärtschi, ius.focus 3/2012, 6 f.; de Gottrau, < actualité n 799; Reetz, BR 2012, 78. r19 Lettre de crédit standby. Droit anglais. Pas d appel abusif. Standby Letter of Credit. Englisches Recht. Keine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme. Contrat de vente, soumis au droit suisse, portant sur des produits pétroliers entre une société suisse (acheteuse) et une société autrichienne (vendeuse). Emission d une lettre de crédit standby, soumise au droit anglais, en faveur de la vendeuse. Détournement de la marchandise par le représentant de l acheteuse. Mesures provisionnelles requises par l acheteuse pour empêcher la vendeuse de faire appel à la lettre de crédit. 1. Le droit anglais (revu ici sous l angle de l arbitraire) connaît le principe de l autonomie de la lettre de crédit, qui veut que la banque paie la somme convenue contre présentation des documents spécifiés dans la lettre de crédit sans pouvoir soulever d exception ou d objection résultant des rapports de valeur et de couverture. 2. Admission restrictive des exceptions. Le droit anglais admet toutefois une dérogation au principe de l autonomie en cas de fraud. Il y a fraud soit lorsque les documents présentés ne correspondent pas à ce qui avait été convenu dans la lettre de crédit, soit en cas d abus de droit manifeste dans la transaction sousjacente qui ne serait pas le fait d un tiers. 3. In casu, le détournement de la cargaison était due à un tiers (le représentant de l acheteuse) et la vendeuse n a, selon toute vraisemblance, aucune part de responsabilité là-dedans. Exclusion de l exception de «fraud». Il ne faut pas confondre l abus de droit (fraud) et l inexécution ou la mauvaise exécution contractuelle (violation contractuelle). 4. Une application du droit suisse à la cause conduirait au même résultat. L abus de droit n est en effet admis que de façon très restrictive, lorsque le vice affectant le rapport de valeur est particulièrement grave. TF, 16 avril 2012, 4A_762/2011 (I ère Cour civile, X SA c. Y GmbH, Banque Z). 2. Sûretés réelles Dingliche Sicherheiten r20 Auslegung eines Pfandvertrages und einer AGB-Pfandklausel. Interprétation d un contrat de gage et de la clause de gage des conditions générales. [Madoff] Die Z Ltd. weist die Bank an, ihre Depotbestände auf eine andere Bank zu über tra gen. Die Bank weigert sich: Sie verfüge über pfandrechtlich gesicherte Schaden er satz for derun gen gegen die Z Ltd. Die Schadenersatzforderungen stammen aus Verlusten, die anderen Kunden der Bank durch Investitionen in Z-Anteile ent standen sind diese Anteile flossen in die Bernard Madoff Investment Securities LLC und erlitten einen Totalverlust.

14 334 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence SZW/RSDA 4/ Nach dem Wortlaut der Pfand klausel («[T]he pled ged items [...] shall secure all claims of the bank against MYSELF arising out of con tracts concluded or to be concluded [...] with the bank.») fal len nur Forderungen aus be stehenden oder künftigen Verträgen zwi schen der Bank und der Kundin unter die Pfand siche rung. Nicht erfasst sind For derun gen, welche wie vorliegend der Bank von Dritten abgetreten wur den. Daran ändert sich auch nichts, wenn es sich bei den Dritten um (andere) Kunden der Bank handelt, die durch Investitionen bei der Z Ltd. Verluste erlitten haben. 2. Die allgemeine Pfandklausel in den AVB der Bank ist weiter formuliert und erfasst alle Forderungen, welche ihre Grundlage in der Bankbeziehung zwischen den Parteien haben («claims originating in the banking relationship»). Die AVB-Pfandklausel ist aber im Entscheidfall nicht massgeblich, weil der individuelle Pfandvertrag den Bestimmungen in den allgemeinen Vertragsbedingungen vorgeht. Selbst wenn man die Klausel zunächst anwenden würde, so wäre bei widersprüchlichen Bestimmungen zwischen dem speziellen Pfandvertrag und den AVB zulasten der Bank auf die für die Kundin günstigere Bestimmung abzustellen. 3. Nichts anderes ergibt sich, wenn man die Schadenersatz for de rung der Bank als Regressforderung aus Solidarhaftung gemäss Art. 148 Abs. 2 OR qualifiziert. Selbst wenn die Bank ihren (anderen) Kunden die Verluste aus den Z-Anteilen ersetzen musste, weil sie beim Vertrieb der Z-Anteile mit der Z Ltd. zusammenwirkte, so stammt der Regressanspruch nicht wie dies die Pfandklausel vorsieht aus einem Vertrag zwischen der Bank und der Z Ltd. KassGer ZH, 23. September 2011, AA P (rechts kräftig; nicht publiziert). r21 Auszahlungsverweigerung durch die Bank. Keine klare Rechtslage. Refus de payer de la banque. Pas de situation juridique claire. [Madoff] Die Y Inc. verlangt von der Bank im summarischen Verfahren (Art. 248 Abs. 1 lit. b ZPO, Rechtsschutz in klaren Fällen) die Teilauszahlung ihres Bankguthabens. Die Bank weigert sich: Beim Guthaben handelt es sich um den Gewinn aus der Ver äus serung von Anteilen eines Funds, der in die Gesellschaften des mittlerweile ver ur teil ten Betrügers A. [Madoff] investierte. Die Bank handelte bei den Investi tio nen als Kom mis sionärin. Die Liquidatoren des Funds haben sie in den USA auf Heraus gabe des Gewinns eingeklagt. 1. Die Bank wendet ge gen den Auszahlungsanspruch zu Recht ein, es fehle am Erfordernis der klaren Rechts lage. Ein Teil der Lehre subsumiert nämlich auch verschuldensunabhängige Haft pflichtansprüche Dritter unter die Verbindlichkeiten i.s.v. Art. 402 Abs. 1 OR. 2. So dann ist hier nicht ein gewöhnlicher Fall der Auftragserfüllung zu beurteilen, sondern eine aus seror dent liche Situation, in der ein Dritter den aus der Auftrags er fül lung entstandenen, dem Auftraggeber bereits gutgeschriebenen Gewinn vom Beauf trag ten zurück for dert und sich die Frage stellt, ob und wenn ja welche ge gen sei tigen Pflichten den Par teien aus dem diesbezüglich angehobenen Prozess in den USA erwachsen. Auch dies spricht gegen die Annahme klaren Rechts. 3. Die Bank ver langt zudem nicht Ersatz eines ihr zufolge des Auftrags zufällig entstehenden Scha dens, sondern die Sicherstellung einer Forderung, die gerade aus dem durch die ver tragsgemässe Mandatserfüllung erzielten, an die Y Inc. weitergeleiteten Gewinn abgeleitet wird. Durch seine Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers soll der Beauf trag te (die Bank) aber keinen Vermögensverlust erleiden. 4. Der Beauftragte kann Be frei ung verlangen, sobald seine Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten entstanden ist. Dass der Bestand des in den USA eingeklagten Anspruchs erst mit Abschluss des Ver fahrens feststeht, heisst nicht, dass die Forderung erst dannzumal entsteht. Auch die Existenz einer bestrittenen Forderung belastet das Vermögen des Belangten. 5. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen wollte, der Bank stehe lediglich ein Bereicherungsanspruch (und nicht ein Anspruch gestützt auf Art. 402 Abs. 1 OR) zu, so stellt sich die Frage, ob die Y Inc. nicht bereits zum jetzigen Zeitpunkt insoweit ungerechtfertigt bereichert ist, als ihr der Gewinn bereits gutgeschrieben wurde, die damit zusammenhängende in den USA eingeklagte Forderung aber nicht ihr Vermögen belastet, sondern dasjenige der Bank. Von einer eindeutigen Rechtslage kann daher nicht die Rede sein. 6. Nach dem Gesagten ist auf das Begehren um Rechtsschutz in klaren Fällen nicht einzutreten. BGer, 4A_443/2011, 22. Februar 2012 (I. zivilrechtliche Abteilung, Bank X SA c. Y Inc.). Vorinstanz: HGer ZH, H O vom 7. Juli de Gottrau, < actualité n 813.

15 SZW/RSDA 4/2012 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence 335 r22 Pfandvertrag, Nachschusspflicht. In for mations pflich ten, insb. bei strukturierten Produkten. Contrat de gage, appel de marge. Devoir d information, not. produits structurés. Die Investmentgesellschaft wirft der Bank zwei Vertragsverletzungen vor: Die vertragswidrige Statuierung einer Nachschusspflicht mit anschliessendem Verkauf der Wertschriften sowie die Verletzung von Informationspflichten im Zusam men hang mit einem strukturierten Produkt (Falschauskunft). 1. Der Geschäftsbeziehung liegen einerseits die all ge meinen Kontobestimmungen der Bank, eine Pfand verein ba rung, eine Kre dit ve rein ba rung (Rahmenverträge) und andererseits meh rere «Sub Account Agre ements» zugrunde. Letztere halten fest, dass die Haupt- bzw. Rahmen verein barungen auch für die Sub Accounts gelten. Die Rahmenverträge erlauben der Bank die Verwertung der Wert schriften, sobald sich die Investmentgesellschaft mit ihrer Nachschusspflicht in Verzug befindet. Das Dar lehen als solches muss dabei nicht zur Rückzahlung fällig sein. 2. Eine Ver let zung der Aufklärungspflicht hinsichtlich eines Le verage von 90% ist zu verneinen. Die Investmentgesellschaft verzichtete schriftlich auf die Risiko auf klä rung seitens der Bank. 3. Hinsichtlich der Falschauskunft (Worst-of Knock-in Reverse Con ver tible) ist eine solche durch die Bank zwar zu bejahen, da die Bank nicht klar mitteilte, dass am Ende der Laufzeit nicht Aktien ausgeliefert, sondern Bargeld ausbezahlt würde. Zudem wurde die Aktienauslieferung der Investmentgesellschaft auf Nachfrage hin zugesichert. Hingegen hatte die Investmentgesellschaft die Möglichkeit, den ausbezahlten Betrag sofort in die fraglichen Aktien zu investieren. Daher ist die Falschauskunft höchstens adäquat kausal für die zusätzlich anfallenden Kosten für den Erwerb dieser Aktien sowie einen allfälligen Kursverlust im Zeitraum zwischen Auftrag und Ausführung der Transaktion. HGer ZH, 22. August 2011, HG O (rechtskräftig). r23 Pfandvertrag. (Zulässiger) Margin Call. Contrat de gage. Validité de l appel de marge. Die Klägerin behauptet, keinen gültigen «margin call» von der Bank erhalten zu haben, welcher die Bank zum Verkauf ihrer Anlagen legitimiert hätte. Das Gericht hat die Ansprüche der Klägerin nicht geschützt. 1. Der dem Verhältnis der Klägerin mit der beklagten Bank zugrunde liegende Pfandvertrag enthält keine Pflicht, den genauen Betrag der Nachdeckung zu beziffern. Die Nennung eines konkreten Betrages der Nachdeckung ist somit kein Gültig keits erfordernis des «margin calls». Weiter sieht der Pfandvertrag vor, dass die Bank die Frist zur Nachdeckung nach freiem Er mes sen setzen kann. Diese kann somit auch sehr kurz sein. Die beklagte Bank hat der Klägerin eine (wenn auch sehr kurze) Frist gesetzt und damit den vertraglichen Anforderungen genügt. Auch wird im Pfandvertrag der Bank die Befugnis eingeräumt, die Höhe des «lending value» nach ihrem Ermessen fest zusetzen. Die Bank entscheidet damit im Ergebnis, wann eine Nachdeckung er for derlich ist. 2. Ein «margin call», der entgegen der Vereinbarung per statt per DHL-Sendung zugestellt wird, verliert seine Gültigkeit nicht. Eine Zu stellungsvorschrift ist keine inhaltliche Formvorschrift im Sinne von Art. 16 OR. Die Zu stellungs vorschrift dient lediglich der Sicherstellung, dass die Korrespondenz zwi schen den Parteien auch wirklich empfangen wird. Derjenige, der eine Zustellungs vorschrift nicht einhält, trägt das Risiko dafür, dass die andere Partei das Dokument, den Brief, die Nachricht etc. auch tatsächlich erhält. Hierfür trägt sie die Beweislast. HGer ZH, 26. März 2012, HG O (rechtskräftig). IV. Moyens de paiement Zahlungsverkehr Pas de jurisprudence à signaler. V. Reddition de compte, rétrocessions, renseignements Rechenschaftsablegung, Retrozessionen, Auskünfte r24 Verzicht auf Herausgabe von Retrozessionen. Umfang der Informationspflicht. Renonciation à la remise des rétrocessions. Etendue du devoir d information. Anspruch auf Herausgabe von Retrozessionen seitens einer Pensionskasse gegen über ihrer externen Vermögensverwalterin. 1. Auf den Vermögens verwal tungs ver trag kommt Auftrags recht zur An wen dung. Die Ablieferungs-

16 336 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence SZW/RSDA 4/2012 pflicht des Beauf trag ten umfasst auch die sogenannten Retro zessionen. Darunter werden na ment lich Zah lun gen verstanden, die dem Ver mö gensverwalter gestützt auf eine ent sprechen de Verein barung mit der De potbank zufliessen. Diese fallen im Zusam menhang mit der Ver waltung des Vermögens an und unterliegen daher der Heraus gabe pflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR. 2. Ein vorgängiger Verzicht auf die Herausgabe von Re tro zes sio nen setzt voraus, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retro zes - sionen voll ständig und wahrheitsgetreu informiert ist (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 465 f.). Dazu muss der Kunde zumindest die Eckwerte der be stehen den Retro zessions verein ba run gen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwar tenden Rück vergü tungen kennen. Letzterem wird beim Vorausverzicht Genü ge getan, wenn die Höhe der er warteten Rück vergütun gen in einer Prozentband brei te des ver wal te ten Vermögens an gegeben wird. 3. Ein vorgängiger Verzicht auf die Informa tion be züg lich Rück ver gütungen ist nicht möglich; ein solcher käme einem voraus setzungslosen Her aus ga be verzicht gleich. 4. Der Kunde ist im Hinblick auf sei ne Ver zichts erklä rung un au f ge fordert über den Umstand zufliessender Retro zes sio nen zu informieren. Inwieweit eine aktive Auf klä rung erforderlich ist, bestimmt sich nach dem Einzelfall und unter Be rücksichtigung seiner Geschäftserfahrenheit. Der gänz lich unerfahrene und unwis sen de Kunde ist über sämtliche Punkte aufzuklären und auf entsprechende Zusam men hänge, aus denen sich Interessenkonflikte ergeben könnten, im Ein zel nen auf merk sam zu machen. Beim erfahrenen Kunden reicht der Hin weis auf die techni schen Eck werte der Retro zes sionsverein barungen sowie auf das zu erwartende Trans aktions volumen bzw. die An gabe der erwarteten Rück ver gü tungen als Prozent bandbreite des verwalteten Ver mögens. 5. Im Entscheidfall ent hielt der Ver mögens ver wal tungs vertrag die Klausel, wonach die Retrozessionen «vollumfänglich» der Vermögensverwalterin zu stehen sollten. Zudem betrugen die Trans aktions ko sten (Courtagen) verein ba rungs gemäss 0,5% pro Abrechnung, womit implizit die Höhe der (Gesamt-)Retrozessionen auf maximal 0,5% des Gesamt vo lu mens aller Trans aktionen beschränkt war. Das Bundesgericht hält fest, dass diese Informationen für einen gültigen Vorausverzicht nicht genügen. BGer, 29. August 2011, 4A_266/2010, BGE 137 III 393 (I. zivilrechtliche Abteilung, Pensionskasse X c. Y AG). Vorinstanz: OGer ZG, 23. März 2012 (SZW 2010, 316 r12). Fischer, < actualité n o 773; Ders., SZW 2012, 72 ff.; Zellweger-Gutknecht, Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar (weblaw), 27. Oktober 2011; Iseli, Jusletter, 9. Januar 2012; Kuhn, TREX 2012, 40 ff.; Lombardini, Le Temps, 7. November 2011, 20; Pichonnaz, SJZ 2012, 189; Schären, GesKR 2011, 552 ff.; NZZ am Sonntag, 6. November 2011, 41 (Kickbacks gehören den Versicherten); NZZ, 28. November 2011, 29; NZZ am Sonntag, 23. Oktober 2011, 36 (Bundesgericht hilft Anlegern und Pensionskassen). r25 Retrozessionen bei Finanzanlagen mit Versicherungscharakter. Rétrocessions en matière de placements relevant de l assurance. Der zwischen den Parteien vereinbarte Abschlussund Verwaltungsauftrag enthielt folgende Bestimmung: «Sämtliche Beratungskosten und -spesen für die Umsetzung des Anlageplans yyy sind mit der Abschlussprovision, die [der Anlageberater] von der Versicherungsgesellschaft erhält, abgegolten.» Nach fünf Jahren wurden die Vermögenswerte in Fondsanteilen bei einer anderen Versicherung angelegt. Der Kunde verlangt Rechenschaft und Herausgabe der zweiten Abschlussprovision. 1. Der Vertrag sieht als Anlageziel die Verdoppelung der Eigenmittel vor. Auf einen solchen Vertrag ist Auftragsrecht anwendbar. Der Anlageberater muss daher über er hal tene Abschlussprovisionen Rechenschaft ablegen, und er ist zu deren Heraus gabe verpflichtet, sofern der Auftraggeber nicht gültig auf die Herausgabe verzichtet hat. 2. In BGE 137 III 393 (r24) hat das Bundesgericht die Voraussetzungen für einen gültigen Herausgabeverzicht präzisiert. 3. Die (zweite) Provision ist dem Kunden in Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR zu erstatten. 4. Ohnehin ist fraglich, ob die Ver ein ba rung, wie sie im Vertrag zwischen den Parteien vereinbart wurde, im Lichte der (neu en) Praxis des Bundesgerichts zu den Retrozessionen als gültige Ver zichts klausel angesehen werden könnte, ist doch namentlich nicht festgestellt, dass der Kun de wenigstens über die Eckdaten der Höhe der Provision informiert worden wäre. BGer, 29. November 2011, 4A_427/2011 (I. zivilrechtliche Abteilung, A c. X AG). Bärtschi, ius.focus 3/2012, 9.

17 SZW/RSDA 4/2012 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence 337 r26 Retrozessionen bei Anlagefonds und strukturierten Produkten. Keine Herausgabepflicht für konzerninterne Zahlungen. Rétrocessions en matière de fonds de placement et de produits structurés. Pas d obligation de reddition pour des paiements à l intérieur d un groupe. 1. Die Retrozessions-Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 132 III 466) findet auch auf Vergütungen Anwendung, die eine Bank im Zusammenhang mit dem Ver trieb von Anlagefonds und strukturierten Produkten von den Produkteemittenten erhält. Die konkret zur Beurteilung stehenden Vergütungen (Bestandes pflege kom mis sionen) wurden der Bank für beide Produktekategorien in Abhängigkeit vom Ver triebsvolumen entrichtet. Es liegt daher ein innerer Zusammenhang zum Ver mö gens ver waltungs vertrag vor, wes halb diese Zahlungen unter die Heraus gabe pflicht fallen. 2. Der Einwand der Bank, sie erhalte die Vergütungen als Ent schä digung für eigen wirt schaft liche Lei stun gen zugunsten des Produkte an bieters, ist als sol cher allein ungenügend, um die Her ausgabepflicht aus zuschliessen. 3. Die Bank hat bewusst keine konkreten Angaben dazu gemacht, was sie für den Vertrieb der Fonds (und der strukturierten Produkte) im Einzelnen aufwendet. Da mit bleibt prozessual keine andere Wahl, als die auf die Depots des Kunden ent fal len den Kommissionen als reine Retrozessionen zu behandeln. 4. Der Anspruch auf Er stattung von Vermögenswerten wird bei Beendigung des Vertrags verhältnis ses fällig. Mithin kann ab Vertragsende für die Dauer von zehn Jahren zusammen mit dem Hauptanspruch die Summe aller aufgelaufenen Retrozessionen geltend ge macht wer den. In zeitlicher Hinsicht wird die Herausgabepflicht indirekt begrenzt durch die auf zehn Jahre beschränkte Aufbewahrungspflicht gemäss Art. 962 OR. 5. Ein Ver bot zur Weiterleitung von Rückvergütungen von den Vertriebs trä gern an die An le ger ergibt sich weder aus dem Kollektivanlagenrecht noch aus dem Auf sichts recht. Der Hinweis auf ein Schreiben der EBK (heute: FINMA) vom 6. Okto ber 2003 ist un be helflich; die EBK erachtete Zahlungen der Fonds leitung direkt an einzelne Gross anleger oder Anlegergruppen ohne Vertriebsstatus als unzulässig. Das Schrei ben äusserte sich nicht zu Zahlungen vom Vertriebsträger an den End an le ger. 6. Kon zerngesellschaften befinden sich unter einer einheitlichen Leitung im Kon zern ver bund, weshalb zwischen ihnen erfolgte (Retrozessions-)Zahlungen als kon zern neu tral zu werten sind. In Anlehnung an eine wirt schaftliche Betrachtungs wei se sind mit hin konzerninterne Zahl ungen für die Bank nicht als wirt schaftlich fremd anzusehen, da die Ge sell schaften des Konzernverbundes vom glei chen wirtschaftlich Berechtigten gehalten werden. OGer ZH, 13. Januar 2012, LB (Beschwerde vor Bundesgericht hängig): < Jacquemoud, Le Temps, 23. März 2012, 18; NZZ am Sonntag, 12. Februar 2012, 35 (Fussnote im Geschäftsbericht der UBS sorgt für Unruhe); Der Bund, 14. Januar 2012, 17 (UBS muss Kommission an Kunden auszahlen). NZZ, 1. März 2012, 69. r27 Retrozessionen. Umfang der Rechenschaftsablegung. Rétrocessions. Etendue de la reddition de compte. [Lehman] Die Klägerin verlangt von der Bank im Rahmen einer Stufenklage Auskunft über Re tro zessions- und Platzierungsgebühren, welche die Bank von Lehman- Brothers-Ge sellschaften erhalten hat. Zwischen den Parteien besteht ein An lage beratungsvertrag. 1. Art. 400 Abs. 1 OR enthält erstens die Rechenschaftsablegungspflicht und zweitens die Herausgabepflicht des Beauftragten. Die Rechenschaftsablegung begründet zu nächst eine Informationspflicht. Die Informationspflicht ist Vorleistung für die Abrech nung und die finanziellen Ausgleichsleistungen. Die Information ist für den Auf trag geber letzt lich auch die Grundlage, um beurteilen zu können, ob der Beauftragte sei ne Pflichten erfüllt. Sie kann sich folglich nicht auf die Vermögenswerte und Vor gän ge be schränken, die einer Ablieferungspflicht unterliegen, da es dem Auftrag ge ber so nicht möglich wäre, allfällige Interessenkollisionen zu erkennen und die Auf trags ausführung zu beurteilen. Daher muss der Auftragnehmer auch über Vor gän ge Rechenschaft ablegen, die letztlich nicht zu einer Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR führen. Aus diesem Grund ist der Begriff der Rechenschaft weit zu fassen. 2. Die Klägerin verlangt Auskunft über erhaltene Retrozessionen und Platzierungs ge bühren. Der Begriff der Retrozessionen ist keineswegs klar. Der In for mations an spruch lässt sich daher auch nicht einfach dadurch verneinen, dass die Ent gegen nahme von «Retrozessionen im engeren Sinne» bestritten wird. Auch der Begriff der Platzierungsgebühr lässt Fragen offen. Im Ergebnis zeigt sich aber deutlich, worum es der Klägerin geht: Sie fordert Auskunft über sämtliche Vergütungen und geld wer ten Leistun-

18 338 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence SZW/RSDA 4/2012 gen, welche die Beklagte von Lehman-Brothers- Gesellschaften aufgrund der von der Klägerin im vorbestimmten Zeitraum getätigten Anlage in das Pro dukt X erhalten hat. 3. Die Auslegung des Auskunftsbegehrens steht im Einklag mit der gesetzlichen Regelung in Art. 400 Abs. 1 OR. Nur wenn die Bank auch über weitere Vergütungen und geldwerte Leistungen aufklärt, kann die Klä gerin beurteilen, ob Herausgabeansprüche bestehen könnten. 4. Anzumerken bleibt, dass es im Rahmen von Art. 400 Abs. 1 OR wenig zielführend ist, auf den Begriff der Retro zession abzustellen und daraus etwas für die Herausgabepflicht ab leiten zu wollen. Die Herausgabepflicht ist vielmehr danach zu beurteilen, ob die Retro zessionen einen «inneren Zusammenhang» zum erteilten Auftrag aufweisen, beispiels weise weil sie im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens des Auftraggebers (An lage be ratungs kunden) angefallen sind. 5. Die Bank wird verpflichtet, der Klä ge rin gemäss ihrem Auskunftsbegehren Rechenschaft abzulegen, insbesondere hat sie der Klägerin über die Berechnungsweise, die Höhe und den Erhalt der vorstehend genannten Ver gü tungen und geldwerten Leistungen schriftlich Auskunft zu erteilen und eine um fas sende Abrechnung vorzulegen und diese, so weit möglich, durch Urkunden zu be legen. HGer ZH, 23. Mai 2011, HG O (suissimage c. Credit Suisse AG; rechtskräftig): < Gegen andere Dis positiv zif fern des Urteils wurde eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, siehe dazu BGer, 3. Fe bruar 2012, 4A_525/2011, r4 vorne. r28 Retrozessionen. Geheimhaltungspflicht der Bank. Informationspflicht gegenüber den Kunden. Rétrocessions. Engagement de confidentialité. Reddition de compte envers les clients. Der Kläger hat der Bank ausländische Kunden zugeführt, und die Bank hat ihm dafür Kommissionszahlungen entrichtet. Er behauptet, dass zwischen ihm und der Bank eine Geheimhaltungsverpflichtung hinsichtlich dieser Zahlungen bestehe. Er verlangt im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme, dass der Bank die Weitergabe von In for mationen über die Kom missionszahlungen an die Kunden und ins beson dere drei nament lich genannte Kunden sowie über das anhängige Gerichtsverfahren zu ver bieten sei. 1. Die Bank wendet ein, sie könne wegen des (Bank-)Kunden ge heimnis ses weder bestätigen noch dementieren, dass die namentlich genannten Per - sonen ihre Kunden seien. Ob diese Argumentation trägt, kann offenbleiben. Es ist un bestritten, dass im Zusammenhang mit zugeführten Kunden quartalsweise nam hafte Zahlun gen an den Kläger flossen. Ein allfälliges Verbot würde jedenfalls in Be zug auf die Kunden gelten, die der Bank vom Kläger zugeführt wurden. 2. Angesichts der Umstände ist davon auszugehen, dass die Bank den zugeführten Kunden gegenüber einer um fas sen den Informationspflicht aus Vermögensverwaltung oder Anlage be ratung unter liegt. Besteht aber eine Informationspflicht, so würde eine Geheim haltungs ver pflich tung gegenüber einem Dritten (Kläger) eine übermässige Bindung im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB darstellen und zufolge Nichtigkeit un beacht lich bleiben (Art. 20 OR). HGer ZH (Einzelrichter), 20. Juni 2011, HE (rechtskräftig), ZR 111/2012, 23. r29 Banklagernd- und Genehmigungsklausel. Retrozessionen. Rechenschaftsablage. Clauses de banque restante et d approbation. Rétrocessions. Reddition de compte. Ein ausländischer Schifffahrts un ter nehmer transferiert EUR und USD in mehreren Tranchen auf zwei Konten bei einer Schweizer Bank. Die Gelder werden fast gesamthaft in stru k turier te Produkte (Equity Yield Notes, EYN) investiert. Im Anschluss an Ver lus te mit den EYN klagt der Kunde auf Schadenersatz wegen Verletzung der Sorg falts pflich ten und auf Rechenschaft über Retrozessionen, welche die Bank im Zu sam men hang mit den EYN erhalten hat. 1. Auf die streitigen Transaktionen kommt Auf trags recht zur Anwendung. Hat der Kunde die Transaktionen (nachträg lich) genehmigt, so wird eine allfällige Sorgfalts pflicht verletzung der Bank geheilt. 2. Die gültig ve rein barten AGB enthalten eine Banklagerndklausel und eine Geneh mi gungs klausel. Die Annahme einer Zu stel lungs fik tion in Verbindung mit einer Genehmigungs fik tion ist zu lässig. Vorbehalten bleibt der Rechtsmissbrauch. Die Bank darf sich da her nicht auf die Geneh migungs fiktion be rufen, wenn sie diese benützt, um den Kun den ab sichtlich zu schädigen, wobei der Schädigungsabsicht eine damit ver gleich - bare Nach lässigkeit gleichgestellt wird. Sie darf auch nicht nach mehrjähriger Verwaltung des Kontos entsprechend den mündlichen Anweisungen des Kunden von diesen oh ne vorhersehbaren Grund ab sicht lich ab weichen. Schliesslich muss die Bank von der Richtig keit der Auftrags aus führung ausgehen dürfen, weshalb die rechts gestal ten de Wir kung des Schwei gens durch den Nachweis umgestossen werden kann, dass die Bank um die Nicht ge nehmigung wusste. 3. Insgesamt wurden innerhalb von rund 8 Monaten je weils im Anschluss an Überweisungen des Klägers fünfmal grössere Be trä ge in EYN mit drei monatiger Laufzeit investiert. Im Zusammenhang mit einem Lom bard kre dit wurde dem Kläger ein Verzeichnis seines Vermögens zugestellt, aus dem Verluste mit den EYN ersichtlich waren. Unter diesen Umständen erweist sich die An nahme der Zustellungs- und deren Verbindung mit der Genehmigungsfiktion als nicht rechts missbräuchlich.

19 SZW/RSDA 4/2012 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence Der Kläger verlangt von der Bank zu Recht gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR Auskunft und Rechenschaftsablage über alle Einnahmen, welche sie infolge der in dessen Konto gebuchten Equity Yield Notes erlangt hat. Ob diese Ein nahmen der Ablieferungspflicht unterliegen, ist nicht entscheidend. Es geht ge rade darum, dass der Kläger beurteilen können soll, ob ihm Herausgabeansprüche zu stehen. Insofern hat die Bank den Kläger insbesondere darüber zu informieren, was Bestandteil der ebenfalls in Art. 400 Abs. 1 OR enthaltenen Ablieferungs an sprü che sein kann, d.h. über Ver mö genswerte, die dem Beauftragten infolge der Auf trags - ausführung von Dritten zukommen und die in einem inneren Zusam men hang mit der Auftrags aus führung ste hen. HGer ZH, 19. Mai 2011, HG O (nicht publiziert). NZZ, 16. Au gust 2011, 21 (Strenge Informa tions pflichten bei Finanzprodukten.); NZZ, 22. August 2011, 23. Da zu BGer, 2. April 20 12, 4A_436/2011: Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung ist un begründet. In den übrigen Punkten verfehlt die Beschwerde die gesetzlichen Begründungs an for derungen; NZZ, 8. Mai 2012, 29 (Keine Haftung der CS für Verluste). Tages-Anzeiger, 16. August 2011, 36 (Gericht zwingt CS zu mehr Transparenz). r30 Auskunftsrecht des Kunden nach Datenschutzgesetz. Droit d information du client fondé sur la loi sur la protection des données personnelles. Die Bank hat über die Konten und Wertschriftendepots zweier Kunden Options ge schäfte abgewickelt, die zu Verlusten führten. Die Bank beruft sich auf ent sprechen de Instruktionen der Kunden, verweigert indessen die Herausgabe der ent sprechen den (bankinternen) Unterlagen. Die Kunden verlangen gestützt auf das DSG Aus kunft über sämtliche sie betreffende Personendaten, insbesondere Dokumente betreffend das Kundenprofil und das Anlageziel. 1. Bankinterne Personen daten sind Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG. Bankkunden kön nen daher grundsätzlich gestützt auf Art. 8 Abs. 1 DSG von der Bank Auskunft über ihre Daten ver langen. 2. Die Bestimmung, wonach das DSG auf hängige Zivil ver fah ren keine Anwendung findet (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG), hindert die Bankkunden nicht, im Vor feld eines möglichen Zivil prozesses von der Bank gestützt auf das DSG Auskunft zu ver langen. 3. Die zivilprozessualen Bestimmungen über die vor sorgliche Beweis füh rung verhindern nicht, dass das Daten schutzgesetz An wen dung findet. 4. Die Bank kann ein überwiegendes Interesse an der Auskunftsverweigerung (Art. 9 Abs. 4 DSG) nicht erfolgreich geltend machen. Die Bank will mit der Auskunfts verwei gerung unbegründete Zivilansprüche abwehren. Dafür ist die Auskunfts ver wei gerung indessen nicht geeignet (was unbegründet ist, lässt sich auch mit Hilfe einer Auskunft nicht begründen). Der weitere Einwand, das Auskunftsbegehren diene offensichtlich der Prozessvorbereitung der Bankkunden, beschlägt das Interesse der Bankkunden und nicht dasjenige der Bank an der Auskunftsverweigerung. 5. Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG kann die Auskunft verweigert werden, wenn ein Gesetz im formellen Sinne dies vorsieht. Die Bank kann daraus mit dem Argument, es würden mit der Auskunftspflicht die zivilprozessualen Be son der heiten des Editionsrechts untergraben, nichts ableiten. Die Bank hat nicht aufge zeigt, inwiefern ihre Interessen durch das zivilprozessuale Editions recht besser ge wahrt sind. 6. Das Auskunftsrecht kann grundsätzlich ohne Interessennachweis aus geübt werden. Grundsätzlich kommen auch finanzielle Interessen infrage. Selbst wenn die Kläger im Hinblick auf einen allfälligen Schadenersatzprozess Auskunft ver langen, so ist dies nicht per se rechtsmissbräuchlich. 7. Die Bank ist zur Auskunftserteilung verpflichtet, mit Ausnahme der persönlichen Notizen des zuständigen Kunden be raters. BGer, 17. April 2012, 4A_688/2011 (I. zivilrechtliche Abteilung; Bank X AG c. AY und BY). Hürlimann, NZZ, 21. April 2012, 27 (Bank muss auf Kundenanfrage alle Personendaten offenlegen); Jurius, Jusletter, 11. Juni 2012 (Banken müssen Kunden interne Daten offenlegen); Fischer, < actualité n 821. r31 Margin Trading. Rechenschaftsablegung (Art. 400 OR). Interne Dokumente. Reddition de compte (Art. 400 CO). Documents internes. Die Klägerin und die Bank haben ein Margin Trading vereinbart: Die Klägerin muss einen prozentualen Anteil des Kaufpreises für die einschlägigen Käufe (Options kontrak te) in Eigenmitteln aufbringen, während der Restbetrag von der Bank als Kredit zur Verfügung gestellt wird. Die Klägerin verlangt von der Bank Rechen schaft über die Geschäftsführung der Bank, insbesondere über die Kenn zahlen und Berech nun gen, welche die Bank den insgesamt vier Margin Calls an die Klä gerin zugrunde legte. 1. Die Rechen schafts ab le gung nach Art. 400 OR ist Konsequenz der Wahrung fremder Interes sen. Sie ist des halb weit gefasst und erstreckt sich auf die Erteilung sämt licher, im Zusammenhang mit dem Auftrag vom Auftraggeber geforderten Einzel aus künfte, die einen Bezug zum Auftragserfolg haben. Ein Ausschluss der Rechenschaftsablegung kommt nur infrage, wenn den Interessen des Beauftragten keine schutzwürdigen Interessen des Auftraggebers gegenüberstehen. 2. Informationen, die in internen Dokumenten enthalten sind, können Gegenstand der Re-

20 340 Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence SZW/RSDA 4/2012 chenschaftspflicht bilden. Voraussetzung ist, dass das interne Dokument im Rahmen der Auftragsausführung zum Zweck der Dokumentation oder der Vorbereitung geschaffen oder beschafft worden ist und inso weit das Wissen und den Willen der beauftragten Partei dokumentiert. Zudem ist erforderlich, dass die darin enthaltenen Informationen zur Überprüfung der ver trags- und weisungsgemässen sowie sorgfältigen Auftragserfüllung erforderlich sein können. Schliesslich muss die Offenlegung des internen Dokuments dem Beauf trag ten unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Fremdnützigkeit des Auftrags zu mut bar sein. Soweit dies der Fall ist, ergibt sich aus der Rechenschaftspflicht grund sätz lich eine Pflicht, die internen Dokumente zur Einsichtnahme und Anfertigung von Kopien vorzulegen oder Kopien dieser Dokumente auszuhändigen. Die Her aus gabe dieser Dokumente kann also nicht verlangt werden, wohl aber muss da rü ber berichtet werden. 3. Die Margin Calls erfolgen zwar im Interesse der Bank, können für deren Kunden aber schwerwiegende wirtschaftliche Folgen nach sich ziehen. Die se haben deshalb ein erhebliches schutzwürdiges Interesse, über die den Mar gen nach forderungen zugrunde liegenden Berechnungen Auskunft zu erhalten. 4. Das Gericht prüft die einzelnen Rechenschaftsansprüche und bejaht unter anderem einen Rechen schaftsanspruch auf die den vier Margennachforderungen zugrunde gelegten Kenn zahlen und Berechnungen. Weiter bejaht das Gericht den Anspruch auf die Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen der Klägerin, die der Bank im Zeit raum, in dem die Margin Calls erfolgt sind, als Sicherheit dienten. Auch bejaht das Gericht den Anspruch auf die Offenlegung verschiedener interner Do ku men te (u.a. EAM Desk Switzerland North), soweit sich die Bank in ihrer Kom muni ka tion mit der Klägerin auf diese Quellen bezogen hat. Bejaht wird schliess lich ein Rechen schaftsanspruch und damit die Edition von Gesprächs auf zeich nun gen und Telefon protokollen zwischen einem Angestellten der Klägerin und einem An ge stellten der Bank. AppGer BS, 4. November 2011, AZ , (nicht rechtskräftig, Beschwerde beim Bundesgericht hängig). r32 Héritier réservataire. Péremption de l action en réduction. Pas de droit à des renseignements bancaires. Pflichtteilserbe. Verjährung der Herabsetzungsklage. Kein Anspruch auf Auskunft durch die Bank. Le TF a statué, dans l ATF 136 III 461 (RSDA 2011, 391 r33) relatif à la même affaire, que l art. 17 al. 3 de la Convention d établissement et consulaire entre la Suisse et l Italie (RS ) n excluait pas l adoption par le de cujus d une professio iuris en faveur d un autre droit, ici du droit suisse. 1. Le délai péremptoire d un an de l action en réduction commence à courir dès que l héritier réservataire a connaissance de la lésion de sa réserve (art. 533 CC). 2. In casu la lésion était connue dès l ouverture du testament qui n accorde aucun droit à la veuve. Péremption du droit d introduire l action en réduction. Rejet de l action contre la banque. TF, 22 mars 2012, 4A_458/2011 (I ère Cour civile, A SA c. BB). de Vos Burchart, < actualité n 808. VI. Exécution forcée Zwangsvollstreckung r33 Gestion déloyale. Lieu du dommage. Séquestre d avoirs bancaires. Lien suffisant avec la Suisse. Identité économique entre société et son actionnaire. Ungetreue Geschäftsführung. Ort des Schadenseintritts. Arrestierung von Bankguthaben. Genügender Bezug zur Schweiz. Durchgriff auf den Aktionär. [Madoff]. Avoirs déposés auprès d une banque en Suisse par une cliente domiciliée en Italie. Gestion des avoirs par une société de gestion dont le siège est aux Bahamas, entièrement contrôlée par un ressortissant italien domicilié à Dubaï. Investissements dans un fonds Madoff. Pertes très importantes. Ouverture d une procédure pénale (gestion déloyale) et d une procédure civile (responsabilité délictuelle et/ou contractuelle). Séquestre des avoirs déposés sur le compte de la société de gestion. Opposition au séquestre rejetée. 1. Un séquestre international (art. 271 al. 1 ch. 4 LP) exige que la créance ait un lien suffisant avec la Suisse. La compétence du juge suisse pour connaître du litige s examine au regard de l art. 129 al. 2 LDIP, qui dispose que l action peut être intentée devant le tribunal suisse du lieu de l acte ou du résultat. Le lieu du résultat se trouve à l endroit où est survenue l atteinte illicite au bien juridiquement protégé. En cas de dommage purement patrimonial, le lieu du résultat ne correspond pas nécessairement au domicile du lésé ; si les valeurs patrimoniales atteintes peuvent être distinguées du reste du patrimoine et que le lieu où elles se trouvaient lors de l atteinte peut être constaté, c est le droit de ce lieu qui trouve application. 2. In casu, l ordre d investissement donné depuis l étranger par le gérant externe n est qu un facteur «déclenchant» : l acte de gestion déloyale n est réalisé qu au moment où l opération boursière est exécutée par la banque dépositaire. L acte de disposi-