Voraussetzungen der Zulage für die vorübergehend vertretungsweise Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben

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1 VG München, Urteil v M 21 K Titel: Voraussetzungen der Zulage für die vorübergehend vertretungsweise Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben Normenketten: BBesG af 46 Abs. 1 S. 1 VwGO 113 Abs. 5 S. 1 Leitsätze: 1 Für die Übertragung im Sinne des 46 Abs. 1 BBesG af bedarf es keiner durch beamtenrechtlichen Verwaltungsakt getroffenen rechtsgestaltenden Regelung. Es genügt vielmehr ein Realakt oder Organisationsakt in den gebräuchlichen Formen der Dienstpostenzuweisung oder - übertragung. (redaktioneller Leitsatz) 2 Die Organisationsmaßnahme muss von der zuständigen Stelle des Dienstherrn getroffen werden und wirksam sein. (redaktioneller Leitsatz) 3 Das Merkmal "vorübergehend vertretungsweise" erfasst nur die Fälle der Vakanzvertretung, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt. (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Zulage für die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben der Hörsaalleitung bei einer Pionier- und Fachschule der Bundeswehr, Übertragung höherwertiger Aufgaben (verneint), Keine Zulage im (vorliegenden) Fall einer Verhinderungsvertretung Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand 1 Der Kläger, Soldat auf Zeit im Rang eines Hauptmanns (A11), begehrt eine Zulage für die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben. 2 Mit an das Bundesverwaltungsamt gerichtetem Schreiben vom 5. Februar 2014 (Bl. 2 ff. der Beschwerdeakte) beantragte der Kläger, ihm ab dem 19. Monat (Beginn: 1. März 2014) der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben bis zu einer entsprechenden Beförderung eine Zulage nach 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG zu gewähren. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, seit dem 1. September 2012 an der Pionierschule und Fachschule des Heeres für Bautechnik in I. Tätigkeiten wahrzunehmen, die nach dem Stellenplan mit A 12 bewertet seien, wobei er lediglich Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 11 beziehe. Die Beförderungsreife für A12 habe er erreicht. Das Ende der nicht krankheitsbedingten Vertretung stehe noch nicht fest. Er habe durchgehend als Hörsaalleiter HS55 die Infrastrukturausbildung geleitet und durchgeführt. 3

2 Mit Schreiben vom 20. März 2014 teilte die Pionierschule und Fachschule des Heeres für Bautechnik I. dem Bundesverwaltungsamt mit, der Kläger sei durch den ehemaligen Leiter der Fachschule mit der Führung des Hörsaals 55 im Rahmen der Einnahme einer Arbeitsgliederung beauftragt worden. Im Gegenzug sei Hauptmann S. mit der Führung des Hörsaals 54 beauftragt worden. 4 Laut der diesem Schreiben als Anlage in Kopie beigefügten, dienstpostenbezogenen Aufgabenbeschreibung Stand 23. September 2008 (Bl. 8 der Beschwerdeakte) waren der Dienstpostenbezeichnung Infrastrukturoffizier (ATN ) und Hörsaalleiter (Hörsaal 55) (ATN ) insbesondere der Dienstgrad Hauptmann und die Besoldungsgruppe A12 zugeordnet. Laut der dem Schreiben beigefügten, dienstpostenbezogenen Aufgabenbeschreibung Stand 9. September 2008 (Bl. 6 der Beschwerdeakte) waren der Dienstpostenbezeichnung Pionieroffizier (ATN ), Lehroffizier (ATN ), Hörsaalleiter (ATN ) insbesondere der Dienstgrad Hauptmann und die Besoldungsgruppe A11 zugeordnet. 5 Am 21. Mai 2014 teilte der Leiter der Fachschule des Heeres für Bautechnik/Zentrum für Bauwesen I. dem BAPersBw insbesondere mit, 2012 sei der A12 Dienstposten Hörsaal 55 nicht durch den Kläger besetzt worden, da der Dienstposten für zwei ehemalige Angehörige der Universität der Bundeswehr M., darunter Hauptmann S., zum Etatisieren benötigt worden sei. Daher sei der Kläger auf den A11-Dienstposten Hörsaal 54 versetzt worden, aber mit der Leitung des Hörsaals eingesetzt worden. Grund dafür sei gewesen, dass ein kurzfristiger Wechsel der beiden ehemaligen Angehörigen der Universität der Bundeswehr M. in den ihnen unbekannten Infrastrukturbereich sehr unzweckmäßig gewesen wäre. Ebenso sei es jetzt wegen der langen Einarbeitungszeiten unmöglich, die Dienstposteninhaber zu tauschen. Daher werde grundsätzlich eine Zulage für den Kläger befürwortet. 6 Durch Bescheid des BAPersBw vom 16. Juni 2014 wurde der Antrag des Klägers auf Gewährung einer Zulage vom 5. Februar 2014 abgelehnt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei nicht durch das BAPersBw auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt worden. Er werde nach Aktenlage weiterhin auf einem A11-dotierten Dienstposten geführt, während der von ihm erwähnte A12- Dienstposten durch einen anderen Offizier besetzt sei. 7 Mit Schriftsatz vom 25. Juli 2014 ließ der Kläger beim BAPersBw Beschwerde gegen dessen Bescheid vom 16. Juni 2014 erheben. 8 Nach der oben genannten, dienstpostenbezogenen Aufgabenbeschreibung Stand 23. September 2008 (Bl. 8 der Beschwerdeakte) und dem Personalstammblatt des Hauptmanns S., Stand 2. September 2014, (Bl. 30 ff. der Beschwerdeakte) hatte dieser den mit A12 dotierten Dienstposten des Hörsaalleiters (Hörsaal 55) seit 1. April 2013 inne und sollte auf ihm bis 30. Juni 2015 verwendet werden. 9 Am 8. September 2014 (Bl. 38 der Beschwerdeakte) teilte das Referat III 1.4 des BAPersBw dem Referat III Z 4 des BAPersBw mit, unter den gegebenen Umständen hätte es keine Genehmigung für die nicht dienstpostengerechte Verwendung des Klägers erteilt. 10 Am 10. September 2014 (Bl. 40 der Beschwerdeakte) meldete das Ausbildungskommando S1/3 Leipzig dem Referat III Z 4 des BAPersBw, für den Zeitraum September 2012 bis heute liege keine offizielle Billigung für die Einnahme einer Arbeitsgliederung vor. 11

3 Durch Beschwerdebescheid vom 15. September 2014 wies das BAPersBw die Beschwerde des Klägers gegen den Bescheid vom 16. Juni 2014 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der in Rede stehende, A12-dotierte Dienstposten sei durchgehend durch einen Soldaten mit funktionsgerechtem höherem Statusamt besetzt gewesen. Es liege keine Vakanz des Dienstpostens vor, so dass die Gewährung einer Zulage zu versagen gewesen sei. Die personalbearbeitende Stelle habe der nicht dienstpostengerechten Verwendung des Klägers nicht zugestimmt. Es liege auch keine Billigung einer Arbeitsgliederung seitens der für Organisationsmaßnahmen zuständigen Stelle - vorliegend des Ausbildungskommandos - vor. Die nachträgliche Prüfung, ob die Zustimmung der personalbearbeitenden Stelle für die nicht dienstpostengerechte Verwendung bei zeitgerechter Beantragung erteilt worden wäre, habe angesichts der Tatsache, dass der in Rede stehende Dienstposten durchgehend dotierungsgerecht besetzt gewesen sei, zu keinem positiven Ergebnis geführt. 12 Am 15. Oktober 2014 ließ der Kläger Klage beim Bayerischen Verwaltungsgericht München erheben. Er beantragte zuletzt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des BAPersBw vom 16. Juni 2013 (richtig: 2014) in der Gestalt des Beschwerdebescheides des BAPersBw vom 15. September 2014 zu verpflichten, dem Kläger ab dem 1. März 2014 eine Zulage nach 46 BBesG in Höhe der Differenz eines Hauptmanns A11 und des wahrgenommenen Amtes der Besoldungsgruppe A12 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu gewähren. 13 Zur Klagebegründung ließ der Kläger durch Schriftsatz vom 3. März 2015 im Wesentlichen ausführen, entgegen der Auffassung der Beklagten liege eine sogenannte Vakanzvertretung vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ende eine Vakanzvertretung erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Der für den Dienstposten des Hörsaalleiters 55 vorgesehene Offizier habe diese Stelle im konkret funktionellen Sinn nicht wahrgenommen. Der Kläger sei mit diesem Dienstposten betraut worden. Nachdem der für den benannten Dienstposten vorgesehene Offizier in der Funktion als Hörsaalleiter Bautechnik eingesetzt worden sei, sei ihm diese Stelle im konkret funktionalen Sinn übertragen worden. Somit sei die Stelle des Hörsaalleiters 55 (A12) vakant gewesen. 14 Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. 15 Zur Begründung wurden mit Schriftsatz vom 25. November 2014 im Wesentlichen die Gründe der angegriffenen Bescheide wiederholt und vertieft. Die Beauftragung des Klägers sei wohl erlasswidrig erfolgt. Einen Anspruch auf Zahlung einer Zulage nach 46 Abs. 1 BBesG vermöge sie jedoch nicht zu begründen. 16 Durch Schriftsatz vom 7. April 2015 teilte die Beklagte dem Gericht mit, die Urteilsgründe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 zu einem Fall des 46 BBesG bei sogenannter Topfwirtschaft, der auch für den Fortgang dieses Verfahrens große Relevanz habe, seien am 13. Januar 2015 veröffentlicht worden. Benötigte ministerielle Vorgaben zur Umsetzung stünden noch aus. Sollte sich retrospektiv ergeben, dass es in der jeweiligen monatlichen Schlussbilanz keine zu verteilenden Restplanstellen im Sinne der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gegeben habe, bestünde in der Rückschau mangels Masse kein Anspruch des Klägers. 17 Durch Schriftsatz vom 27. September 2016 führte die Beklagte im Wesentlichen aus, der Kläger habe bereits dem Grunde nach keinen Anspruch auf die begehrte Zulage. Es habe ein klassischer Fall der Verhinderungsvertretung vorgelegen. Auch sei die Voraussetzung einer Übertragung höherwertiger

4 Aufgaben nicht erfüllt. Unstreitig habe die hierfür zuständige personalbearbeitende Stelle im BAPersBw der nicht dienstpostengerechten Verwendung des Klägers nicht zugestimmt oder diese gar veranlasst. Für die wirksame Übertragung der höherwertigen Aufgaben genüge zwar ein Real- oder Organisationsakt. Zu fordern sei allerdings, dass die Organisationsmaßnahme von der zuständigen Stelle des Dienstherrn getroffen worden und dass sie wirksam sei. Eine durch einen sonstigen Vorgesetzten, etwa durch den Leiter der Fachhochschule, veranlasste Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben könne der personalbearbeitenden Stelle dagegen nicht dienst- und besoldungsrechtlich zugerechnet werden. 18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte zum Klageverfahren, auf die vorgelegten Behördenakte und auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 29. November 2016 Bezug genommen. Entscheidungsgründe 19 Die zulässige Klage ist unbegründet. Der den diesbezüglichen Antrag des Klägers ablehnende Bescheid des BAPersBw vom 16. Juni 2014 und dessen Beschwerdebescheid vom 15. September 2014 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf die Gewährung der von ihm begehrten Zulage ( 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). 20 Werden einem Beamten oder Soldaten die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen, erhält er nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben nach 46 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG a.f.) i.d.f. d. Bek. vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434), aufgehoben durch Art. 1 Nr. 15 des siebten Besoldungsänderungsgesetzes vom 3. Dezember 2015 (BGBl I S. 2163) mit Wirkung vom 1. Januar 2016, eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. 21 Diese Voraussetzungen sind im Fall des Klägers nicht erfüllt, weil es zum einen an einer Übertragung höherwertiger Aufgaben im Sinne des 46 Abs. 1 BBesG a.f. fehlt und weil der Kläger diese Aufgaben zum anderen nicht im Sinne dieser Vorschrift vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen hat. 22 Nach zutreffender Auffassung bedarf es für die Übertragung im Sinne des 46 Abs. 1 BBesG a.f. keiner durch beamtenrechtlichen Verwaltungsakt getroffenen, rechtsgestaltenden Regelung. Es genügt vielmehr ein Realakt oder Organisationsakt in den gebräuchlichen Formen der Dienstpostenzuweisung oder - übertragung. Dies folgt daraus, dass die vorübergehende, das statusrechtliche Amt unberührt lassende Übertragung einer höherwertigen Aufgabe etwa durch eine Umsetzung oder Organisationsverfügung erfolgen kann, diese aber keinen Verwaltungsaktcharakter aufweist (vgl. OVG TH, U.v KO 191/15 - juris Rn. 47 m.w.n.). 23 Zu fordern ist allerdings, dass die Organisationsmaßnahme von der zuständigen Stelle des Dienstherrn getroffen worden ist und dass sie wirksam ist. Dies ist deshalb geboten, weil nur der zuständigen personalverantwortlichen Stelle eine höherwertige Verwendung des Beamten dienst- und besoldungsrechtlich zugerechnet werden kann, während sonstige Vorgesetzte grundsätzlich nur Anordnungen für das bereits zugewiesene Amt erteilen können. Es deckt sich zudem mit einem der gesetzgeberischen Ziele des 46 Abs. 1 BBesG a. F., den Dienstherrn davon abzuhalten, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen. Auch insoweit ist Anknüpfungspunkt der Zulage, die höherwertige Verwendung der zuständigen personalbewirtschaftenden Stelle des Dienstherrn zuzurechnen (vgl. OVG TH, U.v KO 191/15 - juris Rn. 48 m.w.n.).

5 24 Nach diesen Grundsätzen fehlt es im Fall des Klägers an einer Übertragung höherwertiger Aufgaben im Sinne des 46 Abs. 1 BBesG a.f. 25 Aus der Mitteilung des Referats III 1.4 des BAPersBw an das Referat III Z 4 des BAPersBw vom 8. September 2014 ergibt sich, dass der nicht dienstpostengerechten Verwendung des Klägers weder ursprünglich seitens der personalverwaltenden Stelle des BAPersBw zugestimmt worden ist noch, dass von dort nachträglich eine Genehmigung zur Verwendung des Klägers auf dem mit A12 bewerteten Dienstposten des Hörsaalleiters 55 erteilt worden ist. 26 Bereits durch das Schreiben der Pionierschule und Fachschule des Heeres für Bautechnik I. vom 20. März 2014 an das Bundesverwaltungsamt ist hingegen belegt, dass der Kläger (lediglich) durch den ehemaligen Leiter der Fachschule mit der Führung des Hörsaals 55 beauftragt worden ist, was nach den vorstehenden Ausführungen für die Gewährung einer Zulage nach 46 Abs. 1 BBesG a.f. nicht genügt. 27 Darüber hinaus hat der Kläger diese Aufgaben nicht Sinne des 46 Abs. 1 BBesG a.f. vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen. 28 Das Tatbestandsmerkmal vorübergehend vertretungsweise stellt einen einheitlichen Rechtsbegriff dar. Der Beamte soll die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden (vgl. BVerwG, U.v C 30/09 - juris Rn. 11 m.w.n. U.v C 16/13 - juris Rn. 10 m.w.n.). 29 Das Merkmal steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren gesetzlichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Dieses ist eingefügt worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden. Daraus folgt, dass das Merkmal vorübergehend vertretungsweise nur die Fälle der Vakanzvertretung erfasst, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden (vgl. BVerwG, U.v C 30/09 - juris Rn. 12 m.w.n; U.v C 16/13 - juris Rn. 12 m.w.n.; BayVGH, B.v ZB juris Rn. 5 m.w.n.). 30 Demnach scheitert der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Gewährung einer Zulage nach 46 Abs. 1 BBesG a.f. auch an dem Umstand, dass in seinem Fall keine Vakanzvertretung, sondern eine Verhinderungsvertretung vorliegt. 31 Die in den angegriffenen Bescheiden zu Recht getroffene Aussage, dass hier in der Sache eine Verhinderungsvertretung vorliegt, wird einwandfrei insbesondere durch die Zusammenschau der den Dienstposten des Hörsaalleiters (Hörsaal 55) umfassenden Aufgabenbeschreibung Stand 23. September 2008, aus der sich die ATN-Nummern und ergeben, und des in der Beschwerdeakte (Bl. 30 ff.) befindlichen, diese dienstpostenbezogenen ATN-Nummern widerspiegelnden Personalstammblatts des Hauptmann S., Stand 2. September 2014, als zutreffend bestätigt. Diesem Personalstammblatt zufolge hatte der Hauptmann S. den mit A12 dotierten Dienstposten des Hörsaalleiters (Hörsaal 55) seit 1. April 2013 inne und sollte auf ihm bis 30. Juni 2015 verwendet werden. 32 Nach all dem war die Klage abzuweisen.

6 33 Kosten: 154 Abs. 1 VwGO. 34 Vorläufige Vollstreckbarkeit: 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.