BAWAG haften die früheren Vorstandsmitglieder?

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2 Johannes Peter Gruber BAWAG haften die früheren Vorstandsmitglieder? Rechtsprechung Die BAWAG hat im Herbst 2006 ihre früheren Vorstandsmitglieder auf Zahlung von 10 Mio. Euro geklagt. Man wollte damit vermutlich zumindest auch in der Öffentlichkeit Sympathien sammeln und sich von der bisherigen Unternehmensleitung distanzieren. Aber Gerichtsverfahren dauern lange und geraten relativ schnell in Vergessenheit: Das Handelsgericht Wien (HG Wien) hat inzwischen die Klage der BAWAG bereits zum zweiten Mal wegen Unschlüssigkeit abgewiesen. Das Oberlandesgericht Wien (OLG Wien) hat beide Entscheidungen wieder aufgehoben. Jetzt hat der Oberste Gerichtshof (OGH) nicht sehr überzeugend erklärt, wie weiter vorzu - gehen ist. Das HG Wien muss den nächsten, dritten Anlauf versuchen. 1. SACHVERHALT 1.1. Die frühere BAWAG(1) hatte bis zum Jahr 2005 rund 240 Mio. Euro aufgrund von (nicht näher beschriebenen) Spekulationsverlusten vorangegangener Jahre verloren. Um diesen Verlust zu beseitigen, hat der damalige Vorstand vereinfacht dargestellt folgende Konstruktion gewählt: Die frühere BAWAG übertrug im Herbst 2005 ihren Bankbetrieb (zusammen mit den Verlusten) der neuen BAWAG P.S.K. Danach verkaufte sie dieser Gesellschaft Wertpapiere zum wahren Wert von 670 Mio. Euro. Dieses Geld veranlagte sie bei drei Stiftungen, die die BAWAG-Gesellschafterin ÖGB Vermögensverwaltung(2) in Liechtenstein errichtet hatte: Sie stellte den Stiftungen das Geld zur Verfügung und erhielt dafür Gewinnschuldverschreibungen.(3) Die Laufzeit der Gewinnschuldverschreibungen betrug 10 bis 15 Jahre; als Mindestzinsen waren 0,5 % pro Jahr vereinbart. Die Stiftungen legten einen Großteil dieses Kapitals (432,9 Mio. Euro) bei drei weiteren Stiftungen an, die damit dann die Verluste der BAWAG P.S.K. abdeckten (und zwar zum Teil direkt und zum Teil über andere Gesellschaften). Die ÖGB Vermögensverwaltung hatte der BAWAG versprochen, die Gewinnschuldverschreibungen jederzeit zum Anschaffungspreis zu übernehmen. Damit war sichergestellt, dass die BAWAG das bei den liechtensteinischen Stiftungen veranlagte Geld wiederbekommen würde Das ist im Wesentlichen der sich aus der OGH-Entscheidung ergebende Sachverhalt. Warum die frühere BAWAG die Verluste nicht gleich direkt bei der BAWAG P.S.K. abgedeckt und warum man eine derart umständliche Konstruktion gewählt hat, bleibt nach der vorliegenden Entscheidung unklar und wird auch nicht weiter erörtert (bei unverständlichen Konstruktionen ist es üblich, auf steuerliche Gründe zu verweisen, was in der Regel alle lästigen weiteren Fragen verstummen lässt). 2. HANDELSGERICHT WIEN 2.1. Die BAWAG begründete ihre Klage gegen die Vorstandsmitglieder im Wesentlichen mit dem Erwerb von faulen liechtensteinischen Wertpapieren, also mit dem Erwerb der Gewinnschuldverschreibungen Das HG Wien meinte dazu wiederholt, dass der BAWAG kein Schaden entstanden sei. Die Rückzahlung der Gewinnschuldverschreibungen sei ohnehin durch die Garantie der ÖGB Vermögensverwaltung abgesichert. Der Vorstand habe zwar die Bilanz geschönt, das reiche aber noch nicht für einen Schadenersatzanspruch. Ein Schadenersatzanspruch setze nämlich einen tatsächlichen Schaden der BAWAG voraus und ein solcher sei von der Klägerin nicht einmal schlüssig behauptet, geschweige denn bewiesen worden. 3. OBERSTER GERICHTSHOF 3.1. Der OGH hat jetzt dem HG Wien nicht widersprochen, sondern einen ganz anderen Gedanken aufgegriffen: Seiner Auffassung nach hat der Vorstand das Kapital bei den Stiftungen in Lichtenstein schlecht veranlagt. Die Bank habe Dr. Johannes Peter Gruber ist Rechtsanwalt in Wien. (1) Gemeint ist die Bank für Arbeit und Wirtschaft Aktiengesellschaft, FN g, die ihren Bankbetrieb im Jahr 2005 der nunmehrigen BAWAG P.S.K. Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse Aktiengesellschaft ( BAWAG P.S.K. ), FN x, übertragen hat. (2) ÖGB Vermögensverwaltungsgesellschaft m.b.h., FN 91853d. (3) Bei Gewinnschuldverschreibungen erhält der Anleger neben den Zinsen auch eine Gewinnbeteiligung; vgl. G. Roth, Grundriss des österreichischen Wertpapierrechts 2 (1999) Aufsichtsrat aktuell 2/2011

3 Rechtsprechung den Stiftungen langfristig einen extrem hohen Kapitalbetrag zu einer Verzinsung von nur 0,5 % pro Jahr überlassen. Eine solche Verzinsung liege weit unter jeder Inflationsrate und könne einem Drittvergleich, also einem Vergleich mit den marktüblichen Konditionen, nicht standhalten. Zwar habe eine Aktionärin der BAWAG die jederzeitige Übernahme der Gewinnschuldverschreibungen zu den Anschaffungskosten zugesagt. Diese Zusage stelle aber nur den Rückfluss des Kapitals sicher, nicht aber eine marktgerechte Verzinsung Es sei dabei unerheblich, dass die Gewinnschuldverschreibungen noch nicht fällig sind: Anleger, die fehlerhaft beraten wurden, können zwar nach der ständigen Recht - sprechung des OGH erst dann auf Schadenersatz klagen, wenn sie die betroffenen Wertpapiere verkauft haben. Erst dann steht fest, ob und inwieweit ein Schaden eingetreten ist. Eine günstige Entwicklung der Wertpapiere kann den Schaden, der durch die fehlerhafte Beratung entstanden ist, mindern oder sogar vollständig beseitigen. Vor dem Verkauf der Wertpapiere ist daher nur eine Feststellungsklage möglich. Die BAWAG habe die Gewinnschuldverschreibungen zu einem überhöhten Anschaffungspreis (4) gekauft. Dabei sei ihr bereits mit Abschluss des Kaufvertrages ein Schaden entstanden. Dieser Schaden liege in der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem wahren Wert der Gewinnschuldverschreibungen. Der Schaden verringere sich nicht, wenn der Kurs der Wertpapiere später steigt. Die Kurssteigerung würde dem Erwerber auch dann zugutekommen, wenn er beim Erwerb einen niedrigeren und gerechtfertigten Preis bezahlt hätte Das Erstgericht hat nun so der OGH festzustellen, wie hoch der durch die schlechte Veranlagung entstandene Schaden war. Dazu wird es vor allem die marktüblichen Konditionen ermitteln müssen. 4. STELLUNGNAHME Aus meiner Sicht ist diese Entscheidung sehr bedenklich: 4.1. Nach dem in der Entscheidung dargestellten Sachverhalt wurde weder die Bilanz der BAWAG noch die Bilanz der BAWAG P.S.K. in irgendeiner Weise geschönt (wie das HG Wien zu erkennen glaubt). Das, was tatsächlich passiert ist, lässt sich mit einem Satz sagen: Die BAWAG hat die Verluste der BAWAG P.S.K. abgedeckt und die Aktionärin ÖGB Vermögensverwaltung hat ihr letzten Endes die Kosten dafür zu ersetzen bzw. vermutlich bereits ersetzt Man kann sich allenfalls fragen, warum die ÖGB Vermögensverwaltung diese Kosten (durch Abgabe der Garantie) übernommen hat. Die Entscheidung deutet bereits früher abgegebene Garantien und Haftungen an. Es handelt sich damit wahrscheinlichich um einen unentgeltlichen Gesellschafterzuschuss,(5) mit dem die ÖGB Vermögensverwaltung ihrer Tochtergesellschaft BAWAG helfen wollte und allenfalls sogar ihre Insolvenz verhinderte. Ein solcher Gesellschafterzuschuss ist aus Sicht der BAWAG unbedenklich.(6) 4.3. Der OGH meint, die BAWAG habe ihr Kapital bei den liechtensteinischen Stiftungen schlecht veranlagt. Dieses Argument kann (zumindest mich) nicht überzeugen: Die BAWAG wollte ganz offensichtlich das Kapital aus dem Verkauf der Wert - papiere nicht bei den liechtensteinischen Stiftungen veranlagen, sondern sie wollte auf zugegebenermaßen seltsamen Umwegen letzten Endes die Ver - luste der BAWAG P.S.K. abdecken. Es war klar, dass sie dieses Geld nicht zurückbekommen würde. Wie hätte sie sonst die Verluste abdecken sollen? Es ist daher völlig unerheblich, was die BAWAG formell oder aus steuerlichen (4) Genau genommen wurde das Kapital zu einem zu geringen Entgelt (= Zinsen) zur Verfügung gestellt, was ebenso wie der Kauf einer Sache zu einem entsprechend überhöhten Preis zu einem marktunüblichen Vorteil für den Vertragspartner führt. (5) Da die BAWAG über die beschriebene Konstruktion im Ergebnis die Verluste der BAWAG P.S.K. bezahlt hat, ist offensichtlich, dass sie die Garantie in Anspruch nehmen wird und es damit zu einem Gesellschafterzuschuss in bar kommen wird. (6) Es handelt sich um ein buchstäbliches Geschenk der ÖGB Vermögensverwaltung an die BAWAG. Eine andere Frage ist freilich, ob die ÖGB Vermögensverwaltung aus der Sicht ihrer eigenen Gesellschafter sie war damals ebenfalls eine Aktiengesellschaft zu einem solchen Geschenk berechtigt war. Diese Frage hat aber grundsätzlich mit dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun (es sei denn, die Aktionärin war dazu nicht berechtigt und die BAWAG hätte davon gewusst). 2/2011 Aufsichtsrat aktuell 29

4 Rechtsprechung Gründen mit den Stiftungen in Liechtenstein vereinbart hat. Es ist offensichtlich, dass diese Vereinbarungen nicht ernst gemeint waren und tatsächlich keine Zinsen gezahlt werden sollten. Sie hätte daher statt der 0,5 % ruhig auch 10 % oder sonst einen angemessenen Zinssatz vereinbaren können. Bekommen hätte sie die Zinsen sowieso nie. Die BAWAG konnte die Verluste der BAWAG P.S.K. offensichtlich nicht allein abdecken, sondern war dazu auf die Hilfe des ÖGB angewiesen. Die ÖGB Vermögensverwaltung hat der BAWAG einen Gesellschafterzuschuss (in Form einer jederzeit einlösbaren Garantie) gewährt und die BAWAG hat dieses Geld zur Abdeckung der Verluste verwendet. Das ist im Ergebnis absolut in Ordnung Weder der BAWAG noch der BAWAG P.S.K. ist durch das Vorgehen des Vorstands ein Schaden entstanden. Ein rechtswidriges Vorgehen der Vorstandsmitglieder ist aus zivil- und gesellschaftsrechtlicher Sicht nicht zu erkennen. Das gilt aber was besonders zu betonen ist nur für den hier von den Gerichten festgestellten Sachverhalt. Es ist darüber hinaus nicht Aufgabe der Gerichte, in diesem Verfahren auch die steuerrechtlichen Folgen und die Einhaltung bilanzieller Aufklärungspflichten zu beurteilen. Zumindest für einen steuerrechtlichen Laien (wie mich) ist die gewählte Konstruktion schon sehr eigenartig, um nicht zu sagen verdächtig. 5. DIE ENTSCHEIDUNG OGH , 8 Ob 6/10f. I M P R E SSUM Aufsichtsrat aktuell Fachinformation für die verantwortungsvolle Kontrolle und Beratung von Unternehmen und Stiftungen Ausgabe 2/2011 Redaktion Hon.-Prof. Dr. Leo Chini aufsichtsrataktuell@lindeverlag.at Redaktionsbeirat RA Dr. Nikolaus Arnold, Dr. Erhard Grossnigg, RA Dr. Herbert Hochegger, Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss Medieninhaber, Herausgeber und Medienunternehmen LINDE VERLAG WIEN Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/ Serie, Telefax: 01/ DW, office@lindeverlag.at; DVR Rechtsform der Gesellschaft: Ges. m. b. H., Sitz: Wien Herstellung Firmenbuchnummer: x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien, ARA-Lizenz-Nr Gesellschafter: Axel Jentzsch, Mag. Andreas Jentzsch Geschäftsführer/innen: Dr. Eleonore Breitegger, Mag. Andreas Jentzsch, Dr. Oskar Mennel Erscheinungsweise Erscheint sechsmal jährlich. Bezugspreise Jahresabonnement , E zuzüglich MwSt. und Versandkosten. Einzelheft ,09 E zuzüglich MwSt. und Versandkosten. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch zu den jeweils gültigen Konditionen ein Jahr weiter. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spä tes tens 30. November schriftlich erfolgen. Nachdruck auch auszugsweise ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Re dak - tion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werk - nutzungsrecht ( 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung ( 17 UrhG), sonstigen öffentlichen Wiedergabe ( 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesonders über das Internet ( 18a UrhG). Gemäß 36 Abs. 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Anzeigenverkauf und -beratung Gabriele Hladik, Tel.: 01/ gabriele.hladik@lindeverlag.at Martin Bauer, Tel.: 01/ , 14cmartinbauer@aon.at ISSN Druckerei Hans Jentzsch & Co. GmbH 1210 Wien, Scheydgasse 31, Tel.: 01/ ; office@jentzsch.at 30 Aufsichtsrat aktuell 2/2011

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