Landesarbeitsgericht München URTEIL

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1 22 Ca 8774/07 (ArbG München) Verkündet am: Dose, Angestellte Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL In dem Rechtsstreit Dr. A. A-Straße, A-Stadt - Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagter - Prozessbevollmächtigter: Herrn Dr. A. A-Straße, A-Stadt gegen C. C-Straße, C-Stadt - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte D. D-Straße, C-Stadt

2 - 2 - hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 2009 durch die Richterin am Arbeitsgericht Dr. Förschner und die ehrenamtlichen Richter Thomsen und Hawliczek für Recht erkannt: 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom , Az.: 22 Ca 8774/07 in Ziffer 1 abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Entschädigung 3.344,00 zzgl. Zinsen i.h.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit zu bezahlen. 2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. 3. Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt zu 5/100 die Beklagte und zu 95/100 der Kläger. 5. Die Revision wird zugelassen. T a t b e s t a n d: Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger gegen die Beklagte Schadensersatz oder Entschädigungsansprüche zustehen. Die Beklagte hatte im März 2007 eine Juristenstelle zu besetzen. Am 12. März 2007 schaltete sie in der Neuen juristischen Wochenschrift (NJW) folgende Anzeige: "Zum sofortigen Eintritt suchen wir für unsere Rechtsabteilung - zunächst auf ein Jahr befristet eine(n) junge(n) engagierte(n) Volljuristin/Volljuristen. Ihre Aufgaben umfassen insbesondere die Verhandlung und Erstellung von Lizenzverträgen für die Bereiche "Programmbeschaffung" und "Internationaler Programmvertrieb. Sie verfügen über befriedigende Examina, erste Berufserfahrungen (bis zwei Jah-

3 - 3 - re) im Medienbereich bzw. Lizenzgeschäft, Teamfähigkeit, Belastbarkeit und ein überzeugendes Auftreten. verhandlungssichere Englischkenntnisse sind erforderlich; Französisch Kenntnisse sind von Vorteil. Wir freuen uns auf Ihre Bewerbung unter Angabe ihrer Gehaltsvorstellungen an: GmbH, Der Kläger hat sich hierauf mit vom 26. März 2007 beworben. Seine Gehaltsvorstellungen hat er dabei nicht angegeben. Der Kläger ist Volljurist und hat beide Staatsexamen mit der Note "gut" abgelegt. Mit Schreiben vom 10. April 2007 hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass er für die vakante Stelle nicht in Betracht komme. Es wurde eine 33 jährige Frau zu einem jährlichen Bruttogehalt von , zahlbar in 13 gleichen Teilen zu je 3344, befristet für die Zeit vom bis mit einer Probezeit von drei Monaten und einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende beziehungsweise nach der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende eingestellt. Mit Telefax vom , am selben Tag zugegangen, hat der Kläger gegenüber den Beklagten Schadensersatz- sowie Schmerzensgeldansprüche geltend gemacht. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom (Blatt 64 der Akten) verwiesen. Der Kläger hat vorgetragen, seine Bewerbung sei ausschließlich aufgrund seines Alters von damals 49 Jahren zurückgewiesen worden, da die Beklagte nach einem jungen Juristen gesucht habe. Er habe in seiner Bewerbung bewusst auf die Angabe einer Gehaltsvorstellung verzichtet, um sich die Chance eines Vorstellungsgesprächs zu erhalten. Aufgrund seiner persönlichen Situation sei er an einer vorübergehenden Beschäftigung interessiert gewesen. Wochenendpendler seien in der heutigen Zeit üblich. Das Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 10. April 2007 sei ihm am 2. Mai 2007 zugegangen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Auskunftsanspruch ergebe sich aus Gewohnheitsrecht nach 242 BGB. Er könne als Schadensersatz ein Jahresgehalt beanspruchen, weil die Stelle befristet auf ein Jahr ausgeschrieben gewesen sei und befristete Arbeitsverhältnisse nicht vorzeitig gekündigt werden könnten. Als Entschädigung halte er einen Betrag von mindestens für angemessen.

4 - 4 - Der Kläger hat beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, a. dem Kläger Auskunft über die maximal vorgesehene Vergütung für die im Stellenangebot der NJW 11/07 S. L ausgeschriebenen Stelle sowie über die tatsächliche Vergütung des auf das Stellenangebot in NJW 1/07 S. L eingestellten Mitarbeiters zu erteilen b. dem Kläger den höheren Betrag entsprechend der erteilten Auskunft aus Klageantrag 1a) als Schadensersatz zuzüglich 5 % Punkte über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 2. Dem Kläger Schmerzensgeld in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens aber zuzüglich 5 % Punkte über Basiszinssatz zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Bewerbung des Klägers sei nicht berücksichtigt worden, weil diese wegen der fehlenden Angabe zu den Gehaltsvorstellungen schon nicht vollständig gewesen sei. Der Kläger habe sich deshalb nicht ernsthaft bewerben wollen. Für die Beklagte seien nur Bewerber aus dem Großraum C-Stadt in Betracht gekommen, da man aus Kostengründen die Zahlung von Fahrtkosten bei Vorstellungsgesprächen habe vermeiden wollen, die Stelle habe kurzfristig besetzt werden sollen und man habe aufgrund der Befristung der Stelle auswärtigen Bewerbern einen Umzug nach C-Stadt nicht zumuten wollen. Von den circa 100 Bewerbungen seien deshalb alle Bewerbungen aussortiert worden, die keine Gehaltsvorstellung enthalten hätten beziehungsweise nicht aus dem Großraum C-Stadt gewesen sein. Das Alter der Bewerber habe bei der Auswahlentscheidung überhaupt keine Rolle gespielt.

5 - 5 - Der Zugang des Absageschreibens erst am 2. Mai 2008 werde bestritten. Das Schreiben sei vielmehr spätestens am 11. April 2007 versandt worden, damit habe der Kläger das Schreiben spätestens am 12. April 2007 erhalten. Der Kläger habe seine Ansprüche deshalb nach Ablauf der zweimonatigen Ausschlussfrist und im Übrigen unter Verletzung der gesetzlichen Schriftform geltend gemacht. Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien vom , , , , , samt ihren Anlagen sowie auf das Protokoll vom verwiesen. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger Entschädigung in Höhe eines der eingestellten Bewerberin bezahlten Bruttomonatsgehalts zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch des Klägers sei nicht nach 15 Abs. 4 AGG ausgeschlossen. Die Geltendmachung per Telefax sei ausreichend BGB komme vorliegend nicht zur Anwendung. Auch sei die Geltendmachung am 26. Juni 2007 nicht befristet gewesen. Die Beklagte sei darlegungs- und beweispflichtig dafür das das Absageschreiben in dem Kläger spätestens am 12. April 2007 zugegangen sei. Einen Erfahrungssatz, dass Schreiben nach einer bestimmten Zeit beim Empfänger ankommen, gebe es nicht. Eine Entschädigung sei geschuldet, da die altersbezogene Stellenanzeige ein Indiz für eine Benachteiligung im Sinne des 22 AGG darstelle. Dass das Alter des Klägers nicht zu mindest Teil eines Motivbündels gewesen sei, habe die Beklagte nicht widerlegen können. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Bewerbung des Klägers nicht ernsthaft gewesen sei. Aus der fehlenden Gehaltsangabe könne dies nicht geschlossen werden. Der Höhe nach sei ein Monatsgehalt als Entschädigung angemessen, da kein besonders schwerer Fall einer altersbezogenen Diskriminierung vorliege. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens nach 15 Abs. 1 AGG. Der Kläger habe nach den allgemeinen Grundsätzen darzulegen und zu beweisen, dass er ohne die verbotene Benachteiligung eingestellt worden wäre. Dies habe der Kläger nicht getan. Darüber hinaus hätte berücksichtigt werden müssen, dass in dem Vertrag eine Probezeit vereinbart gewesen ist, nach der der Vertrag mit einer Frist von zwei Wochen hätte gekündigt werden können.

6 - 6 - Da der Kläger keinen Schadensersatzanspruch nach 15 Abs. 1 AGG habe, bestehe auch kein Auskunftsanspruch. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Seiten 7 15 (Bl ) des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Gegen dieses Urteil vom , dem Kläger am zugestellt, richtet sich die vom Kläger am eingelegte und mittels eines am eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung. Die Berufungsbegründungsfrist war bis zum verlängert worden. Die Berufungsbegründung wurde der Beklagten am zugestellt. Mit Schriftsatz vom , eingegangen am , legte die Beklagte Anschlussberufung ein. Der Kläger macht geltend, das Erstgericht habe verkannt, dass die Vermutung des 22 AGBG sich auch darauf erstreckt, dass der Kläger als der bestqualifizierte Bewerber ohne die Diskriminierung auch eingestellt worden wäre. Zu Unrecht nehme das Arbeitsgericht auch an, dass kein schwerer Fall der Diskriminierung vorliege. Tatsächlich gebe es keinen schwereren Fall, da der Kläger aufgrund seines Alters auf dem Arbeitsmarkt chancenlos sei. Darüber hinaus sei bei der Bemessung der Entschädigung auch das Regulierungsverhalten der Beklagten zu berücksichtigen. Die Diskriminierung, die beim Kläger zu Appetitlosigkeit und Schlafstörungen geführt habe, sei vergleichbar mit einer Tötung und einer Körperverletzung. Auch sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, dass die Sanktion eine abschreckende Wirkung haben soll. Die Kappungsgrenze von drei Monaten sei nicht, oder zumindest zunächst nicht zu beachten. Darüber hinaus sei er auch wegen seines Geschlechts diskriminiert worden. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, 1. a. dem Kläger Auskunft über die maximal vorgesehene Jahresvergütung für die im Stellenangebot der NJW 11/07 S. L ausgeschriebene Stelle zu erteilen;

7 - 7 - b. dem Kläger den sich aus der Auskunft ergebenden Betrag entsprechend der erteilten Auskunft aus Klageantrag 1.a) als Schadensersatz zuzüglich 5 % -Punkte über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 2. Dem Kläger Schmerzensgeld in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens aber zuzüglich 5 % Punkte über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagten beantragen: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 12. Juni Az: 22 Ca 8774/07 wird zurückgewiesen. 2. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 12. Juni Az. 22 Ca 8774/07 - abgeändert, soweit der Klage stattgegeben wurde. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Beklagte macht geltend, das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Bewerbung sofort aussortiert worden sei, weil sie keine Gehaltsangabe enthielt und der Kläger nicht aus dem Großraum C-Stadt stamme. Auch habe das Gericht verkannt, dass die gesetzliche Schriftform für die Geltendmachung der Ansprüche nicht gewahrt sei. Auch bei 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 SGB IX a.f. sei die Rechtssprechung davon ausgegangen, dass die gesetzliche Schriftform zu wahren sei. Auch für 611 a Abs. 4 S. 1 BGB sei das anerkannt gewesen. Darüber hinaus sei der Kläger für die Fristwahrung darlegungs- und beweispflichtig, da es sich hierbei um eine für ihn günstige Tatsache handele. Die Vermutung des 22 AGG erstrecke sich nicht darauf, dass der Kläger bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden sei. Vielmehr müsse der Kläger darlegen und beweisen, dass er ohne Benachteiligung eingestellt worden wäre. Der Kläger sei nicht der am besten geeignete Bewerber gewesen, da er anders als die eingestellte Bewerberin, keine einschlägige Erfahrung in der Medien und Filmbranche habe. Das Alter habe bei der Stellenbesetzung überhaupt keine Rolle gespielt. Entscheidend für die Einstellung der Stelleninhaberin seien deren Erfahrung, spezifische Kenntnisse und die Empfehlung der vorherigen Stelleninhaberin gewesen. Dass die Persönlichkeitsrechtsverletzung, die der Kläger erfahren habe, nicht besonders schwerwiegend gewesen sei, ergebe sich schon

8 - 8 - daraus, dass sie ihm erst Monate später nach Beratung mit einem Kollegen zu Bewusstsein gekommen sei. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts habe nicht stattgefunden. Der Kläger trage dafür auch keine Anhaltspunkte vor. Beweis wurde durch Einvernahme des Zeugen Steiner erhoben. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens in der Berufung wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze vom , , , , und samt ihren Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: I. Gegen die Zulässigkeit der Berufung und der Anschlussberufung bestehen keine Bedenken. Sie sind gemäß 64 Abs. 2 ArbGG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden ( 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Die Berufung und Anschlussberufung sind jedoch nicht begründet. Das Erstgericht hat dem Kläger zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung eine Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Entscheidungsgründe wird insoweit nach 69 Abs. 2 ArbGG auf die Ausführungen des Erstgerichts verwiesen. Lediglich hinsichtlich der Entscheidung über die Zinsen war das Urteil abzuändern, da der Kläger diesbezüglich nun einen hinreichend konkreten Antrag gestellt hat. Zum Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren ist folgendes zu ergänzen:

9 Der Anspruch auf Entschädigung nach 15 Abs. 2 AGG ist form- und fristgemäß geltend gemacht. Die Vermutung einer Altersdiskriminierung wurde nicht widerlegt. Ein besonders schwerer Fall der Altersdiskriminierung ist nicht feststellbar Mit der Übersendung des Telefaxes vom hat der Kläger seine Ansprüche formgerecht nach 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht. Schriftlich im Sinne des 15 Abs. 4 AGG verlangt nicht die gesetzliche Schriftform nach 126 BGB. Das Bundesarbeitsgericht hat zur Frage, ob Ansprüche nach 15 Abs. 4 BGB unter Einhaltung der gesetzlichen Schriftform geltend gemacht werden müssen, bislang nicht Stellung genommen. Auch in der von der Beklagten hierzu mit in Bezug genommen Entscheidung vom AZR 635/03 ist hierzu keine Aussage getroffen. Auch zu den Vorgängerregelungen 611 a Abs. 4 S. 1 BGB a. F. und 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 SGB IX a. F. hat das BAG die Frage nicht entschieden. In der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte findet sich lediglich eine Entscheidung des LAG Düsseldorf vom Az. 12 Sa. 1102/08, welche die Geltendmachung per Telefax ausreichen lässt, ohne diese Frage weiter zu problematisieren. Allerdings hat das BAG zur Einhaltung tariflicher Ausschlussfristen, die die schriftliche Geltendmachung verlangen, entschieden, dass eine Geltendmachung mit Telefax ausreichend ist. Das BAG führt aus, dass ein Tarifvertrag wegen seiner normativen Qualität zwar ein gesetzliches Schriftformerfordernis begründe, 126 BGB aber nicht zur Anwendung komme, da dieser nur Willenserklärungen erfasse. Bei der Geltendmachung von Ansprüchen handele es sich lediglich um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, auf die 126 BGB lediglich entsprechend ihrer Eigenart analog Anwendung finde. Angesichts der im Geschäftsleben vorhandenen Üblichkeit der Erklärungsübermittlung per Telefax bestehe keine Notwendigkeit bei der Geltendmachung auf eine Originalunterschrift zu bestehen. Das Gericht weist weiter darauf hin, dass es einen Wertungswiderspruch darstellt, wenn für die Geltendmachung eine Originalunterschrift erforderlich ist, die Klage aber mit einem Telefax wirksam eingereicht werden kann. (vgl. BAG, Urteil vom

10 AZR 313/99, Rn. 17 ff., vgl. auch BAG, Urteil vom AZR 540 /02, Rn. 91, BAG, Beschluss vom ABR 43/01, Rn. 27 ff.) Es ist kein Grund ersichtlich, warum diese Grundsätze nicht auch für die Geltendmachung nach 15 Abs. 4 AGG gelten sollen. Auch bei dieser Geltendmachung handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, die den gleichen Zwecken dient, wie eine tarifliche Ausschlussfrist, was sich aus 15 Abs. 4 S. 1, 2. Halbsatz auch unmittelbar ergibt. Soweit in der Literatur vertreten wird, es wäre die gesetzliche Schriftform erforderlich, kann dies schon deshalb nicht überzeugen, weil eine Begründung für diese Auffassung nicht gegeben wird. (vgl. Ermann/Belling, 15 AGG, Rn. 12; Deinert in Däubler/Berzbach, AGG, 2. Aufl., 15, Rn. 110; Annuß in BB 2006, S. 1629, 1635; Düwell, BB 2006, 1741, 1744) Darüber hinaus würde einer strengeren Auslegung auch europarechtliche Bedenken entgegenstehen. Der EuGH hat in den Entscheidungen vom (Rs. C 261/65 NZA 1997, S. 1041) und (Rs. C-78/98 NZA 2000, S. 889) deutlich gemacht, dass nationale Verfahrensvorschriften für die Geltendmachung von gemeinschaftsrechtlichen Ansprüchen unbedenklich sind, wenn die Verfahrensvorschrift nicht weniger günstig ist, als Vorschriften für ähnliche Klagen aus innerstaatlichem Recht. Eine Auslegung des 15 Abs. 4 AGG, die für die Geltendmachung der AGG Ansprüche höhere Anforderungen aufstellt als für Geltendmachung anderer Ansprüche, würde diesen Vorgaben nicht gerecht Der Kläger hat seine Ansprüche auch fristgerecht nach 15 Abs. 4 geltend gemacht. Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt und bewiesen, dass die Frist mehr als zwei Monate vor dem zu laufen begonnen hat. Der Beklagten ist zwar darin beizupflichten, dass die Einhaltung der Frist eine dem Kläger günstige Tatsache ist, für die dieser darlegungs- und beweisbelastet ist. Dass und zu welchem Zeitpunkt die Frist durch Zugang des Ablehnungsschreibens in Lauf gesetzt wurde, ist jedoch von der Beklagten zu beweisen. (vgl. Däubler/Berzbach, AGG 15, Rn. 164) Auch hierzu gibt es zwar noch keine Entscheidung des BAG oder

11 der Landesarbeitsgerichte. Aber auch hier gibt es keinen Grund von den allgemeinen Grundsätzen, wie sie z.b. für die Überprüfung der Frist nach 4 KSchG anerkannt sind, abzuweichen. Dort hat der kündigende Arbeitgeber den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zu beweisen. (vgl. KüKomm zum BGB (Hergenröder), 4 KSchG, Rn. 44; APS/Ascheid/Hesse, 4 KSchG, Rn. 88). Die Interessenlage ist hinsichtlich der Beweislastverteilung bei 15 Abs. 4 BGB keine andere. Erst der Beweis für die Einhaltung der somit in Lauf gesetzten Frist obliegt dem Arbeitnehmer Die Beklagte hat die sich aus der nicht altersneutralen Stellenausschreibung ergebende Vermutung ( 22 AGG) einer Altersdiskriminierung nicht widerlegt. Die Aussage des Zeugen Steiner hat die Kammer nicht überzeugt, soweit er ausgeführt hat, die Bewerbung des Klägers sei von vorn herein wegen der fehlenden Gehaltsangabe und wegen der fehlenden räumlichen Zuordnung aussortiert worden. Zum einen widerspricht die Aussage der als Anlage B1 vorgelegten vom an den Zeugen. Zum anderen bekam die ansonsten sehr unverkrampfte Aussage des Zeugen immer dann einen etwas gebetsmühlenartigen Unterton, wenn davon die Rede war, ob er sich an die Bewerbung des Klägers erinnere. Die Kammer folgt auch nicht den Erwägungen der Beklagten, dass die Bewerbung des Klägers dem Zeugen als Kuriosum vorgelegt worden sein mag. Dem widerspricht, dass die mit der Wichtigkeit Hoch gekennzeichnet war Der Entschädigungsanspruch ist der Höhe nach mit einem Monatsgehalt angemessen festgesetzt. Ein besonders schwerer Fall der Diskriminierung liegt nicht vor. Die den Entschädigungsanspruch auslösende Persönlichkeitsrechtsverletzung besteht vorliegend darin, dass aufgrund einer nicht an den Kläger persönlich gerichteten Anzeige vermutet wird, dass für die Erfolglosigkeit der Bewerbung des Klägers zumindest auch sein Alter ein Grund war. Die Beklagte hat wegen des begrenzten für die Vergütung zur Verfügung stehenden Budgets einen sich noch

12 nah am Berufseinstieg befindlichen Bewerber gesucht. Sie hat dies unzulässigerweise mit jung gleichgesetzt. Hierin liegt kein besonders schweres Verschulden. Auch aus dem sonstigen Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger im Bewerbungsverfahren hat die Beklagte lässt sich ein besonders schweres Verschulden der Beklagten nicht entnehmen. Die Beklagte hat sich zu keiner Zeit gegenüber dem Kläger abwertend oder gar beleidigend wegen seines Alters geäußert oder ähnliches. Dass der Kläger seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt sehr schlecht einschätzt, kann nicht dazu führen, dass in der Absage der Beklagten eine besonders schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung liegt. Soweit der Kläger geltend macht, die Absage habe das Gewicht einer Tötung oder einer Körperverletzung werden seine Ausführungen abwegig. Selbst soweit der Kläger geltend macht, die Absage habe zu Appetitverlust und Schlaflosigkeit geführt, kann jedenfalls nicht festgestellt, dass derartige Folgen durch eine Absage auf eine einzelne Bewerbung adäquat kausal verursacht werden. 2. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage hinsichtlich des Anspruches nach 15 Abs. 1 AGG abgewiesen, da der Kläger nicht dargelegt und unter Beweis gestellt hat, dass er bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte Entgegen der Auffassung des Klägers erstreckt sich die Vermutung des 22 AGG nicht auf die Kausalität der Benachteiligung für den Schaden. Dies lässt sich weder aus dessen Wortlaut noch aus dessen Sinn und Zweck ableiten. Vielmehr sind hier nach überwiegender Meinung in der Literatur die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen vom Kläger darzulegen und zu beweisen (vgl. z.b. Mü- Komm/Thüsing, 22 AGG, Rn. 18; Düwell, BB 2006, S. 1741, 1744; Ermann/ Armbrüster, 22 AGG Rn. 2; a.a. Däubler/Berzbach-Deinert, AGG, 22 Rn. 157). Der überwiegenden Meinung ist zu folgen. Eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts ist weder gemeinschaftsrechtlich veranlasst noch sachlich geboten.

13 Soweit der Kläger sich auf eine Entscheidung des EuGH vom (Rs C-180/95 AP Nr. 13 zu 611 a BGB) beruft, in der dieser in einem Orbiter Dictum außerhalb der Vorlagefrage von einer Beweislast des Arbeitgebers ausgegangen ist, so ist diese vorliegend nicht einschlägig. Die durch das AGG umgesetzten Richtlinien 2000/43/EG vom 29. Juni 2000, 2000/78/EG vom 27.November 2000 und 2004/113 vom 13. Dezember 2004 verlangen in den jeweiligen Beweislastregelungen (Art. 8 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 und Art. 9 Abs.1) vom nationalen Gesetzgeber, dass dieser Maßnahmen ergreift, die gewährleisten, dass dann wenn Personen, die den Gleichbehandlungsgrundsatz für verletzt halten und bei Gericht Tatsachen glaubhaft machen, die eine Diskriminierung vermuten lassen, es dem Beklagten obliegt zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen habe. Das Recht der Mitgliedstaaten eine dem Kläger günstigere Beweislastregelung vorzusehen, bleibt dabei unberührt (Abs. 2). Dass es gemeinschaftsrechtlich geboten sei, eine Vermutung für alle Tatbestandsmerkmale eines Schadensersatzanspruches zu normieren kann dem Wortlaut der Beweislastregelungen der Richtlinien nicht entnommen werden. Eine derartige Auslegung ist darüber hinaus in Anbetracht der Regelung in dem jeweils 2. Absatz der Beweislastregelungen nicht zu vertreten. Wäre es nach dem jeweils ersten Absatz der Beweislastregelungen gemeinschaftsrechtlich geboten, dass alle Tatbestandsmerkmale eines Schadensersatzanspruchs wegen Diskriminierung von der Beweiserleichterung erfasst werden, hätte es der Regelung im jeweils zweiten Absatz der Beweislastregelung nicht bedurft. Für eine dem Kläger günstigere Regelung wäre kein Spielraum mehr vorhanden. Daraus ergibt sich, dass nach den hier einschlägigen Richtlinien gemeinschaftsrechtlich lediglich geboten ist, eine Vermutung hinsichtlich des Vorliegens einer Diskriminierung einzuführen, wenn Indiztatsachen glaubhaft gemacht werden. Über diese gemeinschaftsrechtliche Vorgabe ist der deutsche Gesetzgeber mit 22 AGG auch nicht hinausgegangen. Die häufig diskutier-

14 te Frage, ob er dahinter zurückgeblieben ist, kann hier dahinstehen Soweit der Kläger sich darauf beruft, es müsse vorliegend zu einer Beweislastumkehr kommen, weil ihm die Bewerbungsunterlagen der anderen Bewerber nicht bekannt sind, kann dem nicht gefolgt werden. Die Tatsache, dass einer Partei maßgebliche Informationen fehlen, löst regelmäßig keine Beweislastumkehr aus. Die sich daraus ergebenden Probleme sind vielmehr nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu lösen. Dies gilt auch im Rahmen des Anspruchs nach 15 Abs. 1 AGG (so im Ergebnis auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom Sa 517/08 Rn. 127) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Kläger die auch für einen Schadensersatzanspruch nach 15 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalität der Benachteiligung für den Schadenseintritt nicht nachgewiesen. Kausal wäre die Benachteiligung wegen des Alters nur geworden, wenn der Kläger bei benachteiligungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte. Das ist vorliegend nicht dargelegt. Zwar hat der Kläger eindeutig die deutlich bessere Examensnote als die eingestellte Bewerberin. Aber auch bei der Einstellung von Juristen kann die bessere Examensnote nicht automatisch mit der besseren Eignung für eine bestimmte Stelle gleichgesetzt werden. Die Beklagte hat neben der juristischen Qualifikation in der Stellenanzeige Berufserfahrung im Medienbereich bzw. Lizenzgeschäft gefordert. Wobei deutlich wird, dass es vorliegend um die Bereiche Programmbeschaffung und Internationaler Programmvertrieb geht. Darüber hinaus hat die Beklagte in der Stellenanzeige die Angabe der Gehaltsvorstellungen gefordert. Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten, die eingestellte Bewerberin sei für diese Stelle besser geeignet gewesen, da sie eine einschlägige Berufserfahrung im Medienbereich gehabt habe und deshalb schneller einsetzbar gewesen sei, nicht widerlegt. Anders als die eingestellte Bewerberin verfügt der Kläger über eine einschlägige Berufserfahrung im Medienbereich nicht. Selbst wenn man zu seinen Gunsten den Vortrag als richtig unterstellt, dass er in diesem Bereich Ge-

15 richtsverfahren betreut hat, kann dies eine einschlägige Berufserfahrung nicht ersetzen. Auch wenn die selbständige anwaltliche Tätigkeit bei der Beurteilung von Rechtsfragen, wenn er in diesem Bereich gearbeitet hat, mit der Tätigkeit in einer Rechtsabteilung eine gewisse Schnittmenge haben mag, so ist es doch eine andere Tätigkeit, so dass von einer einschlägigen Berufserfahrung, den damit verbunden Kenntnissen der Strukturen und der Branche nicht gesprochen werden kann. Dass die Beklagte hier mehr Gewicht auf die einschlägige Berufserfahrung gelegt hat als auf die Noten im Staatsexamen, ist vor allem vor dem Hintergrund, dass die juristischen Anforderungen auf der Stelle nicht so hoch sind, was auch der Kläger so sieht, indem er betont, dass sie unter seinem Niveau sei, nicht zu beanstanden. 3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entschädigung ( 15 Abs. 2 AGG) oder Schadensersatz ( 15 Abs. 1 AGG) wegen einer Diskriminierung wegen des Geschlechts. Der Kläger trägt keinerlei Tatsachen vor, aus denen sich eine Diskriminierung wegen des Geschlechts ergibt. Allein die Tatsache, dass die Beklagte eine Frau eingestellt hat, genügt hierfür nicht. 4. Da der Kläger seinen Zinsantrag konkretisiert hat, waren ihm nun auch Zinsen nach 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuzusprechen. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO zu 5/100 vom Kläger und zu 95/100 von der Beklagten zu tragen. 6. Die Revision war nach 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zuzulassen.

16 Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann der Kläger Revision einlegen. Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils. Die Revision muss beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz Erfurt Postanschrift: Bundesarbeitsgericht Erfurt Telefax-Nummer: eingelegt und begründet werden.

17 Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigungen von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände - für ihre Mitglieder - oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder oder von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten Absatz bezeichneten Organisationen stehen, - wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt - und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben. Zur Möglichkeit der Revisionseinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter Dr. Förschner Thomsen Hawliczek