PwC für Aufsichtsräte Dezember/Januar 2009

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1 404 PwC für Aufsichtsräte Dezember/Januar 2009 Nationale Rechnungslegung: BilMoG-Visite Rechtsprechung: Kodexverstoß ficht nicht an Darlehen besser beäugen Kapitalmarkt: Ausschlag ändert Auswahl Corporate Governance: Bildbetrachtung Managerhaftung auf dem Prüfstand Vertrauen vor!

2 Unbesicherte, konzerninterne Darlehen sind laufend zu überwachen. Sonst droht sogar der Aufsichtsrat zu haften. Darlehen besser beäugen Aufsichtsratsmitglieder haften, wenn sie unbesicherte Darlehen nicht überwachen lassen Rechtsprechung Deutschland 1. Dezember 2008 Relevant Erhält ein Mutterunternehmen von seiner Tochter Darlehen sogenannte upstream-darlehen ohne entsprechende Sicherheiten, hat der Aufsichtsrat der Tochter besondere Kontrollpflichten. Verletzt er sie, kann er sich schadenersatzpflichtig machen. Das stellte der Bundesgerichtshof (BGH) klar (Urteil vom 1. Dezember 2008 II ZR 102/07). Der Insolvenzverwalter einer Tochtergesellschaft hatte gegen zwei ehemalige Aufsichtsratsmitglieder geklagt. Während deren Amtszeit hatte die Gesellschaft an die Mutter mehrere großvolumige Darlehen vergeben, die damit Grundstückskäufe finanziert hatte. Die Darlehen wurden ohne Sicherheiten gewährt, waren aber kurzfristig rückforderbar und zum Zeitpunkt der Vergabe werthaltig. Später geriet die Mutter in Zahlungsschwierigkeiten und musste Insolvenz anmelden. Der Insolvenzverwalter der ebenfalls zahlungsunfähigen Tochter wollte nun die beiden Aufsichtsratsmitglieder haftbar machen. Diese hätten von der Existenz der Darlehen aus dem Prüfbericht des Abschlussprüfers zum Abhängigkeitsbericht gewusst. Später hätten sie es dann versäumt, auf die verschlechterte Lage der Muttergesellschaft zu reagieren mit Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten. Dieser Ansicht schließt sich grundsätzlich auch der BGH an. Zwar würden weder Vorstand noch Aufsichtsrat per se gegen Pflichten verstoßen, wenn sie unbesicherte Darlehen an das Mutterunternehmen vergäben. Allerdings treffe die Organe in solchen Fällen auch nach der Vergabe die Pflicht aus 93 Abs. 1 Satz 1 AktG. Demnach habe der Vorstand laufend zu überprüfen, ob sich Änderungen des Kreditrisikos ergeben. Im Falle einer Bonitätsverschlechterung der Muttergesellschaft müsse er mit einer Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten reagieren. Bei umfangreichen und langfristigen Darlehen könne ergo ein Informations- oder Frühwarnsystem zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft notwendig sein. Verstößt der Vorstand gegen seine Pflicht, mache er sich schadenersatzpflichtig. Verantwortung des Vorstands zieht die Pflicht des Aufsichtsrats nach sich: Im vorliegenden Fall hätte er laut BGH die umfangreichen unbesicherten Darlehen spätestens durch den Prüfbericht bemerken müssen. Das hätte ihn dann dazu veranlassen müssen, sich zu vergewissern und erforderlichenfalls darauf zu drängen, dass der Vorstand ein entsprechendes Informationssystem einrichtet. Wichtig: All das, obwohl die Darlehen zunächst werthaltig waren. Zur Beweislastverteilung stellte der BGH fest, dass die Aufsichtsratsmitglieder im Falle einer Klage die Existenz eines entsprechenden Systems selbst nachzuweisen hätten. Gelänge ihnen das nicht, müssten sie der Gesellschaft Schadenersatz leisten ( 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG).

3 Ausschlag ändert Auswahl Neue Kriterien für Aufnahme in Auswahlindizes Schnellere Anpassung, höherer Free Float Kapitalmarkt Deutschland 22. Dezember 2008 Aktuell Die Dax-Kursausschläge im Herbst 2008 brachten die Deutsche Börse dazu, ihre Vorgaben für Aufnahme und Verbleib börsennotierter Unternehmen in den Auswahlindizes Dax, MDax, SDax und TecDax anzupassen. Hintergrund war die extrem hohe Volatilität der Volkswagen-Aktie. Diese stieg Ende Oktober 2008 außergewöhnlich hoch, was den ansonsten reihum nachgebenden Markt stabilisierte beziehungsweise zeitweise sogar nach oben zog. Hierzu wurde kritisiert, der Dax habe wegen der Spekulationen um die VW-Aktie das eigentliche Marktgeschehen falsch wiedergegeben. Und vor allem: Aufgrund des geringen Free Floats der VW-Aktie hätte bereits der Verkauf relativ weniger Aktien eines einzelnen Unternehmens massiv auf den Dax gewirkt. Umso mehr, weil die Deutsche Börse keine Möglichkeit hatte, schnell zu reagieren und einen einzelnen Wert aus dem Index kurzfristig durch einen anderen zu ersetzen. Dem half die Deutsche Börse mit Wirkung ab dem 22. Dezember 2008 ab. Sie änderte den für die Zusammensetzung der Indizes maßgeblichen Leitfaden. So wurde der aufnahmerelevante Mindest-Streubesitz von 5 auf 10 Prozent erhöht, um einer außerordentlichen Verknappung des Angebots vorzubeugen. Darüber hinaus kann die Indexzusammenstellung nun auch außerhalb der vierteljährlichen, regulären Anpassungstermine ( Verkettungen ) geändert werden. Doch nur dann, wenn ein einzelner Wert mehr als 10 Prozent Gewicht in einem Index erreicht und die annualisierte Volatilität des Kursverlaufs innerhalb der letzten 30 Handelstage den Wert von 250 Prozent übersteigt. Für einen Platz im Auswahlindex müssen Unternehmen nun im Prime Standard gelistet sein, in Xetra fortlaufend gehandelt werden, einen Mindest-Free-Float von 10 Prozent aufweisen, bei MDax und SDax einem Sektor oder Subsektor des klassischen (= nicht technologischen) Bereichs angehören und beim TecDax aus einem Technologiesektor kommen. Außerdem ist Pflicht: Sitz in Deutschland oder Schwerpunkt des Handelsumsatzes in Deutschland und juristischer Sitz in einem Staat der EU oder der EFTA. Erfüllt ein Unternehmen diese Kriterien, entscheidet der Vorstand der Deutschen Börse über Aufnahme bzw. Verbleib. Dabei wird er vom Arbeitskreis Aktienindizes beraten. Der Kreis besteht aus Vertretern zwölf großer nationaler und internationaler Finanzinstitute. Ein Unternehmen muss für Aufnahme bzw. Verbleib in den Kategorien Marktkapitalisierung und Börsenumsatz innerhalb der jeweiligen Spitzengruppe aller in Betracht kommenden Unternehmen liegen. Gibt es mehr Unternehmen dieser Art als Plätze im Index, orientieren sich Aufnahme bzw. Verbleib im Index an einer nach Börsenumsatz und Marktkapitalisierung zu bildenden Reihenfolge. Wegen hoher Kursausschläge im Herbst 2008 hat die Deutsche Börse neue Auswahlkriterien für die Indizes festgelegt.

4 Die Private-Equity-Branche verpflichtet sich selbst zu mehr Transparenz Ziel: Stärkung des Vertrauens. Vertrauen vor! Transparenz-Richtlinien für Private-Equity-Branche Mehr Informationen für die Öffentlichkeit Corporate Governance Deutschland Oktober 2008 Hintergrund Transparenz schafft Vertrauen. Auf diese Formel des Deutschen Corporate Governance Kodex baut jetzt auch die deutsche Private-Equity-(PE-)Branche. Deshalb hat der Bundesverband Deutscher Kapitalbeteiligungsgesellschaften e.v. (BVK) Transparenz-Richtlinien für Private- Equity-Häuser und deren Portfoliogesellschaften veröffentlicht in Zusammenarbeit mit den Mitgliedern seiner Fachgruppe Large Buy-Out. So sollen die oft unbekannten Geschäftsaktivitäten der Branche für eine breite Öffentlichkeit nachvollziehbar gemacht und das Vertrauen gestärkt werden. In den Richtlinien steht zum Beispiel, dass die Private-Equity- Gesellschaften eine deutschsprachige Internetpräsenz unterhalten sollen, unter anderem mit Informationen zu Firmengeschichte, Portfoliogesellschaften, Investmentgrundsätzen, typischer Investitionsdauer und über Investoren. Außerdem sollen die Portfoliogesellschaften im Jahresabschluss und im Internet über die gesetzlichen Vorgaben hinaus Angaben machen: zum Beispiel Nennung der Hauptanteilseigner (Benennung PE-Fonds, PE-Gesellschaft) sowie Details über die Zusammensetzung des Vorstands, des Aufsichtsrats und sonstiger kontrollierender Organe sowie deren Tätigkeit für die Private-Equity-Gesellschaften oder -Fonds, etwa als Geschäftsführer oder Investmentmanager. Außerdem sollen ergänzende Kennzahlen wie Umsatzerlöse oder Mitarbeiterzahlen sowie eine Übersicht der wichtigsten Standorte und Geschäftsbereiche der Portfoliogesellschaft abgebildet werden. Die Richtlinien wurden auch erstellt, um die Kommunikation der Private-Equity-Gesellschaften mit Investoren und Arbeitnehmern der Portfoliogesellschaften zu verbessern: Investoren sollen so früh wie möglich über Wertentwicklung und Investitionsstrategie informiert werden. Die Arbeitnehmer der Portfoliogesellschaften sollen wesentliche strategische Entscheidungen wie wichtige Investitionen, Rationalisierungsmaßnahmen oder Veräußerung der Portfoliogesellschaft erfahren. Von den Regeln sind die dreizehn Mitglieder der Fachgruppe und deren deutsche Portfoliogesellschaften betroffen. Als Portfoliogesellschaft gelten nach den Transparenz-Richtlinien nur Gesellschaften, die von einem oder mehreren Private-Equity- Fonds insgesamt maßgeblich beeinflusst werden (Stimmrechtsanteil mindestens 25 Prozent) und die mindestens drei der folgenden vier Merkmale erfüllen: nach deutschem Recht geführt, Unternehmenswert von mehr als 750 Millionen EUR, mehr als 30 Prozent der Umsätze werden in Deutschland erwirtschaftet, mehr als Arbeitnehmer in Deutschland. Durch die Zusammensetzung der Fachgruppe gelten die Richtlinien für rund 70 Prozent aller Portfoliogesellschaften, die auf dem deutschen Large-Buy-Out- Markt dem Kriterienkatalog entsprechen. Die Richtlinien sind zwar eine freiwillige Selbstverpflichtung. Doch die Mitglieder der Fachgruppe müssen dem BVK jährlich über deren Umsetzung berichten und Abweichungen offenlegen ( comply or explain ). Der BVK veröffentlicht auf Grundlage dieser Jährlichen Berichte einen Gesamtüberblick zur Einhaltung der Transparenz-Richtlinien.

5 Bildbetrachtung Aufsichtsräte beurteilen eigenes Image Externe Kommunikation optimieren Corporate Governance Deutschland Sommer 2008 Hintergrund (Fortsetzung folgt) Das Bild deutscher Aufsichtsräte in der Öffentlichkeit ist beeinträchtigt sagen die Teilnehmer einer PwC-Umfrage unter Aufsichtsratsmitgliedern deutscher Unternehmen. Die Studie entstand anlässlich des zunehmenden Interesses der Öffentlichkeit an der Arbeit der Aufsichtsräte. Wie wichtig ist das Bild deutscher Aufsichtsräte bei verschiedenen Zielgruppen? Es überrascht nicht, dass die Befragten die Investoren für besonders wichtig erachten. Allerdings folgt die Presse schon auf Platz 2. Und gerade bei dieser Gruppe besteht aus Sicht der Aufsichtsratsmitglieder der größte Verbesserungsbedarf. Nur das Bild der Allgemeinheit ist nahezu gleich verbesserungsbedürftig (siehe Abb. 1). Verbesserungsbedarf aus Sicht der Aufsichtsräte 5,0 4,5 4,0 3,5 3,0 Allgemeinheit Privatanleger Arbeitnehmer 2,5 2,5 3,0 3,5 4,0 4,5 5,0 Skala: 1 = unwichtig/nicht verbesserungsbedürftig bis 5 = sehr wichtig/sehr verbesserungsbedürftig Durchschnitt: 3,8 Kreditgeber Presse Gesetzgeber Investoren Wichtigkeit aus Sicht der Aufsichtsräte Durchschnitt: 3,5 Abb. 1: Frage an Aufsichtsratsmitglieder: Wie wichtig/ verbesserungsbedürftig ist das Bild, das folgende Interessengruppen von deutschen Aufsichtsräten haben? Wegen der herausgehobenen Bedeutung der Presse wurden auch 16 wichtige Vertreter der Wirtschaftspresse befragt. An der PwC-Umfrage hatten sich bis Sommer 2008 exakt 100 Aufsichtsratsmitglieder der größten kapitalmarktorientierten Unternehmen Deutschlands beteiligt. Von diesen waren 74 Vertreter der Anteilseigner und 21 repräsentierten die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Fünf Aufsichtsratsmitglieder machten hierzu keine Angaben. Die externe Kommunikation des Aufsichtsratsvorsitzenden ist aus Sicht der Aufsichtsratsmitglieder eine Maßnahme unter vielen, um das Image zu verbessern. Die Pressevertreter sehen in der externen Kommunikation des Vorsitzenden hingegen nicht ganz uneigennützig Das Bild, das die Presse von deutschen Aufsichtsräten hat, ist aus Sicht der befragten Aufsichtsratsmitglieder verbesserungsbedürftig.

6 Externe Kommunikation des Aufsichtsratsvorsitzenden Verbesserung des Aufsichtsratsberichts an die Hauptversammlung Verbesserung der Berichterstattung über den Aufsichtsrat im CG-Bericht Verbesserung des Auftritts des Aufsichtsrats auf der Unternehmenshomepage Bildung eines Interessenverbands Aufsichtsratsmitglieder Pressevertreter = unwichtig 5 = sehr wichtig Abb. 2: Frage an Aufsichtsratsmitglieder und Pressevertreter: Wie wichtig sind die folgenden Kommunikationsmaßnahmen zur Verbesserung des Bilds von Aufsichtsräten? ein besonders geeignetes Mittel (siehe Abb. 2). Dieses birgt allerdings Konfliktpotenzial. Denn eigentlich ist die Repräsentation nach außen vor allem Aufgabe des Vorstandsvorsitzenden bzw. -sprechers. Als jedenfalls im Moment wenig erfolgversprechend sehen beide Gruppen die Bildung eines Interessenverbands für Aufsichtsratsmitglieder an. Doch Kommunikationsmaßnahmen hin oder her klar im Vordergrund stehen qualitative Verbesserungen in der Aufsichtsratsarbeit. Lesen Sie deshalb in der nächsten 404-Ausgabe, welche Aufsichtsratsaufgaben aus Sicht der Befragten besonders verbesserungsbedürftig sind und wie die Erwartungen der Interessengruppen besser erfüllt werden sollen. Managerhaftung auf dem Prüfstand Beschluss der Justizministerkonferenz zur Managerverantwortlichkeit Neue Arbeitsgruppe Corporate Governance Deutschland 20. November 2008 Aktuell Die öffentliche Diskussion um die Verantwortlichkeit von Managern beschäftigt auch die Justizminister der Bundesländer: In der Herbstkonferenz 2008 in Berlin wurde dieses Thema diskutiert und führte zu folgendem Beschluss: Die Justizminister stimmen überein, dass in Deutschland bereits strenge zivil- und strafrechtliche Regeln für die Managerverantwortlichkeit bestehen. Angesichts der aktuellen Finanzmarktkrise ist zu überprüfen, ob die Regelungen auch die für die Krise ursächlichen Verhaltensweisen ausreichend erfassen oder ob Anpassungsbedarf besteht. Die Justizminister der Länder richten unter Federführung Bayerns eine Arbeitsgruppe Managerverantwortlichkeit ein, die sich näher mit dem Thema befassen soll. Das Bundesjustizministerium ist zur Mitarbeit eingeladen. Dem Beschluss war ein Antrag der Justizministerin Sachsen- Anhalts vorangegangen. Diese ist laut Pressemeldung ihres Ministeriums der Ansicht, dass geschädigte Anleger zu oft Schadenersatzansprüche nicht durchsetzen können. Erforderlich sei daher ein System aus strafrechtlichen Verantwortlichkeiten und zivilrechtlicher Innenund Außenhaftung, das für den Geschädigten handhabbar ist und ihm ermöglicht, seine Ansprüche geltend zu machen. Der Zeitpunkt für erste Ergebnisse der Arbeitsgruppe ist offen.

7 BilMoG: Die Verabschiedung des Gesetzes wird für März 2009 erwartet. BilMoG-Visite Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Öffentliche Anhörung im Rechtsausschuss Nationale Rechnungslegung Deutschland 17. Dezember 2008 Aktuell Mehr unter Mitte Dezember vergangenen Jahres gab es im Rahmen der Beratungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags eine öffentliche Anhörung der Sachverständigen zum BilMoG. Die Sachverständigen begrüßten das Bemühen um eine Modernisierung der handelsrechtlichen Bilanzierung. Veraltete Wahlrechte und umgekehrte Maßgeblichkeit zu kippen und Pensionsverpflichtungen neu zu regeln (siehe 404-Ausgabe Mai 2008) stieß auf einhellige Zustimmung. Einzelne Regelungen wurden jedoch weiterhin kontrovers diskutiert. Vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklungen rund um die Finanzmarktkrise stand insbesondere die Einführung einer Zeitwertbewertung für Finanzinstrumente des Handelsbestands im Rampenlicht. Die Meinungen reichten von Befürwortung über Beschränkung der Anwendbarkeit der Zeitwertbewertung für Kreditinstitute bis hin zur vollkommenen Ablehnung und dem Ruf nach Beibehaltung der Bewertung zu Anschaffungskosten. Fast alle Sachverständigen waren gegen ein Umwidmungsverbot. Ändert der Bilanzierende also die Zweckbestimmung der ursprünglich zum Zeitwert bewerteten Finanzinstrumente, soll die Umklassifizierung der betroffenen Finanzinstrumente in den Bereich der zu fortgeführten Anschaffungskosten zu bewertenden Vermögensgegenstände möglich sein. Kritisiert wurde darüber hinaus die vorgesehene Regelung zur Konsolidierung von Zweckgesellschaften. Hier gehe der Regierungsentwurf des BilMoG nicht weit genug. Man solle sich an den Vorschriften der internationalen Rechnungslegung (IAS 27, SIC 12) orientieren. Dies würde bedeuten, den risk and benefit approach, also das Innehaben der (absoluten) Mehrheit an Vorteilen und Risiken, ins deutsche Handelsgesetzbuch zu übernehmen (siehe 404-Ausgabe Oktober 2006). Fast alle Sachverständigen sprachen sich gegen die Aktivierungspflicht selbst geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände aus, allenfalls unterstützten sie ein Wahlrecht. Als ein Grund wurde die äußerst geringe Anzahl deutscher IFRS-Bilanzierer genannt, die ihre Entwicklungskosten aktivieren. Außerdem wurde das Problem der Abgrenzung zwischen den nicht aktivierungsfähigen Forschungskosten und den aktivierungspflichtigen Entwicklungskosten genannt. Auch die vorgesehene Aktivierungspflicht latenter Steuern im Einzelabschluss sei noch zu überdenken, so die Sachverständigen. Sie plädierten dafür, das heute geltende Wahlrecht beizubehalten. Zumindest aktive latente Steuern auf Verlustvorträge sollten nicht aktiviert werden müssen. Denn diese komplexen Regelungen würden den Mittelstand über Gebühr belasten. Die für Unternehmen sehr wichtigen Fragen zu Erstanwendungszeitpunkten und Übergangsregelungen wurden nicht thematisiert. Die geplanten Neuregelungen zum Thema Aufsichtsrat (z.b. Einrichtung eines Prüfungsausschusses, Besetzung mit unabhängigem Experten) kamen lediglich am Rande zur Sprache. Voraussichtlich ändern sich diese Bestimmungen also allenfalls in einzelnen Details. Die Verabschiedung des Gesetzes wird für März 2009 erwartet. Wir werden Sie weiterhin aus erster Hand über den Gesetzesverlauf informieren.

8 Kodexverstoß ficht nicht an Abweichungen vom DCGK und Anfechtbarkeit von HV-Beschlüssen Rechtsprechung Deutschland 26. Mai 2008 Relevant In einem vom Kammergericht Berlin zu entscheidenden Fall hatte ein Aktionär verschiedene Beschlüsse der Hauptversammlung angefochten (Urteil vom 26. Mai U 88/07). Unter anderem hatte er beanstandet, dass im zukunftsgerichteten Teil der Entsprechenserklärung ( 161 AktG) keine Abweichung von Ziffer des DCGK angegeben worden war. Diese empfiehlt dem Aufsichtsrat, über Interessenkonflikte und deren Behandlung an die Hauptversammlung zu berichten. Bei einem der Aufsichtsratsmitglieder lag ein solcher Konflikt vor. Die Abweichung von der Entsprechenserklärung, so der Kläger, hätte das Unternehmen bekannt machen müssen, sobald es davon Kenntnis hatte. Spätestens aber hätte man die Hauptversammlung informieren müssen. Da dies nicht erfolgt war, wollte der Kläger die Wahl des Aufsichtsrats wegen Verletzung des Gesetzes anfechten ( 243 Abs. 1 AktG). Das Kammergericht wies das wie schon in früheren Fällen andere Gerichte zurück (siehe 404-Ausgabe März 2008). Der Kodex sei kein Gesetz im Sinne des 243 Abs. 1 AktG. Verstöße führten in diesem Fall darum nicht zur Anfechtbarkeit von Beschlüssen. Auch sei die nicht eingehaltene Erklärung, man wolle nicht vom Kodex abweichen, kein Gesetzesverstoß. Dies wäre nur denkbar, wenn die Organe bereits bei Abgabe ihrer Erklärung dazu entschlossen gewesen wären, dem Kodex nicht zu entsprechen. Hierzu, so das Gericht, gäbe es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Ihre Ansprechpartner 404 PwC für Aufsichtsräte Georg Kütter Assurance georg.kuetter@de.pwc.com Prof. Dr. Dieter Endres Tax dieter.endres@de.pwc.com Martin Scholich Advisory martin.scholich@de.pwc.com Bei organisatorischen Fragen und Adressänderungen wenden Sie sich bitte an Simone Zeuner, Tel.: , simone.zeuner@de.pwc.com 404 PwC für Aufsichtsräte ist eine periodisch erscheinende Information der PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Dezember/Januar PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Olof-Palme-Straße 35, Frankfurt am Main, PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.